C1

N° RG 23/00337

N° Portalis DBVM-V-B7H-LVMO

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SCP QUINCY – REQUIN & ASSOCIES

la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 27 MAI 2025

Appel d’une décision (N° RG 21/00278)

rendue par le conseil de prud’hommes – formation paritaire de Vienne

en date du 20 décembre 2022

suivant déclaration d’appel du 18 janvier 2023

Ordonnance en date du 14 mars 2023 prononçant la jonction avec le N° RG 23/00340

APPELANT :

Monsieur [B] [E]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par M^e France TETARD de la SCP QUINCY – REQUIN & ASSOCIES, avocat au barreau de Lyon

INTIMEE :

S.A.S. FIDUCIAL CONSEIL EN ABREGE FINANCIAL agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LX GRENOBLE- CHAMBERY, avocat postulant au barreau de Grenoble

et par M^e Sébastien-Pierre TOMI de la SELAFA SOFIRAL, avocat plaidant au barreau de Lyon

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente,

M^me Gwenaelle TERRIEUX, conseillère,

M. Frédéric BLANC, conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 mars 2025,

M^me Gwenaelle TERRIEUX, conseillère en charge du rapport et M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de M^me Fanny MICHON, greffière, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées.

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 27 mai 2025, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 27 mai 2025.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [E] (le salarié) a été embauché le 11 mars 2013 par la société par actions simplifiée (SAS) Fiducial conseil en abrégé financial (la société, ci-après dénommée Fiducial conseil) par contrat de travail à durée indéterminée en qualité de conseiller en gestion de patrimoine.

Il était chargé de vendre parmi la gamme de produits validés par Fiducial Conseil des contrats d’assurance vie, de prévoyance des produits bancaires, des biens produits de placements immobiliers et il pouvait être amené à réaliser des audits de patrimoine.

Son secteur d’activité défini par avenant joint au contrat initial était le suivant : Ardèche, Drôme, Isère (limité à [Localité 13], Péage de [Localité 9], [Localité 10] et [Localité 5]) et la Loire (limitée à [Localité 11] et [Localité 7]).

Par courriel du 30 novembre 2020, M. [E] a été convoqué à un entretien fixé au 11 décembre 2020 pour faire un point sur son activité avec M. [R], directeur de développement.

Lors de cet entretien, M. [E] s’est vu fixer un plan d’actions pour 2021.

Un nouvel entretien s’est tenu le 30 avril 2021.

Par courrier recommandé en date du 21 mai 2021, M. [E] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 03 juin 2021.

Par courrier recommandé en date du 8 juin 2021, M. [E] s’est vu notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle, qu’il a contesté par courrier en date du 29 juin 2021.

C’est dans ces conditions que M. [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Vienne, par requête déposée au greffe le 01 août 2021, en contestation de son licenciement.

Par jugement du 20 décembre 2022, le conseil de prud’hommes de Vienne a :

Dit et jugé le licenciement de M [E] sans cause réelle et sérieuse

Condamné la société Fiducial Conseil à verser à M. [E] la somme de 5 490 euros de dommage et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Débouté M. [E] de ses demandes suivantes :

—  10 980 euros pour exécution déloyale du contrat de travail,

-1 830 euros pour défaut d’élection du CSE

Alloué à M. [E] la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Débouté la société Fiducial Conseil de ses demandes reconventionnelles,

Condamné la société Fiducial Conseil aux entiers dépens de l’instance,

Ordonné l’exécution provisoire de la décision à intervenir

La décision a été notifiée aux parties par courriers recommandés distribués le 21 décembre 2022 à M. [E] et le 03 janvier 2023 à la SAS Fiducial Conseil.

M. [E] en a interjeté appel par deux déclarations en date du 18 janvier 2023, lesquelles ont été jointes sous le numéro RG n° 23/00337.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 17 avril 2023, M. [E] demande à la cour d’appel de :

'Déclarer M. [E] recevable et bien fondé en son appel.

Y faisant droit,

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes jugeant que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes sur les condamnations prononcées au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté la société Fiducial conseil de ses demandes reconventionnelles,

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes sur le quantum des dommages et intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a débouté M. [E] de ses demandes au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et du défaut d’organisation des élections du CSQE.

Et statuant à nouveau

A titre principal,

Juger que le contrat a été exécuté de manière déloyale,

Juger que la Société Fiducial Conseil n’a pas organisé les élections du CSE,

Juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

Condamner la société Fiducial Conseil au paiement des sommes suivantes :

—  10 980,00 euros de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

—  1 830,00 euros de dommages et intérêts au titre de l’absence de représentation et de défense des intérêts du salarié

—  21 960,00 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, et subsidiairement 14 640 euros en application du plafond des barèmes de l’article L 1235-3 du Code du travail

A titre subsidiaire,

Juger que la procédure de licenciement est irrégulière

En conséquence,

Condamner la société Fiducial Conseil au paiement de 1 830,00 euros de dommages et intérêts au titre du non-respect de la procédure de licenciement

En tout état de cause

Condamner la société Fiducial Conseil à verser à la M. [E] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Et la condamner aux entiers dépens.'

Par conclusions notifiées par voie électronique le 11 juillet 2023, la société Fiducial Conseil demande à la cour d’appel de :

'Sur le licenciement :

Infirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Vienne du 20 décembre 2022,

Subséquemment,

Juger que le licenciement de M. [E] repose sur une cause réelle et sérieuse,

Débouter M. [E] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Sur la prétendue exécution déloyale du contrat de travail :

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Vienne du 20 décembre 2022,

Subséquemment,

Juger que la société Fiducial Conseil a exécuté loyalement le contrat de travail l’ayant lié à M. [E],

Débouter M. [E] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Sur l’entretien préalable et la procédure de licenciement :

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Vienne du 20 décembre 2022,

Subséquemment,

Juger que M. [E] a eu la possibilité de se faire assister lors de son entretien préalable,

Juger que la société Fiducial Conseil a respecté la procédure de licenciement,

Débouter M. [E] de sa demande de dommages et intérêts pour absence de représentation et de défense des intérêts du salarié,

Débouter M. [E] de sa demande de dommages et intérêts au titre du non-respect de la procédure de licenciement,

En tout état de cause :

Débouter M. [E] de l’intégralité de ses demandes,

Condamner M. [E] à verser à la société Fiducial Conseil la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner le même aux entiers dépens de l’instance.'

La clôture a été prononcée le 11 février 2025.

L’affaire, fixée à l’audience du 10 mars 2025 a été mise en délibéré au 27 mai 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Il résulte de l’article L 1222-1 du code du travail que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

La bonne foi se présumant, la charge de la preuve de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur incombe au salarié qui l’invoque.

En l’espèce, M. [E] reproche à son employeur les manquements suivants :

— il n’a pas bénéficié de la formation qu’il avait demandée,

— il ne disposait d’aucune visibilité sur le montant de sa rémunération et de ses commissionnements,

— il a dû travailler avec du matériel défaillant et non renouvelé.

Sur la formation du salarié

Selon l’article L 6321-1 du code du travail, l 'employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme, notamment des actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret. Les actions de formation mises en 'uvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de développement des compétences mentionné au 1 0 de l’article L. 6312-1. Elles peuvent permettre d’obtenir une partie identifiée de certification professionnelle, classée au sein du répertoire national des certifications professionnelles et visant à l’acquisition d’un bloc de compétences.

En l’espèce, M. [E] affirme avoir sollicité une formation sans succès, et produit pour en justifier un courriel en date du 19 juin 2018, dans lequel il indique à son employeur lui transmettre son plan prévisionnel d’activités pour les mois de juin-août, en précisant :« Je sollicite de votre part une inscription à la CGPC. Effectivement, le marché se professionnalise de plus en plus vers le conseil rémunéré et ceci deviendra la norme rapidement ».

Mais le salarié affirme qu’il s’agit de la mise en place d’un outil de gestion des relations clients (GRC), afin de favoriser la gestion des dossiers en interne et de disposer d’un outil de suivi de la relation clients, sans produire aucun élément pour le démontrer.

Ainsi, il ne justifie pas qu’il s’agit d’une formation qui lui aurait permis d’améliorer ses compétences professionnelles et d’évoluer sur son poste, ni que la plupart de ses collègues en ont bénéficié, comme il le soutient.

Et la cour relève que la SAS Fiducial Conseil produit, en réponse à ce moyen, l’état des formations suivies par M. [E], dont il ressort qu’entre le 12 février 2015 et le 08 octobre 2020, M. [E] a bénéficié de 74 formations en gestion de patrimoine, de une à plusieurs heures, le salarié indiquant d’ailleurs dans ses écritures qu’il « ne fait pas grief à la société Fiducial du non-respect de son obligation de formation, la société étant tenue d’assurer des formations pour les conseillers en gestion de patrimoine (43 h minimum) ».

Dès lors, la SAS Fiducial Conseil justifiant avoir respecté son obligation de formation, et le salarié ne produisant aucun élément objectif pour la contredire, aucun manquement de l’employeur n’est retenu sur ce point.

Sur la rémunération et les commissionnements

Aux termes de l’article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

En application de ces dispositions, lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire.

En l’espèce, l’article 8 du contrat de travail de M. [E], signé le 06 décembre 2012 mentionne que " La rémunération du collaborateur sera variable et liée à son activité personnelle. Elle sera constituée:

1 – du reversement d’une partie des commissions perçues par la société, calculées en application d’un plan de commissionnement défini pour chaque exercice par la direction générale en fonction des objectifs et de la stratégie de la société et des produits commercialisés par elle.

Le plan de commissionnement permet de définir une assiette de commissionnement, à laquelle s’applique un taux de commissionnement définissant la rémunération brute du collaborateur. Il fait l’objet d’un avenant à la présente convention.

2- d’une avance sur commissions versées au conseiller fin de lui assurer une trésorerie régulière. (')

3- d’une indemnité de congés ('). "

Et le salarié produit l’avenant n°1 au contrat de travail en date du 11 mars 2013, prévoyant le plan de commissionnement pour monsieur [E], pour l’exercice 2013/2014, lequel expose notamment :

— les modalités de calcul du commissionnement en fonction :

* de la gamme de produits,

* du plan de commissionnement arrêté chaque année pour l’exercice à venir, reprenant les données de la gamme de produits, complétés par le montant ou le taux servant de base au commissionnement des conseillers,

* de l’assiette de commissionnement, soit la somme de la part des produits encaissés par la société servant de base à la rémunération de conseiller, telle que définie pour chaque produit dans le plan de commissionnement, au titre des contrats réalisés par le conseiller ou des clients lui ayant été confiés.

Seuls les produits acquis facturés et encaissés par la société au titre des honoraires de conseil, des commissions d’acquisition et des commissions de récurrence donnent lieu à reversement de commissions au profit du collaborateur,

* du taux de commissionnement appliqué à l’assiette nette,

— les modalités d’application du commissionnement et de la garantie minimale de commissions, soit notamment le fait qu’un compte de commissions est établi chaque mois, prenant en compte l’assiette brute de commissionnement, les commissions de prescriptions payées, le taux de commissionnement appliqué, et les avances sur commissions versées, en précisant que « Le solde ainsi obtenu est arrêté à la fin de chaque trimestre civil, après rapprochement avec la comptabilité, et est porté à la connaissance du conseiller. ».

Or, d’une première part, M. [E] affirme qu’en dépit de ces dispositions contractuelles, le plan de commissionnement défini lors de l’embauche n’a jamais été actualisé annuellement depuis 2013, alors qu’il constitue une base de calcul du taux de commissionnement.

Et l’employeur, qui ne répond pas sur ce point, ne démontre pas le contraire.

D’une deuxième part, M. [E] rappelle que le plan de commissionnement devait donner lieu à l’élaboration d’un compte de commissions lui-même établi mensuellement pour chaque salarié.

Or, il justifie qu’il ne recevait pas les informations mensuellement de la Direction, laquelle les a adressées à plusieurs reprises avec des mois de retard, et après relances de sa part, ce qu’elle reconnait d’ailleurs dans les pièces produites, et notamment :

— un courriel de transmission de son compte de commissions arrêtées au 31 juillet 2019, transmis par M. [R] le 16 janvier 2020,

— des échanges de courriels entre M. [E] et Mme [F], responsable au service gestion de patrimoine, en date du 17 janvier 2020, dans lesquels M. [E] lui demande « quand nous aurons le tableau de commissions à fin décembre ' Il manque 5 mois de production au tableau à début janvier. Ayant des grosses affaires signées récemment (novembre et décembre) et d’autres à arriver, me rapprochant’ un peu’ du point d’équilibre, j’aimerais mieux piloter toute ceci, ce qui est quasiment impossible actuellement (') », auquel Mme [F] répond notamment " Sache que nous mettons, tout en 'uvre avec [D] [R], pour tenter de résorber le retard malgré notre manque d’effectif. Nous devrions pouvoir livrer d’ici fin janvier les comptes de commissions d’août et septembre (') si tu penses que cette situation est pénalisante pour toi, tu peux toujours demander une avance (') ",

— un courriel de Mme [F] en date du 18 mars 2020 indiquant notamment que l’équipe allait « tenter de rattraper le retard important accumulé ces dernières semaines, y compris les commissions »,

— un courriel de transmission de son compte de commissions arrêtées au 31 décembre 2019, transmis par M. [R] le 11 juin 2020,

— un courriel de transmission de son compte de commissions au 30 juin 2020, transmis le 11 décembre 2020, M. [R] lui indiquant notamment " avec à nouveau toutes mes excuses réitérées au nom de la société : retards successifs, changement de process’ mais je suis confiant sur le fait de fournir dorénavant ces comptes régulièrement, avec pour commencer juillet + août+ septembre très vite ".

D’une troisième part, M. [E] démontre qu’il a contacté le service de gestion pour signaler des erreurs ou solliciter des précisions, en produisant :

— un courriel du 01 septembre 2016 adressé à Mme [F], dans lequel il l’interroge concernant le compte de commissions arrêté au 30 juin 2016, sur l’absence de mention d’une souscription d’un de ses clients, avant d’indiquer :« de façon générale, pouvons-nous avoir plus de lisibilité dans les chiffres de ce tableau, à savoir un détail du calcul des sommes ' »,

— un courriel de Mme [F] en date du 17 janvier 2020, répondant à M. [E] concernant la prise en compte de sa production dans son compte de commissions, qu’ « il est possible que ta production ne soit pas exhaustive car là aussi nous avons accumulé beaucoup de retard, en cette fin d’année où la production a été intensive ».

D’une quatrième part, alors que M. [E] était rémunéré par le biais de commissions de récurrences, relatives à des contrats en cours ou différés, tel que prévu à l’avenant de son contrat de travail ci-dessus rappelé, le salarié produit ses relevés d’activité pour la période 2015-2020, lesquels ne détaillent pas les dossiers entraînant le versement d’une récurrence, sans que cette observation ne soit contestée par l’employeur.

D’une cinquième part, M. [E] établit que les données transmises par l’employeur ne sont pas concordantes.

Ainsi, pour les comptes arrêtés au 30 septembre 2020, l’employeur indique dans le courrier de licenciement que le salarié n’a réalisé que 19 affaires pour un total de 16 000 euros d’honoraires, alors que le relevé d’activité transmis au salarié mentionne à la même date 21 affaires, pour un montant de 15 745,45 euros d’honoraires.

D’une sixième part, c’est par un moyen inopérant que la SAS Fiducial fait valoir, pour écarter une quelconque déloyauté de sa part, que le salarié n’a sollicité aucun rappel de salaire.

Dès lors, il résulte de l’ensemble de ces éléments, sur lesquels l’employeur n’apporte pas de réponse pertinente, que M. [E] ne disposait effectivement pas de visibilité ni de transparence sur le montant de sa rémunération, dès lors que les documents lui étaient transmis régulièrement avec retard, et sans lisibilité sur certains éléments relevant de sa rémunération.

Et dans la mesure où l’employeur admet lui-même ses retards importants dans les courriels produits, lesquels ont perduré durant plusieurs mois, alors même que ces documents portent sur un élément essentiel du contrat de travail, le manquement de l’employeur est établi.

Sur le non-renouvellement du matériel de travail

D’une première part, M. [E] justifie avoir sollicité la transmission de la gamme de produits 2018/2019 avec la mise à jour des nouveaux partenaires, par un courriel en date du 06 juin 2019, auquel l’employeur ne démontre pas avoir répondu.

D’une deuxième part, M. [E] démontre que dès le mois de mars 2019, il a sollicité le remplacement de son ordinateur portable défectueux auprès de la SAS Fiducial conseil. Il produit ainsi :

— une demande formulée par courriel le 25 mars 2019, au motif que son PC portable était à son prédécesseur et que la batterie présentait une faible autonomie, laquelle a été acceptée le jour même par l’assistance informatique interne, avant d’être refusée par son manager au motif que « le problème évoqué est commun à tous les ordinateurs portables des conseillers fiducial conseil. Il doit être traité dans un cadre général. »,

— un courriel de réponse du même jour du salarié adressé à son employeur, indiquant que son ordinateur était son outil de travail quotidien et que le disque dur avait largement dépassé sa durée de vie théorique, de sorte qu’il s’inquiétait d’une panne, lequel est resté sans réponse,

— une nouvelle demande formulée en urgence le 17 juin 2019, au motif que son PC était devenu inutilisable suite à une panne, le salarié précisant que son unité de sauvegarde était inopérante,

— un nouveau courriel du 24 juin 2019 adressé au directeur commercial, indiquant que son PC n’était pratiquement plus opérationnel et qu’il était dans l’incapacité d’envoyer des mails, de sorte qu’il utilisait son téléphone portable pour communiquer avec les agences.

Ainsi, le salarié établit qu’il a dû travailler avec un ordinateur défaillant durant six mois, jusqu’à son remplacement au mois d’octobre 2019, ce qui n’est pas contesté par l’employeur, qui produit les deux demandes acceptées pour le matériel informatique de M. [E] :

— en date du 19 juin 2019, le salarié indiquant « PC de plus en plus lent malgré nettoyage par assistance informatique pratiquement impossible d’accéder à la messagerie et/ou d’envoyer un mail plante souvent accès internet aléatoire unité de sauvegarde HS s’est déjà arrêté en cours de traitement chauffe »,

— en date du 02 juillet 2019, le salarié indiquant « Après intervention de la maintenance, le PC actuel s’arrête ou se bloque de manière intempestive. Plus possible de travailler normalement. A noter qu’il est prévu un remplacement des PC Fiducial Conseil au 4ème trimestre 2019 ».

Et l’employeur, qui avait accepté le remplacement de l’ordinateur dès le 19 juin 2019, ne produit aucune pièce, ni aucun élément objectif, expliquant les raisons pour lesquelles l’ordinateur n’a finalement été remplacé qu’au mois d’octobre 2019, avec le remplacement général des PC, et ce alors même que le matériel utilisé par M. [E] nécessitait manifestement un remplacement en urgence.

M. [E] démontre ainsi, sans être utilement contredit par son employeur, qu’en 2019, ce dernier l’a laissé travailler durant plusieurs mois avec un matériel qui n’était pas à jour, ou défectueux, ce qui constitue un manquement fautif à son obligation de loyauté.

Dès lors, il résulte des éléments ci-dessus rappelés que la SAS Fiducial conseil a manqué à son obligation de loyauté, en ne permettant pas au salarié de disposer d’une visibilité sur le montant de sa rémunération et de ses commissionnements, et ce dès le début de la relation contractuelle, et en le laissant travailler durant l’année 2019 avec du matériel non renouvelé ou défaillant, ces manquements ayant causé un préjudice au salarié, qui démontre avoir relancé son employeur à plusieurs reprises sans succès, tant sur la transparence de sa rémunération que sur la nécessité de disposer de matériel fonctionnel, de sorte que la SAS Fiducial Conseil est condamnée à réparer son préjudice en lui versant des dommages et intérêts qu’il convient de fixer à la somme de 6 000 euros net, par infirmation du jugement entrepris.

Sur les instances représentatives du personnel

Selon l’article L 2311-2 du code du travail, un comité social et économique est mis en place dans les entreprises d’au moins onze salariés.

Sa mise en place n’est obligatoire que si l’effectif d’au moins onze salariés est atteint pendant douze mois consécutifs.

En application de ces dispositions, et de l’alinéa 8 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, l’article 1382, devenu 1240, du code civil et l’article 8 §1, de la directive 2002/14/CE du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne, l’employeur qui n’a pas accompli, bien qu’il y soit légalement tenu, les diligences nécessaires à la mise en place d’institutions représentatives du personnel, sans qu’un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause un préjudice aux salariés, privés ainsi d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts (Soc., 15 mai 2019, pourvoi n°17-22.224).

En l’espèce, M. [E] rappelle que la société Fiducial conseil comptabilise un effectif compris entre 20 et 49 salariés, de sorte qu’elle est soumise à l’obligation d’organiser des élections pour la mise en place du CSE.

Or, la SAS Fiducial conseil reconnaît que ces élections n’ont pas été organisées.

Et c’est par un moyen inopérant qu’elle soutient qu’il a été mentionné dans la lettre de convocation à entretien préalable que M. [E] disposait de la possibilité de se faire assister lors de l’entretien préalable, mais qu’il s’est présenté seul de sa propre volonté, ou qu’il ne justifie pas de l’existence d’un dommage.

En effet, si le courrier de convocation mentionne qu’il pouvait être assisté lors de son entretien préalable par une personne appartenant au personnel de l’entreprise ou par un conseiller extérieur, faute d’organisation des élections professionnelles et d’institutions représentatives du personnel, M. [E] était privé d’une possibilité de représentation et de défense de ses intérêts.

La SAS Fiducial conseil sera dès lors condamnée à payer à M. [E] la somme de 1 500 euros net à titre de dommages et intérêts, en réparation de son préjudice, par infirmation du jugement entrepris.

Sur la contestation du licenciement

Sur le licenciement verbal

L’article L. 1232-6 du code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur. Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

En application de ces dispositions, est considérée comme un licenciement verbal, nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la manifestation par l’employeur de sa décision de rompre le contrat de travail avant l’engagement de la procédure de licenciement (Soc., 12 décembre 2018, n°16-27.537).

Et le fait pour l’employeur de convoquer par la suite le salarié à un entretien préalable et de lui notifier son licenciement ne régularise pas la rupture du contrat de travail qui reste sans cause réelle et sérieuse (Soc., 9 novembre 2005, n° 03-45.553).

Les circonstances et l’existence d’un licenciement verbal sont appréciées souverainement par les juges du fond.

En l’espèce, M. [E] affirme qu’il a été convoqué à un entretien fixé au 30 avril 2021, visant officiellement à faire un point de son activité, alors qu’il lui a clairement été demandé de choisir entre un licenciement et une rupture conventionnelle.

Mais M. [E] ne produit aucun élément objectif au soutien de cette affirmation, de même qu’il ne justifie pas que lors de cet entretien, M. [R] a précisé que les membres de la direction avaient d’ores et déjà validé la décision de rompre son contrat de travail.

Et le seul fait que l’employeur n’ait pas expressément répondu au courrier recommandé du conseil de M. [E], en date du 18 mai 2021, distribué le 20 mai 2021, demandant à l’employeur de se positionner sur la suite envisagée quant au contrat de travail du salarié, ne démontre pas davantage le licenciement verbal allégué, et ce même si l’employeur a convoqué M. [E] à un entretien préalable en vue d’une mesure de licenciement pour motif personnel par courrier recommandé du 21 mai 2021.

Enfin, M. [E] produit une annonce pour l’embauche d’un poste de conseiller en gestion de patrimoine sur le secteur Sud Rhône-Alpes, parue le 04 juin 2021, mais il n’établit pas que cette annonce visait précisément son poste, et en tout état de cause, cette seule annonce, parue pendant le délai de réflexion, ne confirme pas la réalité d’un licenciement verbal notifié au salarié le 30 avril 2021.

Ce moyen est donc rejeté.

Sur le bien-fondé du licenciement

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur en cas de litige, forme sa conviction au regard des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utile. Si un doute subsiste, il doit profiter au salarié.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective, non fautive et durable, d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c’est-à-dire conformément à ce qu’on est fondé à attendre d’un salarié moyen ou ordinaire, employé pour le même type d’emploi et dans la même situation. Elle doit, en outre, être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme purement conjoncturelle, et être directement imputable au salarié.

Pour constituer une cause réelle et sérieuse de rupture, l’insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments précis, objectifs ayant des répercussions sur la marche ou le fonctionnement de l’entreprise, constitués non par une violation des obligations résultant du contrat de travail mais par une mauvaise exécution par le salarié de ses obligations caractérisée, notamment, par des erreurs, des omissions ou par un volume de travail insuffisant.

Pour qu’ils puissent matérialiser une insuffisance professionnelle, les objectifs fixés non remplis doivent être réalistes et atteignables.

En outre, le salarié ne répondant pas aux attentes de son employeur doit en principe faire l’objet d’une mise en garde préalable.

Enfin, si la preuve est partagée en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, il incombe à l’employeur d’apporter au juge des éléments objectifs à l’appui des faits qu’il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l’insuffisance professionnelle dont il se prévaut.

Le juge n’est pas tenu de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, il lui appartient néanmoins d’examiner l’ensemble des griefs invoqués dans la lettre de rupture, laquelle circonscrit le champ du litige et le lie.

En l’espèce, le courrier de licenciement rappelle que lors d’un entretien entre le salarié et M. [R], directeur du développement, le 11 décembre 2020, ce dernier a « fait part de son insatisfaction quant à votre production », de sorte que « vous avez convenu d’un plan d’action ensemble, avec notamment des actions concrètes à mettre en oeuvre, pour un redressement rapide de la situation. ».

Ce plan a été notifié au salarié dans un courriel de M. [R] du 11 décembre 2020, et se décline en neuf points :

«  1/ nécessité d’augmenter ton activité mensuelle en nombre de rendez-vous, pour améliorer les résultats (moins de 20 rdv par mois en moyenne actuellement),

2/ nécessité de recourir à de la prospection « extérieure » en sus, si la prescription naturelle du réseau Fiducial Expertise n’est pas auto-suffisante,

3/ nécessité surtout d’aller chercher des affaires d’un montant unitaire supérieur aux affaires moyennes actuellement observées (1.000 euros en moyenne par affaire aujourd’hui),

4/ besoin d’amender une image sans doute trop typée « petite épargne régulière » ou « conseiller prévoyance », à remplacer par une image plus complète "épargne+ cash+ SCPI ou lmmo" (davantage conforme au métier de gestionnaire de patrimoine),

5/ nécessité de pénétrer dans de nouvelles agences PL ([Localité 12], [Localité 8], [Localité 5] ou autres) pour transformer et concrétiser cette image; pour ce faire, proposer à ces agences l’arsenal classique « réunions collaborateurs » + « réunions clients », sans doute en s’appuyant sur l’actualité du moment « Loi Pacte » …,

6/ ne pas hésiter à proposer les stratégies dites « d’ouverture » ou de « test » ou « d’infidélité » pour ces agences habituées à travailler avec nos concurrents,

7/ ne pas hésiter à davantage solliciter [Y] [Z], plus expérimenté et globalement rompu à cette approche commerciale,

8/ mettre systématiquement [Y] et moi-même en copie de tes compte-rendus mensuels d’activité – ainsi éventuellement et je t’en laisse juge, [G] [K], pour impliquer tout le monde et amener Expertise dans ton « regain d’activité » et améliorer ces relations d’ensemble,

9/ en un mot, re-créer une dynamique positive autour de ton activité, en ciblant autant que faire se peut – et progressivement – des clients à potentiel sensiblement plus élevé. "

Or, l’employeur affirme que lors d’un entretien avec le salarié fixé au 30 avril 2021, il a constaté que ce plan n’était pas respecté.

Ainsi, dans le courrier de licenciement en date du 08 juin 2021, l’employeur reproche au salarié :

— une insuffisance de résultats et de développement de son activité, liée à son inertie,

— un non-respect des directives,

— le défaut de suivi du plan d’action établi suite à l’entretien en date du 11 décembre 2020,

Sur l’insuffisance de résultats et de développement de son activité, liée à son inertie

La SAS Fiducial conseil affirme que :

— les résultats de M. [E] étaient très inférieurs à ceux des autres commerciaux,

— M. [E] ne développait pas de clientèle externe.

D’une première part, sur l’insuffisance de résultats, il convient d’observer que l’employeur n’établit pas avoir fixé des objectifs de résultats à M. [E], et ce depuis son embauche en 2013.

En effet, ni le contrat de travail ni le plan de commissionnement ne précisent que le salarié est tenu d’atteindre tel et ou tel résultat.

Et l’employeur ne produit aucun entretien d’évaluation du salarié, dans lequel il lui aurait signifié que ses résultats étaient insuffisants.

Aussi, la cour relève, comme M. [E], que si le plan d’action établi par M. [R] au mois de décembre 2020 mentionne la nécessité d’améliorer le nombre de rendez-vous, ou le montant unitaire des affaires, il ne précise aucun élément chiffré en termes de résultat à atteindre.

Ensuite, l’employeur produit les chiffres des résultats obtenus par M. [E] pour les années 2016, 2017, 2018, 2019 et 2020, et soutient mettre ainsi en évidence la faible activité de M. [E] par rapport à ses collègues de travail, tout comme sur la période comprise entre le 1er octobre 2020 et le 31 mars 2021.

Or, la cour relève à l’examen de ces pièces que l’employeur produit :

— un tableau récapitulant pour les exercices 2016 à 2020, les résultats de 12 commerciaux, dont il ressort que M. [E] n’est le dernier que sur l’exercice 01/10/2019 au 30/09/2020,

— un tableau sur la période 01 octobre 2020 au 31 mars 2021, récapitulant les honoraires de 16 commerciaux, dont il ressort là encore que M. [E] n’est jamais le dernier, même sur le dernier exercice.

Et l’employeur n’apporte aucune explication au fait que ces deux tableaux ne mentionnent pas le même nombre de commerciaux.

Il ne démontre pas non plus que les autres conseillers couvraient des secteurs similaires à celui de M. [E], permettant des comparaisons utiles.

Aussi, il ressort de ces pièces, concernant précisément M. [E], que si ses résultats baissent effectivement entre 2016 et 2018, passant de 51 629 euros en 2016, puis 29 111 euros en 2017, puis 20 583 euros en 2018, ils sont de 55 993 euros en 2019, soit une augmentation significative, pour diminuer à 15 386 euros en 2020, mais ce dernier chiffre n’est pas le plus faible des commerciaux sur la période, comme précédemment indiqué.

En outre, la société n’apporte aucune réponse utile aux éléments produits par le salarié, desquels il ressort que :

— les chiffres produits par l’employeur concernent uniquement sa production nouvelle, en omettant de prendre en compte la récurrence sur les contrats en portefeuille,

— de ce fait, les chiffres invoqués dans le courrier de licenciement ne correspondent pas à ceux mentionnés sur les comptes de commissions produits par le salarié, lesquels comprennent la production nouvelle et la récurrence sur les contrats en portefeuille, soit le volume global de son activité,

— ainsi par exemple, sur la période octobre 2020 à mars 2021, l’employeur fait grief au salarié d’avoir uniquement facturé 10122 euros, alors que le compte de commissions sur la même période mentionne une assiette brute cumulée de 26036,86 euros, laquelle comprend la production nouvelle ainsi que la récurrence des contrats en cours,

— l’employeur ne produit pas les chiffres reflétant le volume global d’activité des autres commerciaux à titre de comparaison.

La cour relève ainsi que si les chiffres produits par l’employeur pour la période 2020/2021, sont effectivement plus faibles :

— ils ne reflètent pas l’activité totale du salarié,

— l’employeur ne peut sérieusement s’appuyer sur ces 6 mois d’exercice comptable qui correspondent à la période de crise sanitaire pour établir l’insuffisance professionnelle, et l’inertie alléguée de M. [E],

— aucune remarque n’a jamais été faite au salarié depuis 2013, quant à l’insuffisance de ses résultats, susceptible de constituer une insuffisance professionnelle.

Enfin, l’employeur reproche à M. [E] de ne pas visiter les clients les plus éloignés, indiquant à titre d’exemple que sur le mois d’avril 2021, il a réalisé uniquement 13 contacts avec des clients, dont 7 dans sa région, sans apporter aucun élément chiffré concernant les consignes données en termes de contact clients, ni préciser ceux réalisés par les autres commerciaux à titre de comparaison.

D’une deuxième part, sur le développement de son activité, l’employeur affirme que le salarié n’a pas développé de clientèle externe au groupe.

Mais là encore, la cour ne peut que constater que :

— l’employeur ne démontre pas avoir fixé un objectif au salarié sur ce point, ni avant le plan d’action, ni après,

— le plan d’action mentionne en point 2 : « nécessité de recourir à de la prospection »extérieure« en sus, si la prescription naturelle du réseau Fiducial Expertise n’est pas auto-suffisante », sans que l’employeur ne justifie avoir apporté aucun élément concret au salarié quant aux mesures effectives à mettre en 'uvre, de sorte que l’employeur ne saurait 6 mois plus tard, lui reprocher son inertie sur ce point.

Dès lors, le grief tenant à l’insuffisance de résultats du salarié et à l’absence de développement de son activité n’est pas retenu.

Sur le non-respect des directives

En l’espèce, l’employeur fait grief au salarié de ne pas avoir envoyé les fiches de suivi d’activité chaque mois.

Or, d’une première part, la cour relève que l’employeur ne démontre pas avoir réclamé ces fiches au salarié avant le plan d’action.

D’une deuxième part, l’employeur établit qu’effectivement ce point apparait dans le plan d’action dans les termes suivants : " 8/ mettre systématiquement [Y] et moi-même en copie de tes compte-rendus mensuels d’activité – ainsi éventuellement et je t’en laisse juge, [G] [K], pour impliquer tout le monde et amener Expertise dans ton « regain d’activité » et améliorer ces relations d’ensemble ".

Or, l’employeur fait grief au salarié d’avoir transmis pour 2021 uniquement la fiche du mois de mars, alors qu’il produit lui-même la fiche du mois d’avril, transmise par le salarié le 03 mai 2021.

Dès lors, l’employeur objective qu’en 2021, le salarié n’a pas transmis sa fiche mensuelle d’activité pour les mois de janvier et février, ce qui n’est au demeurant pas contesté.

Sur le défaut de suivi du plan d’action

L’employeur affirme dans le courrier de licenciement que M. [E] n’a pas suivi le plan d’actions, dès lors qu’il a refusé de faire des déplacements et s’est abstenu de visiter certaines agences.

La nécessité d’augmenter le nombre de ses rendez-vous résulte effectivement des points 1 et 5 du plan d’action, l’employeur rappelant que le salarié a été alerté sur le défaut de visites d’agences situées dans sa zone d’activité.

Pour autant, pour démontrer que M. [E] a refusé de faire des déplacements, l’employeur affirme que le salarié a indiqué, lors de l’entretien du 30 avril 2021, qu’il avait « passé l’âge d’aller voir des clients à plus de 400km (aller/retour) ».

Mais l’employeur ne démontre pas que le salarié a tenus de tels propos, lesquels sont contestés, dès lors qu’il produit uniquement un courriel de M. [R], directeur développement, en date du 08 mars 2022, lequel ne constitue pas une attestation au sens de l’article 202 du code de procédure civile, outre qu’en tout état de cause, il ne saurait suffire à établir le fait reproché, alors que M. [R] était le supérieur hiérarchique du salarié ayant réalisé l’entretien du 30 avril 2021, sans qu’aucun compte rendu ne soit ni établi ni signé.

Aussi, l’employeur fait valoir qu’il ressort de la fiche mensuelle de suivi d’activité transmise par M. [E] au mois d’avril 2021, que le salarié n’a effectué que 13 rendez-vous, dont 7 situés dans la région de [Localité 13] et [Localité 6].

Mais l’employeur ne peut déduire de ce seul constat que le salarié a refusé de réaliser des déplacements, alors que :

— il ne démontre pas qu’un objectif quantitatif réalisable a été fixé au salarié, ni avant le plan d’action, ni après,

— il ne démontre pas que les autres conseillers réalisaient davantage de rendez-vous que M. [E], ni qu’ils occupaient des secteurs similaires, permettant des comparaisons utiles,

— M. [E] rappelle que sur les 13 déplacements réalisés au mois d’avril 2021, 6 concernaient des régions extérieures à [Localité 6]/[Localité 13].

Le manquement du salarié tiré du fait qu’il a refusé de réaliser des déplacements et qu’il n’a pas visité certaines agences n’est donc pas retenu.

En conséquence, s’agissant des éléments constituant l’insuffisance professionnelle visés dans le courrier de licenciement, l’employeur objective finalement uniquement qu’en 2021, le salarié n’a pas transmis sa fiche mensuelle d’activité pour les mois de janvier et février.

Et si un plan d’action a été mis en place au mois de décembre 2020, suite à un entretien lors duquel l’employeur a notifié au salarié la nécessité d’améliorer ses résultats, la cour a relevé que :

— aucun objectif de résultat ne lui avait jamais été fixé,

— le plan d’action ne lui en fixe pas davantage, et mentionne des directives générales et non explicites, tendant à améliorer ses performances, sans aucun élément chiffré, ni mesures concrètes à mettre en 'uvre,

— à l’exception de la remise des fiches mensuelles, l’employeur n’objective pas le non-respect de ce plan.

Enfin, la cour rappelle que M. [E] a exercé ses fonctions au sein de la société Fiducial Conseil durant plus de 8 années sans que ses compétences professionnelles ne soient jamais remises en cause, ni qu’aucun avertissement ne lui soit notifié, la cour ayant observé que l’employeur ne produisait aucun entretien d’évaluation de M. [E].

Dès lors, l’employeur ne saurait fonder l’insuffisance professionnelle du salarié sur l’absence de mise en 'uvre d’un plan notifié quelques mois plus tôt, dont le contenu manque de préciser tant les résultats attendus du salarié, que les mesures concrètes à mettre à 'uvre pour y parvenir, outre, comme le rappelle M. [E], que ce plan a été notifié en décembre 2020, pour un bilan réalisé quelques mois plus tard au mois d’avril 2021, soit durant la période de crise sanitaire.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’insuffisance professionnelle reprochée par la SAS Fiducial Conseil à son salarié n’est pas matériellement caractérisée.

Par conséquent, c’est par une juste appréciation des circonstances de l’espèce, que la cour fait sienne, que les premiers juges ont déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris est donc confirmé de ce chef.

L’article L. 1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; et, si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux que cet article prévoit.

M. [E] disposait d’une ancienneté de huit années complètes au service du même employeur, et peut donc prétendre, par application des dispositions précitées, à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre trois et huit mois de salaire.

Il revendique l’équivalent de 12 mois de salaire au motif que le plafond instauré par l’article L 1235-3 du code du travail n’est pas de nature à indemniser le préjudice qu’il a subi à raison de la perte injustifiée de son emploi, conformément à l’article 24 de la Charte sociale européenne et de l’article 10 de la convention OIT n°158.

Âgé de 54 ans à la date du licenciement, il justifie qu’il percevait une rémunération mensuelle moyenne brute de 1 830 euros, laquelle n’est pas contestée.

Il produit l’attestation de paiement délivrée par Pôle emploi, établissant sa prise en charge à compter du mois de juin 2021.

Il produit aussi un récapitulatif de courriels avec leurs dates, lesquels ne permettent pas, faute de précision sur leur contenu, de justifier de ses recherches effectives d’emploi.

Il indique avoir réintégré un poste de travail le 01 février 2023, sans en justifier.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, procédant à une appréciation souveraine des éléments de fait soumis au titre du préjudice subi, le moyen tiré de l’inconventionnalité des barèmes se révèle inopérant dès lors qu’une réparation adéquate n’excède pas la limite maximale fixée par la loi.

Il convient donc de condamner la SAS Fiducial Conseil à verser à M. [E] la somme de 14 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, par infirmation du jugement entrepris sur le quantum de la condamnation.

La demande principale de M. [E] étant accueillie, il n’y a pas lieu de répondre à sa demande subsidiaire, la cour observant qu’en tout état de cause, en application de l’article L 1235-2 du code du travail, l’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l’indemnité accordée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes accessoires

Il convient de confirmer la décision de première instance s’agissant des dépens et des frais irrépétibles.

La SAS Fiducial Conseil, partie perdante qui sera condamnée aux dépens d’appel, et déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, devra payer à M. [E] la somme de 1 500 euros net au titre de ses frais irrépétibles en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a :

— dit et jugé le licenciement de M. [E] sans cause réelle et sérieuse,

— alloué à M. [E] la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société Fiducial Conseil de ses demandes reconventionnelles,

— condamné la société Fiducial Conseil aux entiers dépens de l’instance ;

L’INFIRME pour le surplus ;

STATUANT à nouveau sur les chefs d’infirmation ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Fiducial conseil en abrégé Financial à payer à M. [B] [E] les sommes suivantes :

—  6 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

—  1 500 euros net à titre de dommages et intérêts pour défaut d’organisation des élections professionnelles,

—  14 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 500 euros net au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

DEBOUTE la société Fiducial conseil en abrégé Financial de sa demande formulée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, en cause d’appel ;

CONDAMNE la société Fiducial conseil en abrégé Financial aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Signé par M^me Hélène Blondeau-Patissier, conseillère faisant fonction de présidente, et par M^me Fanny Michon, greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La greffière, La conseillère faisant fonction de présidente,