C1

N° RG 23/00934

N° Portalis DBVM-V-B7H-LXJG

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL CADRA

la SELARL ACT2L

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale – Section A

ARRÊT DU MARDI 02 SEPTEMBRE 2025

Appel d’une décision (N° RG 21/00085)

rendue par le conseil de prud’hommes – formation paritaire de Valence

en date du 15 février 2023

suivant déclaration d’appel du 10 mars 2023

APPELANT :

Monsieur [A] [M]

né le 1er novembre 1976 à [Localité 10] (07)

[Adresse 1]

[Localité 4]

représenté par M^e Sophie WATTEL de la SELARL CADRA, avocat au barreau de la Drôme

INTIMEE :

EURL MURS, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 3]

représentée par M^e Lidwine LECLERCQ de la SELARL ACT2L, avocat au barreau de la Drôme

PARTIES INTERVENANTES FORCÉES :

SELARL [P] ET ASSOCIES, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société MURS, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Localité 2]

représentée par M^e Lidwine LECLERCQ de la SELARL ACT2L, avocat au barreau de la Drôme

Association AGS-CGEA, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 8]

[Adresse 8]

[Localité 7]

défaillante, assignée en intervention forcée le 14 novembre 2024 à personne habilitée

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente,

M^me Gwenaelle TERRIEUX, conseillère,

M. Frédéric BLANC, conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 12 mai 2025,

M^me Gwenaelle TERRIEUX, conseillère en charge du rapport et M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de M. Fabien OEUVRAY, greffier, conformément aux dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées.

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 02 septembre 2025, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la cour.

L’arrêt a été rendu le 02 septembre 2025.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [M] a été embauché par l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Murs par contrat de travail à durée déterminée en date du 19 juin 2000 en qualité de dessinateur-métreur, le contrat s’étant poursuivi à compter du 30 septembre 2000 sur une durée indéterminée.

La société Murs est une société de conception, réalisation de maisons individuelles et de bâtiments industriels (bureau d’études).

La convention collective applicable est celle de la promotion immobilière.

Le 1er avril 2010, un nouveau contrat à durée indéterminée a été conclu et M. [M] a été promu au statut cadre.

Depuis le 31 octobre 2011, l’EURL Murs est détenue à 100% par la société Murs Separo, elle-même détenue par trois salariés de la société Murs, dont M. [M] [A].

Par courrier du 27 novembre 2020, M. [M] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé au 07 décembre 2020, auquel il s’est présenté.

Par courrier recommandé en date du 11 décembre 2020, M. [M] s’est vu notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle.

C’est dans ces conditions que M. [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Valence, en date du 23 mars 2021, aux fins de contester le bien-fondé de son licenciement et obtenir les indemnités afférentes.

Par jugement du 15 février 2023, le conseil de prud’hommes de Valence a :

«  – dit que le licenciement de M. [M] repose bien sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [M] de l’ensemble de ses demandes,

— cent euros (300,00 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [M] aux dépens éventuels de l’instance. "

La décision a été notifiée aux parties par courriers recommandés distribués à l’EURL Murs le 21 février 2023 et à M. [M] le 22 février 2023.

M. [M] en a interjeté appel suivant déclaration en date du 10 mars 2023.

Par jugement en date du 08 mars 2023, le conseil de prud’hommes de Valence a ordonné la rectification d’erreur matérielle du jugement du 15 février 2023 comme suit :

— condamne M. [M] [A] à payer à l’EURL Murs la somme de 300 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La décision a été notifiée aux parties par courriers recommandés distribués le 14 mars 2023 à l’EURL Murs et le 15 mars 2023 à M. [M].

Par jugement en date du 19 mars 2024, le tribunal de commerce de Romans sur Isère a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de l’EURL Murs.

Par jugement en date du 17 septembre 2024, le tribunal de commerce de Romans sur Isère a converti le redressement judiciaire de la société Murs en liquidation judiciaire, et a nommé la SELARL [P] et Associés, ès qualité de mandataire judiciaire, en qualité de liquidateur de l’EURL Murs.

Suivant acte d’huissier en date du 13 novembre 2024, M. [M] a assigné en intervention forcée la SELARL [P] et Associés, ès qualité de liquidateur judiciaire de l’EURL Murs.

Suivant acte d’huissier en date du 14 novembre 2024, M. [M] a assigné en intervention forcée l’association AGS-CGEA d'[Localité 9].

Par conclusions notifiées par voie électronique le 01 avril 2025, M. [M] demande à la cour d’appel de :

«  – dire recevable et bienfondé l’appel interjeté par M. [M],

— réformer le jugement du 15 février 2023 du Conseil de prud’hommes de Valence en ce qu’il a :

— dit que le licenciement de M. [M] [A] repose bien sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [M] de l’ensemble de ses demandes,

— condamné M. [M] à payer à l’EURL Murs la somme de 300 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [M] aux dépens éventuels de l’instance,

Statuant à nouveau,

— dire et juger abusif le licenciement pour insuffisance professionnelle notifié à M. [M],

En conséquence,

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Murs la somme de 41.645,40 € à titre de dommages et intérêts,

S’agissant des heures supplémentaires,

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Murs la somme de 25.067,09 € au titre des heures supplémentaires réalisées mais non rémunérées ou récupérées au titre des trois dernières années, outre 2.506,71 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Murs la somme de 6.115,75 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos dont il a été abusivement privé,

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Murs l’indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire, prévue par l’article L.8223-1 du Code du travail soit la somme de 16.120,80 €,

— condamner la liquidation judiciaire de la société Murs à remettre à M. [M] les bulletins de salaire et documents de rupture modifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard commençant à courir au terme d’un délai d’un mois à compter de l’arrêt à intervenir,

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Murs la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi que les entiers dépens. "

Par conclusions notifiées par voie électronique le 31 mars 2025, l’EURL Murs et la SELARL [P] et Associés, agissant par Maître [P], agissant ès qualité de mandataire judiciaire nommé en qualité de liquidateur de la société Murs, demande à la cour d’appel de :

«  – confirmer le jugement du 15 février 2023 par le Conseil de Prud’hommes de Valence rectifié par décision du 8 mars 2023 en ce qu’il a :

— jugé le licenciement de Monsieur [M] pour insuffisance professionnelle comme reposant sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté Monsieur [M] de l’intégralité de ses demandes,

— condamné M. [M] à payer à l’EURL Murs la somme de 300 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile

En conséquence :

— débouter M. [M] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. [M] à verser à la société Murs en cause d’appel la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— condamner Monsieur [A] [M] aux entiers dépens,

En tout état de cause,

— vu la liquidation judiciaire,

— débouter M. [M] de l’intégralité de ses demandes, en fixation de créance au passif de la liquidation judiciaire. "

L’AGS CGEA d'[Localité 9] n’a pas constitué avocat. Par courrier reçu au greffe le 22 novembre 2024, l’AGS CGEA d'[Localité 9] a confirmé ne pas être représentée.

La clôture de l’instruction a été fixée au 15 avril 2025.

L’affaire, appelée à l’audience du 12 mai 2025, a été mise en délibéré au 02 septembre 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI

Sur les heures supplémentaires

Premièrement, l’article L. 3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effective des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.

Selon l’article L. 3121-28 du même code, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Aux termes combinés des articles L. 3121-29 et L. 3121-35 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine, celle-ci débutant le lundi à 0 heure et se terminant le dimanche à 24 heures.

Deuxièmement, l’article D. 3171-1 du code du travail énonce que :

Lorsque tous les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l’heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail.

Aucun salarié ne peut être employé en dehors de cet horaire, sous réserve des dispositions des articles L. 3121-30, L. 3121-33, L. 3121-38 et L. 3121-39 relatives au contingent annuel d’heures supplémentaires, et des heures de dérogation permanente prévues par un décret pris en application de l’article L. 3121-67.

L’article D. 3171-2 du même code prévoit que :

L’horaire collectif est daté et signé par l’employeur ou, sous la responsabilité de celui-ci, par la personne à laquelle il a délégué ses pouvoirs à cet effet.

Il est affiché en caractères lisibles et apposé de façon apparente dans chacun des lieux de travail auxquels il s’applique. Lorsque les salariés sont employés à l’extérieur, cet horaire est affiché dans l’établissement auquel ils sont attachés.

L’article D. 3171-3 du code du travail prévoit que :

Toute modification de l’horaire collectif donne lieu, avant son application, à une rectification affichée dans les mêmes conditions.

Et l’article D 3171-4 du même code indique qu’un double de cet horaire collectif et des rectifications qui y sont apportées est préalablement adressé à l’agent de contrôle de l’inspection du travail.

Troisièmement, l’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

En l’espèce, aux termes du contrat de travail à durée indéterminée à temps complet du 1er avril 2010, M. [M] percevait une rémunération mensuelle de 2 500 euros, pour un horaire de 169 heures par mois, sur 12 mois, le contrat prévoyant, au titre des horaires, que " l’horaire hebdomadaire de l’entreprise est fixé à 39 heures. Monsieur [M] [A], recrutée à temps complet, devra se conformer à la répartition des heures afférentes à son poste, qui lui seront communiqués par la direction. Il est également précisé à Monsieur [M] [A], qu’il pourra lui être demandé d’effectuer des heures supplémentaires en sus de la durée du travail prévue ci-dessus en cas de surcroît de travail, départ d’un salarié, remplacement d’un salarié etc. (liste non exhaustive). Dans ce cas le traitement de ces heures sera fait dans le respect des dispositions légales et/ou conventionnelles en vigueur. ".

M. [M] réclame le paiement d’heures supplémentaires effectuées sur la période de trois années précédant la rupture du contrat de travail, en produisant :

— un tableur Excel récapitulant pour chaque jour le nombre d’heures effectuées, avec le total des heures supplémentaires réalisées au-delà des 169 heures mensuelles, le total des heures supplémentaires majorées à 25 %, et le total des heures supplémentaires majorées à 50 %,

— les calendriers extraits du logiciel CRM (Customer Relationship Management) le concernant, faisant apparaître son planning journalier, les horaires des tâches et les rendez-vous prévus sur toute la période,

— de nombreux courriels adressés après 18 heures, entre le 18 janvier 2018 et le 03 novembre 2020,

— ses bulletins de salaire, desquels il ressort qu’il était payé chaque mois pour 169 heures de travail, soit 151,67 heures au titre de son salaire de base, et 17,33 heures supplémentaires majorées à 25%.

Ces éléments se révèlent donc suffisants pour engager le débat et permettre à l’employeur de répondre et de produire ses propres éléments.

D’une première part, l’employeur affirme que le salarié travaillait 39 heures par semaine, selon l’horaire collectif de l’entreprise suivant :

—  8h15-12h15 du lundi au vendredi,

—  14h -18h du lundi au jeudi (14h – 17h le vendredi).

Or, la cour constate que :

— ces horaires ne sont pas mentionnés dans le contrat de travail,

— l’employeur ne produit aucune pièce ni aucun élément objectif établissant que ces horaires ont été communiqués au salarié, comme prévu dans le contrat de travail,

— aucun des éléments versés par l’employeur ne démontre que cet horaire collectif daté et signé par l’employeur ou, sous la responsabilité de celui-ci, par la personne à laquelle il a délégué ses pouvoirs à cet effet, était affiché en caractères lisibles et apposé de façon apparente dans chacun des lieux de travail auxquels il s’applique, conformément aux dispositions précitées,

— l’employeur ne démontre pas davantage l’avoir communiqué à l’inspection du travail.

Par conséquent, cet horaire collectif allégué par l’employeur est inopposable au salarié.

D’une deuxième part, l’employeur affirme que le salarié fait valoir un nombre d’heures qu’il aurait effectuées chaque jour sans préciser l’heure de début et l’heure de fin.

Mais il a été rappelé que M. [M] produit les extractions du logiciel de gestion de l’entreprise, lequel fait apparaître, pour chaque jour, les horaires des tâches et rendez-vous confiés au salarié.

En outre, le suivi du temps de travail incombe à l’employeur.

D’une troisième part, l’employeur oppose qu’à la lecture du CRM, il apparaît que :

— M. [M] comptabilise en temps de travail effectif, le « vide » entre deux tâches,

— il n’est pas renseigné sur le CRM les temps de pause : minimum 15 minutes le matin et 15 minutes l’après-midi, pour boire le café avec le reste du personnel, ainsi que les autres temps de pause qui ne constituent pas du temps de travail effectif,

— les temps de repas ne sont pas toujours décomptés.

Mais l’employeur s’abstient de justifier des temps de pause effectivement pris par le salarié alors que la charge de la preuve lui incombe.

Et la comparaison des documents produits par le salarié établit que les temps de repas sont le plus souvent décomptés.

En tout état de cause, la cour rappelle que le temps de travail effectif ne se réduit pas à la réalisation des tâches contractuellement prévues, mais au temps pendant lequel un salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives, sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles.

D’une quatrième part, la société Murs affirme que le CRM n’est pas un document de décompte du temps de travail effectif des salariés mais un outil qui a pour objectif l’organisation en interne et la répartition des tâches entre les salariés, la gestion de la relation commerciale avec le client et éventuellement d’évaluer la rentabilité d’une affaire (en fonction d’une estimation du temps passé, mais en aucun cas d’une comptabilisation stricte du temps passé), de sorte qu’il n’a jamais été utilisé pour comptabiliser le temps de travail effectif.

Mais en tout état de cause, elle est défaillante à communiquer tout document justifiant du contrôle de la durée du travail de M. [M], et ce sur la totalité de la période.

D’une cinquième part, l’employeur relève des anomalies résultant de la lecture du CRM, et notamment:

— certaines tâches se réalisent en même temps,

— certaines tâches n’ont pas été validées,

— M. [M] affectait des tâches même les jours de chômage partiel alors qu’il était expressément interdit de travailler,

— le 13 octobre 2020, les 2h30 de rendez-vous personnel passé avec son avocat n’ont pas été décomptés.

Mais là encore, dans la mesure où l’employeur rappelle lui-même que le CRM est un document purement déclaratif, servant à planifier le travail, à gérer les tâches, et à inscrire une tâche ne correspondant pas au temps réellement dédié à celle-ci, outre qu’ aucun ajustement quant au temps réellement consacré n’était ensuite effectué, il ne saurait arguer d’anomalies dans les mentions portées sur ce document pour soutenir que les heures alléguées n’ont pas été effectuées, alors qu’il revient à l’employeur, en charge du contrôle du temps de travail de ses salariés, de mettre en place un outil fiable permettant de contrôler la durée de leur travail.

Aussi, l’employeur :

— ne produit aucun élément concernant les directives données durant la période de chômage partiel, alors que le salarié produit nombre de courriels échangés et reçus de l’employeur entre le 24 avril 2020 et le 27 mai 2020, lesquels établissent qu’il travaillait durant cette période,

— ne démontre pas que la mention " RDV [M] [A] " portée le 13 octobre 2020, de 16h à 18h30, correspond à un rendez-vous personnel.

En revanche, d’une cinquième part, l’employeur justifie que durant l’année 2018, dans le cadre de la rénovation de la maison personnelle de M. [M], le suivi des travaux a été réalisé par l’EURL Les Murs et M. [M] a participé à 14 des 19 réunions de chantier tenues entre avril et novembre 2018, dont deux sont notées sur le CRM (01 août et 25 octobre).

Surtout, la comparaison entre les comptes rendus de réunion précisant l’horaire et la présence de M. [M] versés aux débats, avec les extraits du CRM, démontre que M. [M] a comptabilisé à tort tout ou partie du temps de réunion en temps de travail effectif, pour celles du 20 juin, 27 juin, 11 juillet, et 15 novembre.

Il a aussi comptabilisé en temps de travail effectif, des heures mentionnées comme « Suivi chantier » dans le CRM, notamment les 6, 8 et 10 août 2018.

Et le salarié, qui soutient avoir effectivement assuré le suivi de la construction de sa maison individuelle, en travaillant de chez lui, en début et en fin de journée, les jours concernés, ne produit aucun élément pour le démontrer.

Enfin, d’une sixième part, l’employeur produit un tableau établi par ses soins, reprenant jour par jour les heures de travail résultant de l’exploitation du CRM, et les heures retenues par M. [M], en mentionnant en marge les jours où le salarié se trouvait en congés, ou les heures comptabilisées sur des jours fériés.

Et il ressort effectivement du tableau établi par le salarié qu’il prend en compte, à tort, un nombre d’heures effectuées lors de ses congés pris sur des semaines complètes, ou lors de jours fériés durant lesquels il n’a pas travaillé, lesquels ne constituent pourtant pas du temps de travail effectif, de sorte qu’il convient de retirer ces heures de ses calculs.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, M. [M] est fondé à obtenir paiement des heures supplémentaires majorées revendiquées comme ayant été effectuées au-delà de la 35ème heure de chaque semaine, déduction faite des heures supplémentaires d’ores et déjà rémunérées, soit les heures comprises entre 151,57 heures et 169 heures mensuelles, et ce sur la période couvrant les trois années précédant la rupture de son contrat de travail, pour un montant total qu’il convient d’évaluer, en prenant en compte les calculs de majorations appliqués par le salarié, non contestés par l’employeur, à un total de, déduction faite des heures comptabilisés durant ses congés et au titre des réunions de chantier, :

— en 2018 : 140 heures effectuées au-delà des 169 heures mensuelles, soit un total de 3 200,40 euros brut,

— en 2019 : 320 heures effectuées au-delà des 169 heures mensuelles, soit 7 320,60 euros brut,

— en 2020 : 220 heures effectuées au-delà des 169 heures mensuelles, soit 5 055 euros brut.

M. [M] est donc fondé à réclamer une somme totale de 15 576 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées non payées, outre 1 557,60 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés.

Par infirmation du jugement entrepris, ces sommes seront inscrites au passif de la liquidation judiciaire de la société.

Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos

L’article L 3121-30 du code du travail prévoit que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

Lorsqu’un salarié n’a pas été en mesure, du fait de l’employeur, de formuler une demande de repos compensateur, il a droit à l’indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Le préjudice subi par le salarié, qui n’a pas été mis en état de prendre ses repos, résulte de ce que l’employeur s’est soustrait à la législation sur les repos compensateurs.

L’article L3121-28 du code du travail précise que, à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

En application de l’article 3 de la convention collective nationale de la promotion immobilière applicable, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 130 heures.

En l’espèce, M. [M] affirme que la société Murs ne lui a jamais accordé la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire réalisée en dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires.

L’EURL Murs et la SELARL [P] et Associés, agissant par Maître [P], agissant ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Murs, soutiennent qu’en l’absence d’heures supplémentaires réalisées au-delà de 39 heures, M. [M] n’a pas dépassé le contingent annuel d’heures supplémentaires fixé à 130 heures.

Il est acquis que l’EURL Murs avait un effectif inférieur à 20 salariés, de sorte que la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L 3121- 30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel de 130 heures.

Il a été retenu que le salarié avait réalisé :

— en 2018 : 140 heures supplémentaires au-delà des 169 heures contractuelles mensuelles,

— en 2019 : 320 heures supplémentaires au-delà des 169 heures contractuelles mensuelles,

— en 2020 : 220 heures supplémentaires au-delà des 169 heures contractuelles mensuelles.

Le salarié soumet un décompte de ses heures supplémentaires réalisées par semaine depuis le mois de janvier 2018, pour en déduire un calcul, non contredit par l’employeur, des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel conventionnel de 130 heures.

La cour constate cependant que le mode de calcul du salarié est erroné, dès lors que le salarié aurait pu déduire le contingent annuel de 130 heures supplémentaires du nombre total des heures supplémentaires réalisées chaque année au-delà de la durée légale de 151,57 heures par mois, et non au-delà de la durée contractuelle de 169 heures mensuelles comme l’a fait M. [M], puisque cette durée contractuelle mensuelle inclut déjà 17,33 heures supplémentaires par mois, soit 207,96 heures supplémentaires par an, contractuellement prévues et payées.

Il convient donc de retenir au titre de la contrepartie obligatoire en repos, en prenant en compte les différents taux horaires retenus par le salarié, dont l’employeur ne conteste pas utilement le calcul :

— pour l’année 2018 : 217,96 heures au-delà du contingent annuel soit 1 660,86 euros brut,

— pour l’année 2019 : 397,96 heures au-delà du contingent annuel soit 3 032,46 euros brut,

— pour l’année 2020 : 297,96 heures au-delà du contingent annuel soit 2 279,39 euros brut ,

Soit un montant total de 6 972,71 euros, lequel ne peut être retenu, le salarié ayant limité sa demande à la somme de 6 115,75 euros brut.

Il convient donc, par infirmation du jugement entrepris, de fixer au passif de la liquidation judiciaire la somme totale de 6 115,75 euros brut à titre d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire sous forme de repos, pour les années 2018 à 2020.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l’article L.8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l’existence, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité obligatoire et, d’autre part, d’un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.

En l’espèce, l’élément matériel du travail dissimulé ayant consisté à ne pas indiquer sur les bulletins de paie le nombre d’heures supplémentaires effectivement réalisées est établi.

M. [M] affirme que la société Murs a volontairement omis le paiement et la mention d’un nombre conséquent d’heures supplémentaires sur ses bulletins de salaire.

Mais le salarié échoue à établir l’élément intentionnel du travail dissimulé.

En effet, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et le salarié n’explicite pas davantage en quoi l’employeur a sciemment omis de déclarer les heures effectuées.

Il a en outre été relevé que l’employeur lui payait chaque mois 17,33 heures supplémentaires.

Dès lors, confirmant le jugement entrepris, le salarié est débouté de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé.

Sur la contestation du licenciement

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’article L 1235-1 du code du travail dispose notamment que le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il justifie dans le jugement qu’il prononce le montant des indemnités qu’il octroie.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective, non fautive et durable, d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c’est-à-dire conformément à ce qu’on est fondé à attendre d’un salarié moyen ou ordinaire, employé pour le même type d’emploi et dans la même situation. Elle doit, en outre, être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme purement conjoncturelle, et être directement imputable au salarié.

Pour constituer une cause réelle et sérieuse de rupture, l’insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments précis, objectifs ayant des répercussions sur la marche ou le fonctionnement de l’entreprise, constitués non par une violation des obligations résultant du contrat de travail mais par une mauvaise exécution par le salarié de ses obligations caractérisée, notamment, par des erreurs, des omissions ou par un volume de travail insuffisant.

Pour qu’ils puissent matérialiser une insuffisance professionnelle, les objectifs fixés non remplis doivent être réalistes et atteignables.

Et le salarié ne répondant pas aux attentes de son employeur doit en principe faire l’objet d’une mise en garde préalable.

En outre, il est constant que l’employeur qui licencie un salarié pour insuffisance professionnelle doit avoir respecté son obligation d’adaptation du salarié à l’évolution de son poste de travail résultant de l’article L. 6321-1 du code du travail,

Aussi le licenciement pour insuffisance professionnelle est injustifié s’il apparaît que les erreurs du salarié sont directement imputables à un manque de formation.

Enfin, si la preuve est partagée en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, il incombe à l’employeur d’apporter au juge des éléments objectifs à l’appui des faits qu’il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l’insuffisance professionnelle dont il se prévaut.

Aux termes du courrier de licenciement en date du 11 décembre 2000, l’employeur affirme qu’à compter de 2013, après avoir laissé à M. [M] le temps d’acquérir toutes les compétences nécessaires pour occuper son poste de métreur, la société a constaté de réelles insuffisances professionnelles :

— dans les devis et dans les descriptifs à chiffrer (manque de précisions, oublis, absence de photos pour illustrer les devis), absence de mise en concurrence systématique des entreprises par lots, situation qui a été notifiée au salarié par écrit dès avril 2014 après différentes observations verbales,

— en dépit d’un accompagnement, la situation ne s’est pas améliorée et le salarié s’est vu notifier un avertissement le 02 avril 2015,

— la société a développé de nouveaux outils dès 2016 (organisation interne, structuration, procédure de travail), mais malgré des moyens mis à sa disposition, la société a été confrontée aux mêmes problématiques,

— les mêmes difficultés ont été constatées en 2018 et en 2019 (retards, queues de dossiers en attente, erreurs de chiffrage),

— la situation a atteint son paroxysme en 2020, avec des défaillances sur le chantier [W], le chantier [O]/[F], et le projets INAE.

En l’espèce, il résulte des pièces produites que M. [M] a été embauché par l’EURL Murs :

— le 19 juin 2000 dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée en qualité de dessinateur-métreur, qualification ETAM,

— le 30 septembre 2000 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de dessinateur-métreur, qualification ETAM,

— le 1er avril 2010 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée pour exercer les fonctions de dessinateur, statut cadre.

Et les bulletins de salaire de M. [M], pour la période postérieure à l’année 2019, mentionnent un emploi de dessinateur statut cadre.

Les deux parties affirment que M. [M] :

— exerçait les fonctions de dessinateur de 2000 à 2011,

— exerçait les fonctions de métreur à compter de son association en 2010, dans le cadre de la répartition des postes décidée conjointement avec les deux autres associés, M. [E] et M. [L].

Et l’employeur soutient que c’est précisément dans le cadre de ces fonctions de métreur que l’insuffisance professionnelle de M. [M] a été constatée, et ce dès l’année 2013.

L’employeur produit ainsi pour en justifier :

— un courriel de M. [L] adressé au salarié le 1er avril 2014, lui exposant toutes les attentes de l’employeur sur les devis et descriptifs, M. [L] mentionnant que ses prestations comportent des oublis, manquent de précisions, et pourraient être complétées par des photos,

— un courriel de M. [L] en date du 23 avril 2014 expliquant au salarié que le montant du cumul de ses oublis et erreurs de chiffrages sur six dossiers s’élève à un coût total estimé à 26 900 euros HT,

— un courriel adressé au salarié le 23 septembre 2014 indiquant notamment que « Suite à la réunion d’hier matin concernant l’avancement des dossiers, il en ressort que certains dossiers n’avancent pas malgré l’ordre de priorité fixé ensemble (') », auquel M. [M] lui répondait notamment : « Je n’ai pas l’impression de me tourner les pouces, ça n’avance jamais assez vite, je fais de mon mieux même si ça ne se voit pas et merci pour ces petits mails d’encouragements ça fait très plaisir. »,

— l’entretien annuel du 19 janvier 2015 dans lequel l’employeur indique faire le constat suivant : « Manque de rigueur et organisation », en rappelant l’objectif stratégique de l’entreprise « Etre plus réactif, organisé et rigoureux pour ne pas perdre notre reconnaissance de société sérieuse »,

— un avertissement disciplinaire notifié au salarié le 2 avril 2015, non contesté, lui reprochant l’inadéquation entre les plans d’exécution établis par M. [M] et les attentes du client sur un chantier d’une part, et la réalité du terrain d’autre part,

— un courriel de M. [L] au salarié en date du 28 septembre 2016 lui reprochant des erreurs commises dans trois dossiers,

— un courriel de M. [L] au salarié en date du 09 janvier 2018 lui rappelant les réponses attendues dans trois dossiers,

— un courriel de M. [L] au salarié en date du 30 avril 2018 lui reprochant des erreurs de chiffrage suite à la non prise en compte d’informations fournies par le client,

— un courriel de M. [L] au salarié en date du 07 mai 2018 lui rappelant les modalités de chiffrage de la régulation zone nuit pour une maison avec surface habitable > 100 m²,

— un courriel de M. [L] au salarié en date du 11 octobre 2019 l’interrogeant suite à un courriel de relance d’un client qui n’avait pas obtenu les chiffrages demandés,

— un courriel de M. [L] au salarié en date du 29 octobre 2019 lui reprochant qu’une erreur de chiffrage ait été mise en évidence par le client,

— un fichier excel établi le 24 septembre 2020 récapitulant les travaux chiffrés à réaliser sur un chantier, annoté en rouge par M. [L] compte tenu d’erreurs, approximations et omissions,

— une étude géotechnique et une facture de maçonnerie concernant un chantier sur lequel le chiffrage n’était pas conforme, nécessitant un surcoût pris en charge par l’entreprise de 2 337,26 euros HT,

— des courriels adressés par M. [L] les 05 mars 2020, 23 avril 2020, 19 mai 2020 et 17 juillet 2020 le relançant sur des dossiers.

Il est donc établi qu’à partir de l’année 2014, alors que M. [M] occupait un poste de métreur depuis le mois de novembre 2011, l’employeur lui a reproché à plusieurs reprises des oublis, des erreurs ou un manque de rigueur dans le traitement et l’avancement des dossiers.

M. [M] soutient que les faits reprochés résultent soit de problèmes de communication au sein de la société Murs, soit de spécificités des dossiers, soit du fait qu’il ne disposait pas de toutes les informations lors de l’établissement des devis, soit de dysfonctionnements multiples qui ne lui sont pas imputables, voire qu’ils ne sont pas avérés.

Pour autant, il admet aussi avoir rencontré « certaines difficultés dans le cadre de l’exécution de ses fonctions de métreur », notamment concernant les erreurs de chiffrage, et ce dès l’année 2011, et durant toute la relation contractuelle.

Mais les parties s’opposent sur l’origine de ces difficultés, et notamment sur le fait que :

— M. [M] disposait dès 2011 des compétences pour exercer les fonctions de métreur,

— le salarié a dû exercer les fonctions de métreur en sus de celles de dessinateur,

— l’employeur a manqué de remplir son obligation de formation et d’adaptation de l’emploi du salarié.

Ainsi, d’une première part, sur les compétences du salarié, l’employeur rappelle sans être contesté que la fonction de métreur consiste à établir le chiffrage des projets confiés, à savoir la conception et la réalisation de maisons individuelles et de bâtiments industriels.

Et dans un courriel adressé au salarié le 23 avril 2014, l’employeur lui indique que le rôle de métreur ne se limite pas à faire de la saisie de devis, mais qu'« il faut les analyser les comparer, les discuter, les négocier, les commenter et surtout interroger les entreprises quand on a un doute sur une prestation ».

Mais l’employeur ne démontre pas, comme il le soutient, que M. [M] disposait des compétences pour exercer cette fonction, au seul motif que son curriculum vitae précise qu’il est détenteur d’un baccalauréat STI génie civil, et d’un « DUT génie civil module constructique (formation complémentaire en informatique) » obtenu en 1998, alors qu’il ne justifie pas que ce DUT prépare effectivement au métier de métreur.

Et s’il produit le programme pédagogique national du BUT génie civil, construction durable (ex-DUT) mentionné sur la page internet du magazine l’Etudiant dans un article édité le 06 novembre 2017, lequel précise les modules théoriques et pratiques de la formation, et indique préparer notamment aux fonctions de métreur, il ne ressort pas de ce document que le programme du DUT suivi par M. [M] 19 années plus tôt était similaire, ce que le salarié conteste.

D’une deuxième part, l’employeur soutient que le salarié n’a subi aucune surcharge de travail et qu’il n’occupait pas les fonctions de dessinateur en sus de celles de métreur jusqu’au mois de septembre 2016, date d’embauche de Mme [B] en qualité de dessinatrice-métreur, en affirmant que durant cette période, c’est M. [E] qui assumait le poste de dessinateur.

Mais là encore, l’employeur ne produit aucune pièce, ni aucun élément objectif établissant ce partage des tâches entre M. [E] et M. [M] entre 2011 et l’arrivée de Mme [B], le seul document précisant l’organisation du bureau d’études et la répartition des tâches entre les associés, qui est versé aux débats, étant daté du 25 août 2016.

Aussi, la cour constate que l’employeur produit :

— une fiche de poste de M. [M] établie le 31 janvier 2014, précisant ses missions détaillées sous les thèmes « dessinateur », « métreur » et « divers »,

— une fiche de poste plus détaillée de M. [M] en date du 19 janvier 2015, précisant qu’il occupe des fonctions de métreur/dessinateur et mentionne à titre de mission principale « Etablir les chiffrages des projets étudiés et réaliser ponctuellement des plans (avant-projet, permis de construire, chiffrage, exécution) ».

En revanche, il résulte des comptes rendus d’entretien et de réunion produits que :

— la mission métrée a été confiée à un prestataire extérieur de décembre 2015 à avril 2016, soit avant l’embauche de Mme [B],

— durant cette période, M. [M] exerçait uniquement les fonctions de dessinateur,

— lors d’une réunion en date du 26 mai 2016, l’employeur indique que " M. [M] a demandé de confier la mission Dessin à une autre personne et de lui confier, à nouveau, la mission Métré pour laquelle il nous a dit être plus à l’aide et maitriser le sujet.

Face à cette situation, nous avons décidé de réorganiser le BE en confiant la mission Management du BE à M. [E] et d’embaucher une personne au dessin. Mlle [B] intègre donc la société le 05 septembre 2016. Ainsi, M. [E] managera Mlle [B] et M. [M]. ".

Dès lors, il résulte de ces éléments que :

— M. [M] occupait la fonction de métreur à partir de l’année 2011, en sus de fonctions de dessinateur,

— de décembre 2015 à avril 2016, il exerçait uniquement la fonction de dessinateur,

— à compter du mois de septembre 2016, il s’est à nouveau vu confier la fonction de métreur.

D’une troisième part, la cour relève que l’employeur affirme à tort avoir rempli son obligation de formation et d’adaptation au travail à l’égard du salarié.

En effet, l’employeur soutient d’abord que dans le cadre de ses nouvelles missions de métreur, M. [M] était accompagné en interne par M. [I], ancien salarié métreur de la société jusqu’à son départ à la retraite le 31 octobre 2011, mais il ne produit aucune pièce, ni aucun élément justifiant cette affirmation.

D’ailleurs, l’employeur produit un compte rendu d’entretien du 19 janvier 2015 dans lequel il indique, s’agissant de la connaissance du métier par le salarié, « Connaissances apprises » sur le tas " et non par transmission (c’est pas faute de l’avoir rappelé avant le départ de [T] ) ".

Et il a été relevé que M. [M] s’est vu confier ses nouvelles fonctions de métreur après avoir exercé pendant dix années uniquement des fonctions techniques, en qualité de dessinateur, alors pourtant que les fonctions de métreur impliquent aussi des compétences en matière commerciale. Or, aucune formation préalable ni remise à niveau ne lui a été proposée.

Par la suite et jusqu’à la fin de la relation contractuelle, l’employeur justifie uniquement que le salarié a bénéficié :

— d’une formation suivie avec plusieurs autres salariés, sur trois logiciels informatiques acquis par l’entreprise, un logiciel de dessin, un logiciel de rendu 3D photoréaliste et un logiciel de vidéo, durant le 4ème trimestre 2018, de 66 heures,

— d’une mission d’accompagnement réalisée par la société MGO Consulting, société informatique spécialisée dans l’élaboration de logiciels destinés aux professionnels du bâtiment, sur le nouveau logiciel utilisé par l’entreprise, cette mission initialement prévue pour 15 demies-journées sur environ 7 mois ayant finalement perduré de février 2015 au mois de juin 2019.

Mais si le contrat d’assistance en matière de gestion signé avec la société MGO Consulting le 24 février 2015 indique que le formateur met notamment à disposition des « conseils relatifs à l’établissement des tableaux de bord, ainsi que pour l’établissement et le contrôle des budgets », ces conseils n’étaient dispensés que dans le cadre de l’utilisation du nouveau logiciel mis en 'uvre dans l’entreprise aux fins d’optimisation de son organisation.

Aussi, l’employeur affirme, mais sans le prouver, que le salarié a bénéficié de formations excel, lesquelles sont des formations informatiques.

Enfin, l’employeur, qui démontre avoir formulé des critiques à plusieurs reprises à l’égard de son salarié durant les années 2014 et 2015 concernant l’exécution de ses fonctions de métreur, n’apporte aucune explication au fait qu’il a accepté de lui confier à nouveau cette fonction à partir du mois de septembre 2016, sans lui proposer cependant aucun accompagnement ni formation spécifique, cette décision contredisant la réalité de l’insuffisance professionnelle reprochée au salarié.

En tout état de cause, l’employeur ne verse aux débats aucun élément établissant qu’une quelconque formation a été proposée au salarié, portant précisément sur la fonction de métreur, et ce durant toute la relation contractuelle.

Enfin, l’employeur soutient avoir mis en 'uvre des mesures d’accompagnement, et notamment :

— l’embauche de Mme [B] en septembre 2016, laquelle s’est vue confier les fonctions de dessinatrice,

— l’accompagnement de M. [E] et M. [L], en produisant des courriels dont il ressort qu’ils organisaient des réunions régulièrement en 2016, 2017 et 2018, afin de faire le point sur la situation des dossiers, et planifier leur travail respectif,

— la mise en place d’une procédure d’organisation du bureau d’études à compter du 25 août 2016,

— l’acquisition d’un logiciel de gestion et de suivi des chantiers.

Mais ces mesures avaient pour vocation de répartir le travail et optimiser l’organisation de l’entreprise, sans qu’aucune ne soit précisément destinée à permettre à M. [M] de se former et gagner en compétence dans ses fonctions de métreur.

D’une quatrième part, lors de l’entretien d’évaluation du salarié le 1er septembre 2016, l’employeur a fixé une liste d’objectifs au salarié avant de préciser qu’au " terme des quatre prochains mois, un bilan sera établi sur la base du même document que ce jour pour évaluer la situation (') en cas de persistance des insuffisances professionnelles de Monsieur [M] entrainant une insuffisance de résultats, la société sera éventuellement contrainte d’en tirer toute conséquences sur la poursuite des relations contractuelles. (') M. [L] étudiera la possibilité et la prise en charge d’une formation personnalisée (') ".

Or, l’employeur ne justifie pas avoir établi le bilan prévu au terme des quatre mois suivants cet entretien et il n’apporte aucun élément sur la mise en place de la formation personnalisée envisagée.

Enfin, l’employeur n’a plus organisé aucun entretien d’évaluation après celui du mois de septembre 2016.

D’une cinquième part, l’employeur soutient que par la suite, M. [M] a persisté à ne pas apprendre de ses erreurs, son travail n’étant toujours pas conforme aux attentes de l’employeur.

Mais il produit des attestations de Mme [S] et Mme [B] ne s’avérant pas pertinentes, dès lors qu’elles abordent les difficultés rencontrées avec M. [M] par des remarques d’ordre général, non précises et non circonstanciées. Ainsi :

— Mme [S], salariée de la société depuis 2018, fait état « d’un manque de dialogue sur les projets, qui est enclin à de nombreuses erreurs de l’avant-projet jusqu’à réception sur les coûts du projet et l’exécution de chantier (') Les dossiers avant-projet pouvaient rester de longues périodes à l’état de chiffrage, ce qui soulève de nombreuses questions au cours de nos réunions hebdomadaires du vendredi (') »,

— Mme [B], ayant travaillé quatre années avec le salarié, indique que « il pouvait avoir du mal à imposer des délais de réponses aux entreprises. Lorsque certains éléments changeaient sur un projet, il n’intégrait pas forcément tous les éléments qui en découlent. Lors des réunions planning du vendredi il restait en retrait et avait l’air de perdre ses moyens face à l’agacement général des délais trop longs de retours des offres (') ».

Aussi, l’employeur produit uniquement quelques courriels de M. [L] pour justifier l’insuffisance professionnelle alléguée entre le mois de septembre 2016 et la date du licenciement, et notamment :

— un seul courriel de M. [L] en date du 28 septembre 2016 pour l’année 2016,

— aucun courriel de reproche sur l’année 2017,

— trois courriels de M. [L] sur toute l’année 2018, rappelant au salarié son retard pour répondre à des demandes, ou lui reprochant des erreurs de chiffrage dans un dossier, et lui rappelant des consignes de chiffrage,

— deux courriels sur toute l’année 2019 lui reprochant son retard et une erreur de chiffrage,

— plusieurs courriels sur l’année 2020, ainsi que des documents techniques, établissant que des travaux supplémentaires non chiffrées initialement ont été nécessaires.

Et la cour relève finalement que l’employeur a maintenu sa confiance envers le salarié durant ces années, et qu’il ne peut soutenir en 2020 que son travail n’était toujours pas conforme aux attentes légitimes de l’employeur du fait d’une insuffisance d’analyse, de suivi des études et des chiffrages, ayant un impact direct sur le fonctionnement de la structure, alors que :

— aucune formation n’a jamais été dispensée à M. [M] depuis 2011 relativement à la fonction de métreur, dont l’employeur admet lui-même dans les pièces produites que le salarié l’a apprise « sur le tas »,

— l’employeur n’a jamais pris aucune mesure spécifique permettant au salarié de progresser sur la spécificité de ses fonctions, alors que conscient des difficultés que pouvait rencontrer M. [M], l’employeur avait envisagé lors du dernier entretien annuel en 2016 une formation spécifique, restée sans suite,

— à partir du mois de septembre 2016, l’employeur n’a plus organisé aucun entretien d’évaluation,

— il a été retenu que de 2011 à 2016, le salarié occupait des missions de métreur, en sus de celles de dessinateur,

— il a été retenu que le salarié avait réalisé un très grand nombre d’heures supplémentaires, durant les trois années précédant la rupture, cette surcharge de travail ne pouvant qu’impacter la qualité de son travail.

La cour en déduit que l’insuffisance professionnelle reprochée ne peut dès lors être retenue contre M. [M], de sorte que le jugement est infirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.

Au regard des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail , M. [M] est fondé à obtenir, en considération d’une ancienneté de 20 années complètes, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre 3 et 15,5 mois de salaire.

Le salarié chiffre son salaire moyen de référence, sans prendre en compte le montant du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, à la somme de 2 686,80 euros brut, ce montant ne faisant l’objet d’aucune observation utile de l’employeur.

Agé de 44 ans au moment de la rupture, il produit des bulletins de salaires établissant qu’il occupe un emploi de chargé d’affaires travaux depuis le mois de juillet 2021.

Au vu de cette situation, son préjudice doit être évalué à la somme de 35 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour rupture injustifiée de son contrat de travail, laquelle sera fixée au passif de la procédure collective.

Sur la garantie de l’AGS CGEA d'[Localité 9]

La présente décision est opposable à l’AGS CGEA d'[Localité 9] qui devra sa garantie à M. [M] dans les conditions des articles L. 3253-6 et suivants et D. 3253-5 du code du travail dès lors qu’il s’agit de créances antérieures à l’ouverture de la procédure collective.

Sur la remise d’une attestation Pôle emploi devenu France travail et d’un bulletin de salaire rectifiés

Il convient d’ordonner à la SELARL [P] et Associés, agissant par maître [P], agissant ès qualités de mandataire judiciaire nommé en qualité de liquidateur de la société Murs, de remettre à M. [M] un bulletin de salaire, une attestation France travail et les documents de fin de contrat de travail conformes au présent arrêt.

La demande d’astreinte sera rejetée car elle n’est pas utile à l’exécution dans la présente décision.

Sur les demandes accessoires

La cour rappelle que les créances de dépens et de frais irrépétibles naissent de la décision qui les octroie et non du droit qui a donné lieu à l’instance. Il s’agit donc de créances postérieures à l’ouverture de la procédure collective, qui n’ont de ce fait pas à être mises à la charge des mandataires liquidateurs.

Il convient d’infirmer la décision de première instance s’agissant des dépens et des frais irrépétibles.

L’EURL Murs, partie perdante, est condamnée aux dépens de première instance par infirmation du jugement entrepris, y ajoutant les dépens d’appel.

Partant, elle est déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles exposés en première instance par infirmation du jugement déféré, ainsi qu’en cause d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties commandent de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement déféré, en ce qu’il a débouté M. [M] de sa demande au titre du travail dissimulé ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs d’infirmation et y ajoutant,

DIT que le licenciement pour insuffisance professionnelle notifié à M. [A] [M] le 11 décembre 2020 est non fondé ;

FIXE au passif de la liquidation judiciaire de l’EURL Murs les sommes suivantes, au bénéfice de M. [A] [M] :

—  15 576 euros brut au titre des heures supplémentaires réalisées mais non rémunérées ou récupérées au titre des trois dernières années précédant la rupture, outre 1 557,60 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  6 115,75 euros brut au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

—  35 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

ORDONNE à la SELARL [P] et associés, prise en la personne de maître [P], agissant ès qualités de mandataire judiciaire nommé en qualité de liquidateur de l’EURL Murs, de remettre à M. [A] [M] un bulletin de salaire, une attestation France travail et les documents de fin de contrat de travail conformes au présent arrêt ;

REJETTE la demande d’astreinte ;

DIT que le présent arrêt est opposable à l’AGS, représentée par l’AGS-CGEA d'[Localité 9], et qu’elle doit sa garantie dans les conditions définies par l’article L 3253-6 et suivants du code du travail dans la limite des plafonds légaux ;

CONDAMNE l’EURL Murs aux dépens de première instance et d’appel ;

DIT n’y avoir à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Signé par M^me Hélène Blondeau-Patissier, conseillère faisant fonction de présidente, et par M^me Carole COLAS, greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La greffière, La conseillère faisant fonction de présidente,