C4

N° RG 21/00650

N° Portalis DBVM-V-B7F-KXRP

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE – CHAMBERY

M^e Arnaud CUCHE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 05 JUILLET 2022

Appel d’une décision (N° RG F17/00121)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GAP

en date du 02 septembre 2019

suivant déclaration d’appel du 04 Février 2021

APPELANTE :

Etablissement UGECAM PACAC agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège,

42, Boulevard de la Gaye

13009 MARSEILLE

représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE – CHAMBERY, avocat postulant inscrit au barreau de GRENOBLE,

et par M^e Guillaume CHAMPENOIS de la SELARL HOUDART & Associés, avocat plaidant inscrit au barreau de PARIS, substituée par M^e Marine JACQUET, avocat au barreau de TOULOUSE,

INTIMEE :

Madame [G] [S]

née le 06 Mars 1971 à STRASBOURG

de nationalité Française

33, Rue Haute de Castres BP 35

05100 BRIANCON

représentée par M^e Arnaud CUCHE, avocat au barreau de LYON,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente,

Madame Gaëlle BARDOSSE, Conseillère,

Madame Magali DURAND-MULIN, Conseillère,

DÉBATS :

A l’audience publique du 02 Mai 2022,

M^me Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, chargée du rapport, et M^me Gaëlle BARDOSSE, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de M^me Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 05 Juillet 2022, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 05 Juillet 2022.

Exposé du litige :

Les établissements UGECAM (Union pour la Gestion des Etablissements des Caisses d’Assurance Maladie) sont des organismes de droit privé à but non lucratif, ayant pour objet la gestion d’établissements de santé privés d’intérêt collectif (ESPIC) de l’assurance maladie.

Le groupe UGECAM est composé de treize UGECAM, dont l’UGECAM PACA ' Corse (ci-après l’UGECAM PACAC).

L’UGECAM PACAC est en charge de plusieurs établissements, dont ceux de Briançon et de Gap (Centre Médical Rhône Azur).

Mme [G] [S] a été embauchée en qualité d’aide-soignante par l’UGECAM PACAC en contrat de travail à durée indéterminée en date du 15 juillet 2016.

Le 13 novembre 2017, Mme [S] a saisi le Conseil de prud’hommes de Gap aux fins de voir dire et juger qu’il existe au sein de l’UGECAM PACAC un usage accordant un jour de récupération pour tous les jours fériés travaillés, ou sur lesquels sont positionnés un congé payé ou un jour non travaillé pour les salariés à temps partiel, d’obtenir la restitution de jours de récupération sur la période de novembre 2016 à décembre 2018, ainsi que la condamnation de l’UGECAM PACAC à lui payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 2 septembre 2019, le Conseil de prud’hommes de Gap a :

— Dit et jugé qu’il existe un usage au sein des établissements de Gap et Briançon faisant partie de l’UGECAM PACAC présentant un caractère de généralité, de fixité et de constance accordant un jour de récupération pour tous les jours fériés travaillés, ou sur lesquels sont positionnés un congé payé (congé annuel ou RTT) ou un jour non travaillé pour les salariés à temps partiel,

— Condamné l’UGECAM PACAC à restituer à Mme [S] le nombre de jours de récupération supprimé pour la période du 1er novembre 2016 au 31 janvier 2019 soit 4 jours,

— Dit et jugé que ces jours seront récupérés dans les 18 mois à compter de la notification du présent jugement,

— Débouté Mme [S] de sa demande de dommages et intérêts en raison du préjudice subi,

— Dit et jugé que l’usage est en cours à ce jour,

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit et fixé la moyenne des salaires des 3 derniers mois à 1633,52 euros bruts,

— Condamné l’UGECAM PACAC à payer à Mme [S] la somme de 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

— Dit que les dépens seront recouvrés comme en matière d’aide juridictionnelle ou suivant les dispositions de la législation et réglementation en vigueur,

— Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec avis de réception.

L’UGECAM PACAC a formé un pourvoi en cassation à l’encontre de cette décision.

Par arrêt en date du 20 janvier 2021, la Cour de cassation a déclaré irrecevable le pourvoi, au motif que le jugement, inexactement qualifié en dernier ressort, était susceptible d’appel.

L’UGECAM PACAC a relevé appel du jugement du 2 septembre 2019 par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 4 février 2021.

A l’issue de ses conclusions transmises le 12 octobre 2021, l’UGECAM PACAC demande à la cour de :

— la Déclarer recevable et bien fondée en son appel

— Y faisant droit,

— Infirmer le jugement du 2 septembre 2019 avec toutes conséquences de droit, en ce qu’il a :

Dit et juge qu’il existe un usage au sein des établissements de Gap et Briançon faisant partie de l’UGECAM PACAC présentant un caractère de généralité, de fixité et de constance accordant un jour de récupération pour tous les jours fériés travaillés, ou sur lesquels sont positionnés un congé payé (congé annuel ou RTT) ou un jour non travaillé pour les salariés à temps partiel,

Condamné l’UGECAM PACAC à restituer à Mme [S] le nombre de jours de récupération supprimé pour la période du 1er novembre 2016 au 31 janvier 2019 soit 4 jours,

Dit et jugé que ces jours seront récupérés dans les 18 mois à compter de la notification du présent jugement,

Débouté Mme [S] de sa demande de dommages et intérêts en raison du préjudice subi,

Dit et jugé que l’usage est en cours à ce jour,

Prononcé l’exécution provisoire de droit,

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit et fixé la moyenne des salaires des 3 derniers mois à 1633,52 euros bruts,

Condamné l’UGECAM à lui payer la somme de 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

Dit que les dépens seront recouvrés comme en matière d’aide juridictionnelle ou suivant les dispositions de la législation et réglementation en vigueur,

Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— Statuant à nouveau :

A titre principal,

— Dit et jugé qu’il n’existe aucun usage au sein de l’UGECAM PACAC accordant un jour de récupération pour tous les jours fériés travaillés et de tout agrément ministériel en lien ;

A titre subsidiaire,

— Dit et jugé que cet usage, à le supposer établi, n’a fait l’objet d’aucun agrément ministériel en méconnaissance des dispositions de l’article L. 314-6 du Code de l’action sociale et des familles,

A titre plus subsidiaire,

— Dit et jugé qu’en tout état de cause, à supposer même qu’il ait existé un usage d’entreprise au titre des jours fériés travaillés qui aurait été agréé, en tous les cas, il ne peut qu’être relevé qu’il aurait été mis définitivement fin à cet usage par la conclusion de l’accord UGECAM PACAC du 15 septembre 2017,

En conséquence et en tout état de cause,

— Débouter Mme [S] de l’intégralité de ses prétentions,

— Condamner Mme [S] à lui payer la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre aux dépens.

A l’issue de ses conclusions transmises le 18 mars 2022, Mme [S] demande à la cour de :

1. Sur la demande au titre de la récupération des jours fériés travaillés (ou positionnés sur un congé payé ou un jour non travaillé pour les salariés à temps partiel) :

— Confirmer le jugement du 2 septembre 2019 en ce qu’il a :

Dit et jugé qu’il existe un usage au sein des établissements de Gap et Briançon faisant partie de l’UGECAM PACAC présentant un caractère de généralité, de fixité et de constance accordant un jour de récupération pour tous les jours fériés travaillés, ou sur lesquels sont positionnés un congé payé (congé annuel ou RTT), ou un jour non travaillé pour les salariés à temps partiel,

Dit et jugé que l’usage est en cours au jour du jugement,

Condamné l’UGECAM à restituer à Mme [S] le nombre de jours de récupération supprimé pour la période du 1er novembre 2016 au 31 janvier 2019, soit 4 jours,

— L’infirmant sur le délai pendant lequel ces jours seront récupérés,

— Dit que les jours dus sur la période du 1er novembre 2016 au 31 janvier 2019 seront récupérés dans les 18 mois à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

— Y ajoutant,

— Dire et juger que l’usage est en cours au jour de l’arrêt à intervenir,

— Condamner l’UGECAM à lui restituer le nombre de jours de récupération supprimés pour la période du 1er février 2019 au 2 janvier 2022, soit 20 jours, pouvant être utilisés au cours des 18 mois suivant l’arrêt à intervenir,

S’il était considéré que l’existence de l’usage n’était pas établie, il est alors demandé à la Cour de Céans, reconnaissant l’existence d’une inégalité de traitement, de :

— Condamner l’UGECAM à lui accorder 4 jours de récupération pour la période du 1er novembre 2016 au 31 janvier 2019, et 20 jours de récupération pour la période du 1er février 2019 au 2 janvier 2022, pouvant être utilisés au cours des 18 mois suivant la décision à intervenir,

— Dire et juger que l’UGECAM devra continuer à accorder postérieurement au 2 janvier 2022 les jours de récupération au titre des jours fériés travaillés, ou sur lesquels sont positionnés un congé payé (congé annuel ou jour de RTT), ou un jour non travaillé (travailleur à temps partiel),

De manière subsidiaire, si la Cour, faisant droit à la demande de la salariée, estimait qu’il n’y avait pas lieu de lui accorder des jours de récupérations pour la période du 1er novembre 2016 au 2 janvier 2022, mais qu’il y avait lieu à compensation financière, il lui est demandé de :

— Condamner l’UGECAM à lui payer une somme de 1852,67 au titre des jours qui n’ont pas fait l’objet d’une récupération suite aux jours fériés travaillés (ou sur lequel la salariée a posé un jour de congé ou JNT) depuis le 1er novembre 2016 jusqu’au 2 janvier 2022,

2. Sur la demande de dommages et intérêts :

— Infirmer le jugement du 2 septembre 2019 en ce qu’il a débouté Mme [S] de sa demande de dommages et intérêts en raison du préjudice subi,

Statuant à nouveau :

— Condamner l’UGECAM à lui payer une somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi,

3. Sur la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens :

— Condamner l’UGECAM à lui payer une somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 5 avril 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur l’existence d’un usage :

Moyens des parties :

Mme [S] fait valoir que depuis le début de la relation de travail, l’ensemble des salariés travaillant en roulement se voyait accorder, à titre d’usage, un jour de congé exceptionnel en compensation des jours travaillés sur lesquels étaient situés des jours fériés, sauf si le jour férié travaillé était positionné un dimanche.

Ainsi, cette règle s’appliquait :

— lorsque le jour férié était positionné un jour travaillé selon le planning du salarié concerné,

— lorsqu’il était positionné sur un jour de congé payé pris par le salarié concerné,

— lorsqu’il était positionné sur un jour non travaillé pour les salariés à temps partiel.

Le jour férié était alors récupéré soit le jour même, soit ultérieurement si l’agent était en repos hebdomadaire, ou en congé annuel.

Cet usage a été mis en place depuis 1973 afin, de rétablir une certaine égalité de traitement entre les salariés ne travaillant pas en roulement et les salariés travaillant en roulement.

Mme [S] soutient que les salariés qui travaillent en roulement sont amenés à travailler plus de jours que ceux qui ne travaillent pas en roulement, et qu’aussi bien l’usage que le protocole du 26 avril 1973 sont justifiés par cette inégalité.

Mme [S] expose que l’employeur a décidé de mettre fin à cet usage à compter :

— du 1er janvier 2015 pour les salariés à temps partiel,

— du 1er novembre 2016 pour les salariés à temps plein.

Ainsi, à compter de ces dates, Mme [S] soutient qu’aucun jour de compensation ne lui a plus été accordé que pour les jours fériés tombant un jour de repos hebdomadaire, conformément à l’accord du 26 avril 1973.

L’effet de cette mesure a été décalé par l’employeur au 31 octobre 2017.

Il en résulte que :

— Pour la période du 1er novembre 2016 au 31 octobre 2017, l’usage consistant à permettre aux salariés en roulement d’avoir un jour de récupération pour un jour férié positionné sur un jour de congé annuel normalement travaillé a été supprimé,

— A compter du 1er novembre 2017, l’usage consistant à permettre aux salariés en roulement d’avoir un jour de récupération pour un jour férié positionné sur un jour travaillé de manière effective a été supprimé.

Mme [S] fait valoir qu’en plus de cet usage, il existe deux textes conventionnels régissant le travail le dimanche et les jours fériés au sein de l’UGECAM PACAC :

— le protocole du 26 avril 1973, qui prévoit une récupération pour les jours fériés positionnés sur un jour de repos hors dimanche (jour ouvrable habituellement chômé),

— le protocole du 11 juin 1982 qui prévoit une compensation de 3 heures ou une indemnité équivalente au paiement de 3 heures au tarif majoré pour le travail un jour férié ou un dimanche.

Enfin, Mme [S] soutient que :

— C’est à tort que l’UGECAM PACAC soutient que les éléments qu’il verse aux débats ne permettraient pas de démontrer l’existence du caractère de généralité de l’usage invoqué, mais démontreraient, au contraire, qu’elle a commis ponctuellement des erreurs en accordant aux salariés travaillant en roulement des jours de récupération qui n’étaient pas dus au titre des protocoles de 1973 et de 1982,

— La direction elle-même a reconnu à plusieurs reprises l’existence de cet usage,

— L’employeur a reconnu dans ses conclusions de première instance l’existence de l’usage, ce qui a valeur d’aveu judiciaire,

— C’est à tort que l’UGECAM PACAC soutient qu’un agrément ministériel serait nécessaire pour que l’usage soit valide, l’article L. 314-6 du code de l’action sociale et des familles ne s’appliquant qu’aux instruments conventionnels,

— L’usage n’a pas pu prendre fin en raison de la conclusion de l’accord UGECAM PACAC du 15 septembre 2016, dès lors que celui-ci n’a pas exactement le même objet que l’usage et ne crée aucune règle qui aurait vocation à se substituer à l’usage existant,

— L’UGECAM PACAC n’a jamais régulièrement dénoncé l’usage.

L’UGECAM PACAC fait valoir pour sa part à titre principal que :

— Au sein de l’UGECAM PACAC les salariés sont soumis à la convention collective nationale de travail du personnel des organismes de sécurité sociale du 8 février 1957 (ci-après UCANSS), ainsi qu’à plusieurs protocoles d’accords nationaux négociés entre l’UCANSS et les organisations syndicales nationales, dont le protocole national du 26 avril 1973 relatif aux jours fériés non travaillés et le protocole national du 11 juin 1982 relatif aux jours fériés travaillés, et à des protocoles d’accords locaux ;

— La salariée soutient qu’il existerait un usage prévoyant des règles de compensation des jours fériés plus favorables que celles prévues par les protocoles de 1973 et de 1982, qui daterait de 1973, alors que le CMRA de Gap n’a été créé qu’en 2009 et le CMRA de Briançon n’est géré par l’UGECAM PACAC que depuis 2000 ;

— Les trois conditions cumulatives de généralité, de fixité et de constance de l’avantage revendiqué ne sont pas démontrées par la salariée ;

— Les éléments fournis par la salariée démontrent au contraire le caractère ponctuel et non généralisé de la récupération de certains jours fériés de manière non conforme aux accords en vigueur au sein de l’UGECAM PACAC ;

— Elle a rappelé de manière constante et sur plusieurs années que les règles applicables à la récupération des jours fériés étaient celles issues du protocole de 1973 et du protocole de 1982 ;

— En conclusion, il n’existe aucune ambiguïté sur le fait que les modalités de récupération des jours fériés étaient uniquement déterminées par les règles applicables du code du travail et par les dispositions conventionnelles, et non par un usage d’entreprise.

A titre subsidiaire, l’UGECAM PACAC fait valoir qu’aucun agrément ministériel n’est intervenu au titre d’un usage relatif à des jours de congés exceptionnels, alors que dans les établissements sociaux et médico-sociaux à but non lucratif et dont les dépenses de fonctionnement sont supportées directement ou indirectement par une personne morale de droit public ou un organisme de sécurité sociale, un usage à caractère salarial ne peut légalement prendre effet qu’après agrément ministériel conformément aux dispositions de l’article L. 314-6 du code de l’action sociale et des familles.

A titre infiniment subsidiaire, l’UGECAM PACAC fait valoir qu’à supposer qu’il ait existé un usage d’entreprise sur l’octroi pour les jours fériés travaillés d’un jour de congé exceptionnel qui aurait fait l’objet d’un agrément, il a été mis définitivement fin à cet usage par la conclusion de l’accord UGECAM PACAC du 15 septembre 2017 qui avait pour objet de revoir les règles conventionnelles relatives aux modalités d’attribution d’un jour de congé exceptionnel en lien avec les jours fériés, en application du principe selon lequel les conventions ou accords de branche se substituent dès leur entrée en vigueur, aux usages professionnels ou d’entreprise antérieurs, même plus favorables aux salariés, dès lors que leur objet est identique, sans qu’une dénonciation soit nécessaire.

Sur ce,

Il est de principe qu’un usage d’entreprise correspond à une pratique habituellement suivie dans l’entreprise et prend la forme d’un avantage supplémentaire accordé aux salariés ou à une catégorie d’entre eux. Celui-ci doit être caractérisé par les critères cumulatifs de constance, de généralité et fixité de la pratique, lesquels doivent permettre d’établir la volonté non équivoque de l’employeur de s’engager envers ses salariés et de leur octroyer un avantage.

Il incombe au salarié qui invoque un usage d’apporter par tous moyens la preuve tant de son existence que de son étendue, à l’employeur d’établir que l’avantage ne présente pas les caractéristiques d’un usage.

Il est de principe que ce qui est payé sans être dû est sujet à répétition, quelle que puisse être la bonne foi de celui qui l’a reçu, et qu’une erreur, même répétée, ne peut être constitutive d’un droit acquis ni d’un usage.

Enfin, il est de principe que les dispositions d’une convention collective et d’un usage d’entreprise qui ont le même objet ou la même cause, ne peuvent, sauf disposition contraire, se cumuler, la plus favorable d’entre elles, appréciée globalement pour l’ensemble des salariés de l’entreprise, pouvant seule être accordée.

Il n’est en l’espèce pas contesté par l’employeur que le différend qui l’oppose à Mme [S] porte sur la récupération des jours fériés pour les seuls salariés travaillant en roulement, l’UGECAM PACAC indiquant dans ses écritures que ceux-ci ont pour particularité de voir leurs jours de repos fixés en semaine ou le week-end, à l’inverse des salariés ne travaillant pas en roulement dont les jours de repos sont nécessairement fixés le week-end.

En outre, il résulte des moyens échangés par les parties que les salariés travaillant en roulement pouvaient être amenés à travailler les jours fériés, y compris le 1er mai, lesquels jours n’étaient donc pas chômés pour ces salariés. S’agissant du 1er mai, les parties sont d’accord pour retenir que celui-ci obéissait à un régime différent, prévu par les dispositions du code du travail, et qu’il est donc exclu de l’objet du litige.

A l’inverse des salariés travaillant en roulement, il ressort des écritures des parties que les jours fériés étaient chômés pour les salariés qui ne travaillaient pas en roulement.

Les parties s’entendent également pour reconnaître que la relation de travail, en plus d’être régie par la convention collective nationale de travail du personnel des organismes de sécurité sociale du 8 février 1957, était également régie par deux protocoles d’accord nationaux du 26 avril 1973 et du 11 juin 1982.

Selon l’article 1er du protocole du 26 avril 1973, « en compensation des fêtes légales se situant un jour ouvrable habituellement chômé dans les organismes de sécurité sociale et leurs établissements, il est accordé un jour de congé exceptionnel qui devra être pris le jour ouvré le plus proche précédant ou suivant la fête légale en cause ».

Selon l’article 4 de ce même protocole, « dans les établissements des caisses où le personnel bénéfice d’un repos par roulement, l’attribution des congés en cause se fera en fonction des roulements établis ».

Il résulte de ces dispositions que celles-ci n’ont pas vocation à s’appliquer aux seuls salariés travaillant en roulement.

En effet, pour les salariés ne travaillant pas en roulement, dont le jour ouvrable habituellement chômé est le samedi, la disposition prévue à l’article 1er a vocation à s’appliquer lorsqu’un jour férié tombe un samedi.

Par l’effet de la disposition énoncée à l’article 4, un salarié travaillant en roulement pourra également bénéficier d’un jour de congé exceptionnel lorsque le jour férié tombe un jour ouvrable qui est habituellement chômé pour lui, c’est-à-dire lorsqu’il est en repos, ces jours pouvant être fixés n’importe quel jour de la semaine, à l’inverse des salariés qui ne travaillent pas en roulement, dont le jour ouvrable habituellement chômé est toujours le samedi.

Selon les dispositions de l’article b) du IV du Protocole d’accord du 11 juin 1982 portant accord-cadre sur les conditions de travail du personnel des organismes de Sécurité sociale et de leurs établissements, « les présentes dispositions s’appliquent aux agents des Etablissements à vocation sanitaire gérés par les Organismes de Sécurité sociale dont le fonctionnement est assuré par roulement d’équipes successives ».

Il ressort des dispositions prévues sous le b) du IV, sous l’intitulé « Travail les dimanches et jours fériés », que « les agents assurant dans le cadre de la durée hebdomadaire de travail leur service pendant les dimanches et jours fériés bénéficient :

— soit d’un repos compensateur égal à 3 heures normales par dimanche ou jour férié travaillé ;

— soit d’une indemnité équivalente au paiement de 3 heures de travail au tarif majoré par dimanche ou jour férié travaillé ».

Il n’est pas contestable que cette disposition a vocation à s’appliquer aux salariés travaillant en roulement, et a pour objet de compenser le fait de devoir ou travailler un dimanche ou travailler un jour férié.

Ainsi, cette disposition institue un avantage en faveur des seuls salariés travaillant en roulement, en raison de la particularité de leur condition de travail.

Sur ce point, il y a lieu de relever que cet accord prévoit, dans son préambule, que « les avantages reconnus par le présent accord ne peuvent en aucun cas s’interpréter comme s’ajoutant aux avantages accordés pour le même objet dans certains Organismes ou Etablissements à la suite d’usages ou d’accords, la solution la plus favorable devant être la seule retenue ».

S’agissant de l’usage revendiqué par Mme [S], il ressort des moyens invoqués que celui-ci porte, d’après la salariée, sur plusieurs points distincts, lesquels constituent ainsi autant d’usages distincts :

— un avantage plus favorable que celui prévu par l’accord de 1973 en ce que les salariés travaillant en roulement auraient droit à un jour de congé exceptionnel lorsqu’un jour férié tombe sur un jour de congé payé posé par la salariée (donc sur un jour habituellement travaillé), et non seulement sur un jour de repos hebdomadaire, ce jour pouvant être récupéré soit le jour même, soit ultérieurement,

— un avantage plus favorable que celui prévu par l’accord de 1973, en ce que les salariés travaillant en roulement à temps partiel, auraient droit à un jour de congé exceptionnel lorsqu’un jour férié tombe sur un jour non travaillé (donc ni sur un jour chômé au titre du repos hebdomadaire, ni un jour sur lequel un jour de congé payé a été posé sur un jour habituellement travaillé), ce jour pouvant également être récupéré soit le jour même, soit ultérieurement.

— un avantage plus favorable que celui prévu par l’accord de 1982 en ce que les salariés travaillant en roulement auraient droit à un jour de congé exceptionnel en compensation d’un jour férié travaillé, ce jour pouvant également être récupéré soit le jour même, soit ultérieurement.

Pour démontrer l’existence de ces usages, la salariée verse aux débats de nombreux plannings de travail portant sur différentes années (2007, 2008, 2012, 2015, 2016, 2017, 2018) et pour différents services (service hôtelier hospitalier ' entretien des locaux, Aide soignants ' service de nuit MPR SL PNEUMO, hôpital de jour, infirmières ' service de nuit, service de soins infirmiers, agents de restauration).

La cour relève que ces plannings font usage d’une nomenclature spécifique, dont certaines mentions sont immédiatement compréhensibles comme « R » pour repos, « CA » pour les congés annuels ou encore « RTT » pour les jours de récupération du temps de travail.

Il ressort de l’analyse de ces plannings que ceux-ci ne concernent que des salariés travaillant en roulement, ce qui se déduit du fait que leurs jours de repos hebdomadaires indiqués par la lettre « R » ne sont jamais fixés de manière systématique le samedi et le dimanche, mais peuvent être positionnés sur d’autres jours de la semaine.

L’UGECAM PACAC ne conteste pas l’authenticité de ces plannings et le fait que ceux-ci concernent des salariés travaillant dans les établissements de Gap et de Briançon.

Selon Mme [S], les mentions « F », « RF », « RC » ou « RCF » sont utilisées pour désigner les journées de récupération des jours fériés travaillés, la lettre « F » désignant les jours fériés qui sont récupérés le jour même, tandis que les mentions « RF », « RC » ou « RCF », dont la cour constate qu’elles se sont succédées dans le temps sur les plannings, désignent un jour de récupération d’un jour férié travaillé.

Sur ce point, la cour relève qu’à compter de l’année 2015, certains plannings font parfois apparaître sous la mention « RcF » portée sur une journée, l’indication d’un jour férié, corroborant l’allégation de Mme [S] selon laquelle les jours portant la mention « RcF » correspondent à des jours de récupération d’un jour férié.

Dans ses écritures, l’employeur n’apporte aucune explication sur la signification de ces différentes mentions, et se limite à indiquer de manière imprécise que la mention « RcF » « peut signifier qu’il s’agit de récupération de jours (') en lien avec (') les repos compensateurs dont ils bénéficient par application du protocole du 11 juin 1982 », à savoir le repos compensateur de trois heures prévu lorsque les salariés en roulement ont travaillé un jour férié ou un dimanche.

Toutefois, l’employeur ne verse aux débats aucun élément permettant de convaincre la cour du bien-fondé de son allégation selon laquelle les nomenclatures indiquant une récupération (« Rc », « RF » ou « RcF ») renverraient à la récupération de trois heures prévue par l’accord de 1982, et non à une journée entière de récupération, comme le soutient la salariée, la cour relevant au surplus que les plannings ne distinguent pas les demi-journées.

Par ailleurs, il ressort des conclusions récapitulatives de l’UGECAM PACAC devant les premiers juges, produites par Mme [S], que l’employeur a fourni une explication des différentes mentions pouvant apparaître sur les plannings produits par la salariée, qu’il convient de reproduire ici dans son intégralité :

R : En repos hebdomadaires

Fjm : En jour férié pris le jour même (posé sur un jour travaillé prévu dans le roulement)

CA : En congés annuels

JNT ; En jour non travaillé (temps partiels et agents de nuit)

SA : En sortie anticipée

RTT : En récupération du temps de travail

R dû : En repos dû (repos hebdomadaire déplacé)

RcF : En récupération d’un jour férié antérieurement

Rch : En récupération d’heures supplémentaires

W : En situation de travail

L’UGECAM PACAC, qui ne reprend pas cette nomenclature dans ses conclusions devant la cour, ne la remet toutefois pas en cause dans ses conclusions d’appel, dans lesquelles elle se limite à soutenir que les explications qu’elle avait fournies en première instance ne constituent pas un aveu judiciaire, au sens des dispositions de l’article 1383-2 du code civil.

S’il ne peut se déduire des seules mentions « Fjm : En jour férié pris le jour même (posé sur un jour travaillé prévu dans le roulement) » et « RcF : En récupération d’un jour férié antérieurement » l’existence d’un usage ouvrant droit aux salariés travaillant en roulement le bénéfice d’un jour de congé en contrepartie d’un jour férié travaillé, ce jour pouvant être pris le jour même ou ultérieurement, elles constituent toutefois un indice sérieux venant étayer les allégations de la salariée.

Les allégations de Mme [S] sont étayées par la production de photographies de trois fiches pour les années 2014, 2015 et 2016 prises par un salarié du service restauration, M. [O] [A], faisant apparaître sous la rubrique « Jours fériés », les différents jours fériés légaux (1er janvier, lundi de Pâques, 1er mai, 8 mai, jeudi de l’ascension, 14 juillet, 15 août, Toussaint, 11 novembre et 25 décembre) et à côté de la mention de ces jours, des dates manuscrites différentes, pour la plupart d’entre elles de l’année suivante.

La photographie de ces fiches, dont l’employeur ne conteste pas qu’elle émane bien de l’un de ses services, démontre que l’employeur relevait précisément les dates des jours de récupération pris par les salariés pour les différents jours fériés légaux, et confirme ainsi l’existence d’une pratique offrant le bénéfice d’un jour de récupération pour les jours fériés travaillés aux salariés travaillant en roulement.

Enfin, parmi les différentes attestations produites par la salariée, quatre d’entre elles émanent de cadres ayant notamment pour tâche l’élaboration des plannings de membres du personnel de l’établissement de Briançon travaillant en roulement :

— dans une attestation en date du 20 juin 2021, Mme [E] [K] indique avoir été cadre de santé au centre médical Rhône-Azur Briançon du 1er octobre 1989 au 1er juillet 2018, et avoir eu pour fonction la réalisation des plannings durant toute sa période d’emploi des aides-soignants et des infirmiers d’un secteur de rééducation fonctionnelle, Mme [K] affirmant que pour qu’ils ne soient pas pénalisés par rapport aux autres salariés, les employés travaillant en roulement avaient la possibilité de récupérer les jours fériés jusqu’en 2016, et que le suivi des comptes de chaque agent (congés annuels et jours fériés) étaient vérifiés et validés par le service des ressources humaines ;

— dans une attestation en date du 15 juin 2021, Mme [J] [L] indique avoir été cadre de santé au centre médical Rhône-Azur à Briançon de 1996 à 2018, et avoir eu pour mission d’élaborer les plannings, par roulement, d’une des équipes du service de soins infirmiers, incluant la gestion de leurs solde d’heures, de congés annuels et de jours fériés, Mme [L] ajoutant que durant toutes ces années, pour chaque jour férié travaillé ou non, les membres du personnel de ce service bénéficiaient d’une journée compensatrice complète de récupération identifiée « RF » sur les plannings, ainsi qu’un « bonus » supplémentaire de trois heures supplémentaires par jour férié travaillé, de même que les dimanches travaillés ; enfin, Mme [L] indique qu’à la fin de l’année 2017, elle a reçu l’ordre de la direction de ne plus rétrocéder de journées de récupération pour les jours fériés travaillés, mais seulement lorsque les salariés étaient en repos hebdomadaire un jour férié ;

— dans une attestation en date du 16 juin 2021, Mme [B] [R] indique avoir été employée au centre médical Rhône-Azur de Briançon en qualité de responsable logistique de 2012 à 2019, avoir eu en charge l’élaboration des plannings par roulement de l’équipe ASH et la gestion des comptes d’heures des agents, et que durant les six premières années, les agents bénéficiaient pour chaque jour férié travaillé d’une journée compensatrice complète de récupération identifié « RF » sur les plannings, ainsi qu’un « bonus » de trois heures, Mme [R] indiquant également qu’elle a reçu l’ordre à la fin de l’année 2017 de ne plus rétrocéder une journée de compensation pour les jours fériés travaillés, mais uniquement lorsque l’agent était en repos un jour férié ;

— une attestation en date du 22 juin 2021 de M. [M] [W], qui indique avoir été employé au centre médical Rhône-Azur de Briançon en tant que gestionnaire restauration de l’année 2014 à l’année 2020 et avoir eu en charge l’élaboration par roulement de l’équipe du service de la restauration et la gestion des comptes d’heures de ces agents, et qui confirme que pour chaque jour férié travaillé ou non, les agents bénéficiaient d’une journée compensatrice complète de récupération de ce jour férié, identifié alors par les mentions « Rc », « F » ou « RCF » sur les plannings, outre un « bonus » de trois heures pour les jours fériés travaillés, comme pour les dimanches travaillés.

L’UGECAM PACAC ne conteste pas que ces quatre personnes ayant attesté dans la présente procédure ont bien occupé les fonctions indiquées dans leurs attestations et qu’elles étaient bien, comme elles l’affirment, en charge de l’élaboration des plannings.

Les différents plannings et pièces produits par Mme [S] et les explications sur la nomenclature fournies par l’employeur en première instance constituent des éléments précis et concordants tendant à démontrer qu’il existait, au moins depuis 2007, au sein des établissements de Briançon et de Gap une pratique consistant à octroyer une journée de récupération aux salariés travaillant en roulement lorsqu’un jour férié tombait un jour travaillé, et que ce jour pouvait être pris à n’importe quel moment dans l’année, la lecture des différents plannings montrant que ces jours de récupération ne sont pas toujours positionnés à proximité du jour férié concerné.

Les pièces produites permettent d’établir que cette pratique concerne une catégorie précisément définie de salariés dans ces deux établissements, à savoir les salariés travaillant en roulement, qu’elle obéit à des règles précises et fixes, et qu’elle existe de manière constante depuis plusieurs années.

Les quatre attestations susvisées, précises et concordantes, constituent, avec les autres pièces versées aux débats par Mme [S], des éléments démontrant qu’il existait une pratique d’entreprise générale, constante et fixe octroyant un jour de récupération entier aux agents en roulement lorsque ceux-ci avaient travaillé un jour férié, ces attestations venant en outre confirmer la signification de la nomenclature utilisée dans les plannings.

L’employeur, qui conteste le caractère de généralité de cette pratique, ne verse pas aux débats d’autres plannings de salariés travaillant en roulement dans les établissements de Gap et de Briançon, permettant de contredire les pièces produites par Mme [S], et de démontrer que tous les salariés travaillant en roulement dans ces établissements n’étaient pas concernés.

La cour rappelle sur ce point qu’il est sans incidence que l’usage allégué ne concerne pas l’ensemble des établissements de l’UGECAM PACAC, un usage pouvant être propre à un seul établissement et n’avoir force obligatoire que dans ce seul établissement.

En outre, il est sans pertinence que l’ensemble des salariés concernés par l’usage allégué n’ait pas décidé d’initier une procédure juridictionnelle, et que seul un certain nombre d’entre eux aient choisi d’obtenir la réalisation de leur droit par la voie contentieuse.

Enfin, les pièces produites par l’employeur ne permettent pas de retenir que l’octroi de jours de récupération résulterait uniquement d’erreurs ponctuelles, et non d’un usage.

En effet, plusieurs des pièces produites ne concernent ni l’établissement de Gap ni celui de Briançon, mais d’autres établissements et sont donc sans pertinence dans le cadre de la présente instance (le courrier du 20 juillet 2004 adressé au secrétaire du CE de CHM de Valauris et le courrier du 30 septembre 2014 adressé à l’inspection du travail concernent l’établissement de Valauris, et la note de la direction du 29 mars 2013 concerne l’établissement de Valmante).

En outre, un certain nombre de documents internes versés aux débats par l’employeur se limitent à rappeler les règles posées par les accords de 1973 et de 1982, sans pour autant faire injonction aux cadres en charge de la gestion des emplois du temps de ne pas accorder aux salariés travaillant en roulement d’avantages supérieurs à ceux prévus par les règles conventionnelles.

Si le courrier du 11 mai 2005 adressé par la direction à l’UCANSS (Union des caisses nationales de Sécurité sociale) portant sur l’interprétation des dispositions des textes conventionnels applicables fait bien mention d’une « interprétation divergente » des organisations syndicales qui, en plus des trois heures de compensation prévues par l’accord de 1982, « réclament » une journée de récupération par jour férié travaillé, il ne peut à lui seul démontrer que c’est par erreur que les salariés travaillant en roulement dans les établissements de Gap et de Briançon se seraient vus accorder, au moins depuis 2007, une journée de compensation par jour férié travaillé.

De plus, la pratique, telle qu’il résulte des pièces versées aux débats par la salariée, remonte au plus tôt à l’année 2007, soit postérieurement au courrier susvisé, et l’employeur ne verse aux débats aucun courrier ou courriel, ni note de service, adressés aux cadres gestionnaires de ces établissements, leur rappelant de manière constante, depuis le début de cette période, soit l’année 2007, qu’ils n’ont pas à octroyer une journée de compensation par jour férié travaillé, en ce qu’il s’agirait d’une mauvaise interprétation de l’accord de 1982.

Il doit également être relevé que le fait que des salariés aient bénéficié d’un avantage supérieur à celui prévu par un texte conventionnel n’implique pas à lui seul que l’employeur aurait commis une erreur dans l’interprétation de ce texte conventionnel, l’employeur étant libre, dans la limite du respect des dispositions d’ordre public et des principes de non-discrimination et d’égalité de traitement, d’octroyer un avantage plus favorable à une catégorie de salariés que celui prévu par des textes conventionnels ou bien par une décision unilatérale ou bien par l’effet d’un usage.

Or, si l’employeur allègue que l’erreur qu’il invoque résulterait d’une mauvaise interprétation des accords de 1973 et de 1982, il n’en fait pas la démonstration, la cour relevant qu’au demeurant les textes conventionnels concernés sont clairs, et ne souffrent d’aucune difficulté d’interprétation, l’accord de 1976 prévoyant une journée de récupération pour les seuls jours fériés tombant sur un jour de repos hebdomadaire ouvrable, et l’accord de 1982 prévoyant une contrepartie pour les jours fériés travaillés de 3 heures exclusivement.

Pour les mêmes raisons, le fait que l’employeur ait manifesté à plusieurs reprises sa volonté de revenir à l’application stricte des dispositions conventionnelles n’implique pas non plus qu’une erreur aurait été commise par l’employeur dans l’interprétation des textes conventionnels, empêchant la formation d’un usage. Au contraire, il ressort des pièces versées aux débats et des moyens échangés que l’employeur avait la volonté de revenir sur la pratique effective existante pour se limiter à la seule application des textes conventionnels.

Faute pour l’employeur de démontrer, par la production de pièces venant contredire celles produites par la salariée, que seuls certains cadres, de manière ponctuelle et en opposition avec les directives de la direction, auraient accordé l’octroi d’un jour de congé exceptionnel en cas de jour férié travaillé, de jour férié sur lequel aurait été posé un jour de congé, ou de jour férié tombant, pour les salariés à temps partiel, un jour non travaillé, il doit être retenu que l’UGECAM PACAC échoue à démontrer que la pratique générale, constante et fixe ainsi établie par la salariée, prévoyant que les salariés travaillant en roulement bénéficient d’un jour de récupération pour chaque jour férié travaillé, ne constituerait pas un usage d’entreprise propre aux établissements de Gap et de Briançon.

En conséquence, il y a lieu de retenir qu’un tel usage existe dans ces deux établissements.

Le jugement déféré est confirmé de ce chef.

Il en résulte que l’UGECAM PACAC n’était pas autorisée à refuser aux salariés travaillant en roulement le bénéfice d’une journée de récupération pour chaque jour férié travaillé sans avoir préalablement régulièrement dénoncé cet usage.

Selon Mme [S], l’employeur aurait, à compter de l’année 2015, mis fin à l’usage permettant la récupération d’une journée lorsqu’un jour férié tombait sur un jour non travaillé pour les salariés à temps partiel, qu’il aurait mis fin à compter du 1er novembre 2016 à l’usage permettant la récupération d’une journée lorsqu’un jour férié tombait sur un jour de congés payés, et qu’enfin il aurait mis fin à l’usage permettant la récupération d’une journée lorsqu’un jour férié tombait un jour travaillé à compter du 1er novembre 2017, pour revenir à l’application exclusive des accords de 1973 et de 1982 à compter de cette date.

Il ressort de deux attestations de salariées travaillant à temps partiel (attestation de Mme [Z] [H] en date du 4 janvier 2019, attestation de Mme [D] [U] en date du 28 décembre 2018) que l’employeur a mis fin à l’usage pour les salariés à temps partiel qui avaient la possibilité de compenser un jour férié tombant un jour non travaillé (nomenclature « JNT » sur les plannings) à compter de l’année 2015.

Il ressort également des attestations des cadres susvisées qu’à compter de la fin de l’année 2017, l’employeur a mis fin à l’usage octroyant une journée de récupération aux salariés en roulement ayant travaillé un jour férié. Ainsi, à compter de cette date, un jour de récupération était accordé uniquement lorsqu’un jour férié tombait un jour de repos hebdomadaire en application du protocole de 1973.

Il résulte d’un compte rendu d’une réunion des délégués du personnel en date du 16 décembre 2016 que les délégués ont demandé à la direction de ne pas supprimer le principe de la récupération des congés fériés, comme annoncé par plusieurs cadres à compter du 1er novembre 2016 sans aucune communication aux instances représentatives du personnel, la direction leur répondant qu’il n’y avait pas d’usage sur ce point.

Enfin, il ressort d’un compte rendu de la réunion des délégués du personnel en date du 22 février 2017, non contesté par la direction, que celle-ci a annoncé la suppression de la récupération des jours fériés effective à compter du 1er novembre 2017.

En conséquence, la cour retient que, conformément aux allégations de Mme [S], l’employeur a cessé d’octroyer le bénéfice d’un jour de congé exceptionnel aux salariés travaillant en roulement à temps partiel lorsque le jour férié tombait un jour non travaillé à compter de l’année 2015, qu’il a cessé d’octroyer le bénéfice d’un jour de congé exceptionnel aux salariés travaillant en roulement lorsque le jour férié tombait un jour de congés payés à compter du 1er novembre 2016, et qu’il a cessé d’octroyer un jour de congé exceptionnel aux salariés travaillant en roulement lorsque le jour férié tombait un jour travaillé à compter du 1er novembre 2017.

Il est de principe que la dénonciation d’un usage ou d’un engagement unilatéral doit, pour être régulière, être précédée d’un préavis suffisant pour permettre des négociations et être notifiée, outre aux représentants du personnel, à tous les salariés individuellement s’il s’agit d’une disposition qui leur profite.

Or, il ne ressort d’aucune des pièces versées aux débats par l’employeur que celui-ci a dénoncé valablement les usages, dont l’existence a été constaté précédemment par la cour.

Toutefois, l’employeur allègue que cet usage ne pouvait, en tout état de cause, produire d’effet en l’absence d’agrément ministériel, et que, dans tous les cas, il a été mis fin à cet usage par un accord conventionnel en 2017.

S’agissant de l’absence d’agrément ministériel, aux termes de l’article L. 314-6 du code de l’action sociale et des familles, les conventions collectives de travail, conventions d’entreprise ou d’établissement et accords de retraite applicables aux salariés des établissements et services sociaux et médico-sociaux à but non lucratif dont les dépenses de fonctionnement sont, en vertu de dispositions législatives ou réglementaires, supportées, en tout ou partie, directement ou indirectement, soit par des personnes morales de droit public, soit par des organismes de sécurité sociale, ne prennent effet qu’après agrément donné par le ministre compétent après avis d’une commission où sont représentés des élus locaux et dans des conditions fixées par voie réglementaire, à l’exception des conventions d’entreprise ou d’établissement applicables exclusivement au personnel d’établissements et services ayant conclu l’un des contrats mentionnés au IV ter de l’article L. 313-12 ou à l’article L. 313-12-2. Les conventions ou accords agréés s’imposent aux autorités compétentes en matière de tarification, à l’exception des conventions collectives de travail et conventions d’entreprise ou d’établissement applicables au personnel des établissements et services ayant conclu un contrat mentionné au IV ter de l’article L. 313-12 ou à l’article L. 313-12-2.

Il n’est pas contesté que l’UGECAM PACAC est un établissement de santé privé d’intérêt collectif à but non lucratif de l’assurance maladie, exerçant une mission de service public, et qu’à ce titre, elle relève des dispositions susvisées de l’article L. 314-6 du code de l’action sociale et des familles.

Il résulte des termes de l’article L. 314-6 susvisé que son objet est de s’assurer que l’augmentation des dépenses de fonctionnement d’organismes financés, directement ou indirectement, par des personnes morales de droit public, soit par des organismes de sécurité sociale, fasse l’objet d’un contrôle préalable et d’un accord de la puissance publique, lorsque cette augmentation résulte d’instruments conventionnels négociés entre les employeurs de ces organismes et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l’entreprise.

En pratique, les dispositions de l’article L. 314-6 ont donc pour effet de rendre inefficaces et inopposables à l’employeur les conventions collectives et les conventions d’entreprise ou d’établissement, ainsi que les accords de retraite en l’absence d’agrément ministériel.

Il n’est pas contestable que l’article L. 314-6 ne vise spécifiquement que les conventions collectives de travail, les conventions d’entreprise ou d’établissement et les accords de retraite et ne fait référence ni aux décisions unilatérales de l’employeur ni aux usages.

Si l’objet de ces dispositions justifie qu’elles puissent également s’appliquer lorsqu’une décision unilatérale de l’employeur a pour effet d’augmenter les dépenses de fonctionnement d’un organisme relevant de son champ d’application, en ce qu’une décision unilatérale constitue un acte juridique précisément daté dans le temps, tel ne peut être le cas s’agissant d’un usage d’entreprise, dont le processus de formation relève de la coutume, et ne constitue pas, au sens strict, un acte juridique pouvant être identifié au moment où il est adopté.

En effet, bien qu’il soit postulé que l’usage repose sur la volonté de l’employeur de conférer un avantage à une catégorie de salariés, son existence ne peut être établie qu’a posteriori, dès lors que sa formation implique la répétition dans le temps d’un même comportement. Il n’est donc pas, logiquement, possible pour un employeur de poser, à un moment donné, l’existence d’un usage, afin d’obtenir l’agrément du ministre compétent, sauf à dissoudre l’usage dans la notion de décision unilatérale. Considérer que les dispositions de l’article L. 314-6 s’appliquent aux usages reviendrait ainsi à retenir qu’un usage pourrait être appliqué pendant un temps sans agrément, alors que les dispositions prévoient qu’aucun avantage ne peut être accordé sans agrément ministériel. Une telle solution reviendrait au surplus à créer une situation d’insécurité juridique, l’absence d’agrément pouvant être invoqué pour revenir sur un avantage octroyé par l’effet d’une pratique pendant plusieurs années, cette pratique étant elle-même consubstantielle à la formation de l’usage.

En conséquence, il y a lieu de retenir que les dispositions de l’article L. 314-6 de l’action sociale et des familles, qui ne font mention ni directement ni indirectement aux usages d’entreprise, ne s’appliquent pas aux usages qui se sont formés dans les organismes relevant de son champ d’application.

Le moyen soulevé par l’UGECAM PACAC selon lequel l’usage invoqué par la salariée ne peut, dans tous les cas, avoir pour effet de leur conférer un droit, en raison de l’absence d’agrément ministériel, conformément aux dispositions susvisées de l’article L. 314-6, n’est donc pas fondé.

Il est de principe que lorsqu’un accord d’entreprise qui a le même objet qu’un engagement unilatéral ou un usage, est conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, il a pour effet de mettre fin à cet engagement unilatéral ou cet usage, sans qu’il soit besoin de procéder à sa dénonciation, ce principe découlant du fait que, dans l’entreprise, l’accord collectif prévaut toujours sur l’usage antérieur, même plus favorable.

Il est constant qu’a été conclu en l’espèce le 15 septembre 2017 un protocole d’accord intitulé protocole d’accord relatif à l’application des dispositions conventionnelles de protocoles d’accord du 26 avril 1973 et du 11 juin 1982, dont l’objet est de « préciser clairement les dispositions des deux protocoles d’accord précités », ce protocole mentionnant qu’il s’applique à l’ensemble des salariés de l’UGECAM PACA et Corse sans aucune distinction.

Il a été relevé précédemment que l’usage revendiqué par la salariée a exactement le même objet que le protocole d’accord de 1973 et celui de 1982 en ce qu’il vise à accorder aux salariés travaillant en roulement le bénéfice d’une contrepartie pour les jours fériés travaillés, ou d’une contrepartie lorsqu’un jour férié tombe un jour de congés payés ou, pour les salariés travaillant à temps partiel, un jour non travaillé.

S’il ressort de l’analyse des termes de l’accord de 2017 que celui-ci se limite à reprendre les dispositions des accords de 1973 et de 1982 portant, d’une part, sur l’attribution d’un jour de congé exceptionnel en compensation des jours fériés tombant un jour habituellement chômé dans les organismes, d’autre part, sur les contreparties prévues en cas de travail les dimanches et les jours fériés pour les salariés travaillant en roulement, et s’il n’est pas contestable que ce protocole d’accord ne fait explicitement référence à aucun usage contraire plus favorable, auquel il entendrait mettre fin, il doit être relevé que les parties ont stipulé, à l’article 4 relatif aux dispositions relatives à la mise en 'uvre de l’accord, que « les dispositions prévues dans cet accord se substituent de plein droit aux dispositions contraires existantes ».

Il résulte de cette constatation que les parties, en réitérant les dispositions prévues par les accords de 1973 et de 1982, dans un nouveau protocole d’accord, ont entendu mettre fin à toute pratique et tout usage contraire, y compris plus favorable.

En conséquence, il y a lieu de retenir que l’usage, établi par Mme [S] précédemment, a pris fin à compter de l’entrée en vigueur du protocole du 15 septembre 2017, peu important l’absence de sa dénonciation expresse par l’UGECAM PACAC.

Le protocole prévoyant, en son article 4, qu’il entrera en vigueur à compter du 1er jour du mois civil suivant l’obtention de l’agrément ministériel, et Mme [S] ne soutenant pas que cet accord n’aurait pas fait l’objet d’un agrément ministériel, la cour retient qu’il est entré en vigueur au 1er novembre 2017.

La demande de restitution de jours de récupération pour la période postérieure à cette date, fondée sur l’existence d’un usage encore en vigueur dans l’entreprise, est rejetée.

Mme [S] ne demande la restitution d’aucun jour de récupération pour la période antérieure au 1er novembre 2017. Il y a donc lieu de rejeter sa demande en totalité. Le jugement dont appel doit en conséquence être infirmé sur ce chef de condamnation.

Sur l’existence d’une inégalité de traitement à compter du 1er novembre 2017, date à laquelle l’usage a pris fin :

Moyens des parties :

A titre subsidiaire, Mme [S] fait valoir qu’en l’absence de récupération des jours fériés travaillés, il existe une inégalité de traitement entre les salariés travaillant en roulement et ceux ne travaillant pas en roulement, et que l’UGECAM PACAC ne justifie pas du motif de la différence de traitement. La salariée soutient par ailleurs qu’il n’existe aucune justification à la différence de traitement sinon le hasard du calendrier.

L’UGECAM PACAC fait valoir pour sa part que la salariée ne démontre pas un manquement au principe à travail égal, salaire égal. Elle rappelle que les différences de traitement existant entre les catégories professionnelles, prévues par accords collectifs, sont présumées justifiées et qu’il appartient à ceux qui les contestent de démontrer que ces différences de traitement sont étrangères à toute considération de nature professionnelle. L’employeur fait également valoir qu’il existe une différente de situation de fait et de droit entre les salariés qui travaillent en roulement et les autres salariés et qu’il n’est pas démontré que les salariés en roulement travailleraient plus de jours que les salariés qui ne sont pas en roulement.

Sur ce,

Il est de principe que si l’employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c’est à la condition que tous les salariés de l’entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l’avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l’octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables.

En application des dispositions de l’article 1353 du code civil, s’il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe de l’égalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

En outre, pour l’attribution d’un avantage particulier, une différence de statut juridique entre des salariés placés dans une situation comparable au regard dudit avantage, ne suffit pas, à elle seule, à exclure l’application du principe d’égalité de traitement. Dans ce cas, il appartient à l’employeur de démontrer que la différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation au regard de l’avantage litigieux, repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.

Enfin, il est de principe que les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre des salariés exerçant, au sein d’une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par les organisations syndicales représentatives, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.

Il doit être relevé que l’accord de 1973 ne crée aucune différence de traitement entre les salariés travaillant en roulement et ceux qui ne travaillent pas en roulement, celui-ci venant accorder un avantage particulier à tous les salariés, peu important leur situation, en leur permettant, dans des conditions encadrées, d’obtenir un jour de congé exceptionnel lorsqu’une fête légale tombe un jour chômé qui est ouvrable, soit pour les salariés qui ne travaillent pas en roulement, le samedi.

Si l’employeur allègue dans ses écritures que cet accord offre un avantage aux salariés travaillant en roulement en ce que leur jour de repos ont statistiquement plus de chance de tomber un jour ouvrable, dès lors que leur jour de repos hebdomadaire n’est pas toujours fixé le dimanche, ce fait, qui ne concerne pas l’avantage octroyé par l’employeur aux salariés qui ne travaillent pas en roulement de ne pas travailler les jours fériés tombant du lundi au vendredi, est sans pertinence au regard de la différence de traitement alléguée par Mme [S].

Par ailleurs, il n’est pas contestable que l’accord de 1982 octroie une contrepartie aux salariés lorsque ceux-ci sont amenés à travailler un jour férié ou un dimanche, et institue ainsi, en pratique, une différence de traitement entre deux catégories de salariés, ceux travaillant en roulement et ceux ne travaillant pas en roulement, seuls les salariés travaillant en roulement étant susceptibles de travailler un jour férié ou un dimanche.

Toutefois, cette différence de traitement, qui a manifestement pour objet de venir compenser une inégalité résultant de la différence de situation existant entre ces deux catégories de salariés s’agissant du travail les jours fériés et les dimanches, n’est contestée, dans son principe, ni par les salariés travaillant en roulement, ni par les salariés ne travaillant pas en roulement, de sorte que l’employeur ne peut se prévaloir du principe selon lequel les différences de traitement instaurées par des accords collectifs entre des catégories de salariés sont présumées justifiées.

En effet, la différence de traitement contestée par les salariés travaillant en roulement, qui porte sur le chômage des jours fériés accordés aux salariés ne travaillant pas en roulement, n’a pas été instituée, selon les conclusions des parties, par accord collectif, mais par l’employeur lui-même, conformément aux dispositions des articles L. 3133-3-1 et L. 3133-2-1.

Ce moyen, soulevé par l’employeur, est donc inopérant.

S’agissant de la charge probatoire, il incombe donc à la salariée de soumettre à la cour des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, et, le cas échéant, à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

Selon l’article L. 3132-12 du code du travail, certains établissements, dont le fonctionnement ou l’ouverture est rendu nécessaire par les contraintes de la production, de l’activité ou les besoins du public, peuvent de droit déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire en roulement.

Il résulte de cette disposition que le législateur a créé une différence de traitement entre deux catégories de salariés, les salariés travaillant en roulement et ceux qui ne travaillent pas en roulement, en raison des contraintes propres à certaines activités, et que seule la loi autorise l’employeur à imposer à des salariés de travailler n’importe quel jour de la semaine, du lundi au dimanche, et exonère l’employeur de l’application de la règle posée à l’article L. 3132-3 du code du travail, selon laquelle dans l’intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche, l’employeur ayant ainsi la possibilité de fixer, pour ces salariés, le jour de repos hebdomadaire obligatoire un autre jour que le dimanche.

Il est constant que le législateur n’a prévu aucune disposition spécifique concernant les fêtes légales pour les salariés travaillant en roulement, laissant aux institutions représentatives du personnel, dans le cadre de la négociation collective, et à l’employeur, le soin de décider, comme pour n’importe quelle catégorie de salariés, si les fêtes légales sont ou non chômées dans l’entreprise.

Selon l’article L. 3133-3-1 du code du travail, un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche définit les jours fériés chômés. A défaut d’accord, l’employeur fixe les jours fériés chômés.

Il n’est pas contesté par l’employeur que les salariés en roulement travaillent les jours fériés, sauf lorsque leur jour de repos hebdomadaire tombe un jour férié, à l’inverse des salariés qui ne travaillent pas en roulement, pour lesquels les fêtes légales mentionnées à l’article L. 3133-1 du code du travail sont toutes chômées.

L’employeur ne conteste pas par ailleurs que les salariés qui bénéficient des jours fériés chômés ne subissent aucune perte de rémunération, conformément aux dispositions de l’article L. 3133-3 du code du travail.

Il résulte de ces constatations que l’employeur a octroyé un avantage particulier aux salariés ne travaillant pas en roulement en décidant que seule cette catégorie de salariés bénéficierait du chômage des jours fériés lorsqu’une fête légale tombe un jour travaillé, soit du lundi au vendredi pour ces salariés.

L’UGECAM PACAC allègue que les salariés ne travaillant pas en roulement et les salariés travaillant en roulement sont dans tous les cas placés dans des situations de droit et de fait différentes, et qu’ils ne peuvent en conséquence prétendre à une égalité de traitement s’agissant de leurs jours de repos.

Pour statuer sur le point de savoir si, du point de vue de l’avantage octroyé aux seuls salariés ne travaillant pas roulement, les salariés travaillant en roulement sont placés dans une situation identique, il y a lieu de faire la distinction entre, d’une part, le fait pour l’employeur, d’avoir réservé le chômage des jours fériés aux seuls salariés ne travaillant pas en roulement, d’autre part, les conséquences de cette décision sur le plan du nombre de jours non travaillés dans l’année, mais rémunérés, dont bénéficient les différentes catégories de salariés ensuite de cette décision.

Compte tenu des contraintes propres au service d’hospitalisation complète, qui impliquent que des salariés travaillent tous les jours de l’année, les dimanches comme les jours fériés, l’employeur justifie par un but légitime sa décision d’autoriser uniquement les salariés ne travaillant pas en roulement à ne pas travailler les jours fériés, à l’inverse des salariés travaillant en roulement.

Toutefois, la différence de traitement ainsi justifiée entre les salariés travaillant en roulement et ceux ne travaillant pas en roulement impliquant que les premiers puissent être amenés à travailler n’importe quel jour de la semaine, y compris les dimanches et jours fériés, justifiée par les contraintes inhérentes au service d’hospitalisation complète, ne peut, sans violation du principe de l’égalité de traitement, sauf à l’employeur à justifier cette différence par des raisons objectives, avoir pour effet de désavantager les salariés travaillant en roulement par rapport aux salariés ne travaillant pas en roulement s’agissant du nombre de jours non travaillés mais rémunérés durant l’année.

En effet, les deux catégories de salariés sont placées dans une situation identique au regard du nombre de jours non travaillés mais n’entraînant aucune diminution de rémunération par l’employeur, cette différence de situation ne pouvant justifier qu’une catégorie de salariés soit amenée à travailler davantage de jours dans l’année pour une rémunération équivalente.

Mme [S], qui soutient que la différence de situation entre les salariés en roulement et ceux ne travaillant pas en roulement ne justifie pas que les premiers soient amenés, en raison de l’impossibilité résultant de leur statut de bénéficier du chômage des jours fériés, à travailler plus de jours durant l’année que les seconds pour une rémunération identique, produit des tableaux établissant une comparaison entre un salarié infirmier ne travaillant pas en roulement et onze salariés infirmiers travaillant en roulement, ainsi qu’un tableau établissant une comparaison entre un aide-soignant ne travaillant pas en roulement, et treize aides-soignants travaillant en roulement, pour les années 2019 et 2020.

Il ressort de ces tableaux que les salariés ne travaillant pas en roulement ont bénéficié, durant chacune de ces deux années, de dix jours fériés chômés, tandis que les salariés travaillant en roulement ont tous bénéficié de jours fériés chômés pour un nombre inférieur à 10, ce nombre variant d’une année à l’autre, et d’un salarié à l’autre.

Eu égard à l’ensemble de ces constatations, la cour retient que Mme [S] a soumis à la cour des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de traitement entre des salariés qui, bien que relevant de situations professionnelles différentes, sont placés dans une situation identique du point de vue de l’avantage litigieux considéré.

En conséquence, il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence de traitement.

L’employeur qui conteste que, malgré l’avantage supra-légal offert aux salariés ne travaillant pas en roulement, les salariés en roulement seraient désavantagés par rapport aux salariés ne travaillant pas en roulement, se limite à produire un tableau comparant le nombre de jours travaillés en 2019 et en 2020 pour une infirmière travaillant à temps plein et n’exerçant pas en roulement, avec d’autres infirmières travaillant en roulement. Outre le fait que ce tableau fait apparaître une variation importante dans le nombre d’heures travaillées par les salariés, il ne peut avoir pour effet de démontrer que les salariés travaillant en roulement et ceux ne travaillant pas en roulement bénéficieraient du même nombre de jours chômés mais rémunérés en raison des jours fériés durant une année donnée. En effet, le nombre d’heures ou de jours travaillés durant une année peut varier entre différents salariés en raison de facteurs contingents, tels qu’arrêts de travail, congés sans solde, autorisations d’absence exceptionnelle, jours de congé acquis au titre des années précédentes et pris durant l’année considérée, etc.

Il n’est pas contestable que l’accord de 1982 a pour effet d’octroyer, en pratique, une contrepartie aux salariés travaillant en roulement lorsque ceux-ci sont amenés à travailler un jour férié.

Toutefois, il est constant que la contrepartie prévue par cet accord ne correspond pas à une journée entière de récupération, mais à trois heures de récupération uniquement.

Il en ressort que lorsqu’un jour férié tombe un jour travaillé, les salariés ne travaillant pas en roulement bénéficient d’une journée non travaillée rémunérée, tandis que les salariés en roulement ne bénéficieront que de trois heures de récupération, soit trois heures non travaillées, mais rémunérées.

Il ne peut donc être retenu que cet accord aurait pour effet de compenser la différence de traitement instituée par l’employeur entre les salariés travaillant en roulement et les salariés ne travaillant pas en roulement.

La cour relève que l’employeur n’allègue ni ne démontre que les salariés travaillant en roulement bénéficieraient d’une rémunération spécifique lorsqu’ils sont amenés à travailler un jour férié, alors que les salariés ne travaillant pas en roulement ne travaillent pas ce jour-là, et que l’hôpital de jour est fermé.

Enfin, l’employeur ne produit aucune explication permettant de justifier par des raisons objectives la différence de traitement établie par Mme [S] entre les salariés travaillant en roulement et les salariés ne travaillant pas en roulement, s’agissant de la possibilité, offerte aux seuls salariés ne travaillant pas en roulement, de chômer les jours fériés tombant un jour travaillé.

Le fait, comme l’allègue l’employeur, que les différences établies par Mme [S], trouveraient leur origine dans le hasard du calendrier, ne peut justifier que, pour une même année, des salariés ne travaillant pas en roulement bénéficient de jours chômés rémunérés en raison des jours fériés, tandis que les salariés travaillant en roulement bénéficient seulement de trois heures de récupération les jours fériés travaillés.

Sur une même année, le principe de l’égalité de traitement implique que tous les salariés travaillant en roulement bénéficient du même nombre de jours chômés rémunérés en raison des jours fériés que les salariés ne travaillant pas en roulement, en tenant compte des trois heures de compensation prévues par l’accord de 1982.

Eu égard à l’ensemble de ces constatations, la cour retient qu’il existe une différence de traitement injustifiée entre les salariés travaillant en roulement et les salariés ne travaillant pas en roulement.

Mme [S] est donc fondée à prétendre à la réparation du préjudice qu’il a subi résultant de la différence de traitement injustifiée qui lui a été imposée par l’UGECAM PACAC, à compter du moment où l’employeur a cessé d’appliquer l’usage par lequel les salariés travaillant en roulement récupéraient une journée complète lorsqu’ils avaient travaillé un jour férié, soit le 1er novembre 2017, jusqu’à la date du 2 janvier 2022, conformément à la demande de la salariée.

Mme [S] justifie du nombre de jours fériés travaillés depuis le 1er novembre 2017 par la production de plusieurs emplois du temps.

L’employeur, qui allègue que la salariée solliciterait des jours de récupération indus, ne fait pas la démonstration de ses allégations.

En conséquence, compte tenu du salaire perçu par Mme [S], et du nombre de jours fériés travaillés, la cour retient que le préjudice subi par Mme [S] sera justement indemnisé par la condamnation de l’UGECAM PACAC à lui verser la somme de 1852,41 euros à titre de dommages et intérêts, par infirmation du jugement déféré de ce chef.

Sur la réparation du préjudice moral :

Il a été retenu précédemment que l’UGECAM PACAC n’avait pas respecté le principe de l’égalité de traitement à l’égard de Mme [S], et que celle-là avait subi un préjudice, résultant de l’impossibilité de récupérer les jours fériés travaillés, à l’inverse des salariés travaillant en roulement pour lesquels les jours fériés tombant un jour travaillé était chômé.

Il n’est pas contestable que l’absence de récupération des jours fériés a porté atteinte au droit au repos de la salariée, et au respect de sa vie personnelle et familiale, cette atteinte étant amplifiée par le fait que, travaillant en roulement, Mme [S] ne bénéficie pas de jours de repos constants, et pas systématiquement d’un jour de repos le dimanche, jour traditionnel de repos familial.

Eu égard à la durée de l’atteinte à l’égalité de traitement, et du caractère nécessaire du préjudice en résultant pour la salariée, s’agissant de son droit au repos et au respect de sa vie personnelle et familiale, il y a lieu de réparer le dommage moral ainsi subi par la condamnation de l’UGECAM PACAC à lui payer la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre.

Le jugement dont appel est infirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

Le jugement entrepris est confirmé sur les frais irrépétibles et les dépens.

En cause d’appel, il y a lieu de condamner l’UGECAM PACAC, partie perdante, aux dépens et à payer à Mme [S] la somme de 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Dit qu’il existe un usage au sein des établissements de Gap et Briançon faisant partie de l’UGECAM PACAC présentant un caractère de généralité, de fixité et de constance accordant un jour de récupération pour tous les jours fériés travaillés, ou sur lesquels sont positionnés un congé payé (congé annuel ou RTT) ou un jour non travaillé pour les salariés à temps partiel,

— Condamné l’UGECAM PACAC à payer à Mme [S] la somme de 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que l’usage par lequel l’UGECAM PACAC octroyait une journée de récupération complète aux salariés travaillant en roulement lorsqu’ils travaillaient un jour férié a pris fin le 1er novembre 2017,

DIT que l’UGECAM PACAC a manqué au principe de l’égalité de traitement à compter du 1er novembre 2017,

CONDAMNE l’UGECAM PACAC à verser à Mme [S] la somme de 1852,41 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement au principe de l’égalité de traitement,

CONDAMNE l’UGECAM PACAC à verser à Mme [S] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE l’UGECAM PACAC à payer à Mme [S] la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

CONDAMNE l’UGECAM PACAC aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La Greffière, La Présidente,