ARRÊT N° .

N° RG 18/00402 – N° Portalis DBV6-V-B7C-BHZHZ

AFFAIRE :

F X

C/

SAS D E

MV/MLM

Licenciement

G à M^e Debernard- Dauriac, le 25/3/19

COUR D’APPEL DE LIMOGES

CHAMBRE ECONOMIQUE ET SOCIALE

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ARRÊT DU 25 MARS 2019

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Le vingt cinq Mars deux mille dix neuf, la Chambre économique et Sociale de la Cour d’Appel de LIMOGES a rendu l’arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

ENTRE :

F X, demeurant 37, rue de la Samaritaine – 30000 NIMES

représenté par M^e Richard DOUDET, Avocat constitué du barreau de limoges et par M^e Mathilde BENAMARA, avocat plaidant, du barreau de NIMES

APPELANT d’un jugement rendu le 27 Mars 2018 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LIMOGES

ET :

SAS D E, dont le siège social est […]

représentée par M^e Anne DEBERNARD-DAURIAC, avocat constitué du barreau de Limoges et par Maître Pierre SAFAR, avocat plaidant du barreau de PARIS

INTIMEE

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L’affaire a été fixée à l’audience du 21 Janvier 2019, après ordonnance de clôture rendue le 12

décembre 2018, la Cour étant composée de Madame I J, Présidente de Chambre, de Monsieur Jean-Pierre COLOMER, Conseiller et de Madame Mireille VALLEIX, Conseiller, assistés de Madame Line MALLEVERGNE, Greffier, Madame Mireille VALLEIX, Conseiller, a été entendue en son rapport oral, les avocats sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients.

Puis, Madame I J, Présidente de Chambre a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 25 février 2019, par mise à disposition au greffe de la Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.

A cette date le délibéré a été prorogé au 11 mars 2019 puis au 25 Mars 2019.

LA COUR

EXPOSE DU LITIGE

M. F X a été engagé selon contrat à durée indéterminée du 1^er décembre 2007 en qualité de coordonnateur sécurité protection de la santé au sein de l’agence de Bagneux par la société Norisko, devenue la SAS D E à compter du 1^er juin 2009, moyennant une rémunération de 2.800 euros bruts par mois.

Le 7 février 2008, il a bénéficié d’une augmentation de sa rémunération portée à 3.100 euros bruts rétroactivement au 1^er janvier 2008, avec évolution dans la classification conventionnelle au poste de responsable d’unité.

Au mois de mars 2009, il a obtenu une nouvelle augmentation de salaire de 90 euros.

Le 28 avril 2010, il a, sur demande de mobilité, fait l’objet d’un avenant à son contrat de travail prévoyant le transfert de ses fonctions de coordonnateur de sécurité protection de la santé auprès de l’agence du Languedoc, rattaché à l’établissement de Nîmes, 30 320 Margueritte.

A la suite de la fermeture du site de Nîmes au mois d’août 2013, M. X a été rattaché à l’agence de Montpellier, avec une rémunération mensuelle brute de 3. 543,47 euros sur 13 mois.

Le 23 janvier 2014, il a fait l’objet de critiques de la part de ses supérieurs suivies d’un courrier recommandé du 28 janvier 2014, reprenant les griefs à son encontre auquel il a répondu par LRAR du 24 février 2014.

Le 28 février 2014, il a bénéficié d’un arrêt de travail d’un mois, à l’issue duquel il a été déclaré apte à son poste à plusieurs reprises par le médecin du travail.

Par lettre recommandée du 1^er juin 2015, il a été convoqué à un entretien préalable avant éventuelle mesure de licenciement.

Il a reçu notification de son licenciement pour cause réelle et sérieuse, par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 juin 2015, prévoyant un préavis de six mois.

Il a par la suite été dispensé d’exécuter son préavis et son contrat a pris fin le 19 janvier 2016.

Contestant ce licenciement et le courrier du 28 février 2014 qu’il prétend être un avertissement, M. X a saisi le Conseil des prud’hommes de Limoges par requête du 6 août 2015.

A la suite d’une radiation, l’affaire a été réinscrite au rôle le 16 juin 2017.

Par jugement du 27 mars 2018, la juridiction prud’homale a :

— débouté M. X de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la SAS D E de sa demande présentée sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— dit qu’ il n’y a pas lieu à exécution provisoire,

— condamné M. X aux entiers dépens en application des dispositions de l’article 696 du Code de procédure civile.

Par déclaration du 24 avril 2018, M. X a interjeté appel du jugement en ses dispositions le déboutant de l’ensemble de ses demandes et sollicité, en sus, la nullité de ce jugement pour défaut de motivation.

La SAS D a régulièrement constitué avocat le 14 mai 2018.

Par conclusions déposées le 20 juillet 2018, M. X demande à la Cour de :

— déclarer son appel recevable,

— annuler le jugement entrepris pour insuffisance de motivation,

— réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— infirmer le jugement en ce qu’il a jugé que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et, statuant à nouveau,

— juger que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— condamner la SAS employeur à lui payer la somme de 120.000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit que la correspondance du 28 janvier 2014 constituait un rappel à l’ordre insusceptible d’annulation, dire que ce courrier constitue un avertissement disciplinaire, dire que les griefs y figurant sont infondés, et en conséquence annuler l’avertissement du 28 janvier 2014, condamner la SAS à lui payer la somme de 2.000 euros en réparation de son préjudice inhérent tant au caractère injustifié de l’avertissement qu’aux circonstances du prononcé de cette sanction,

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit que la convention de forfait jour était légale, et l’a débouté de ses demandes indemnitaires,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— condamner la SAS D à lui payer les sommes de :

*17.609,15 euros bruts au titre des heures supplémentaires,

*1.760,90 euros de congés payés afférents,

*21.260 euros d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de M. X de dommages et intérêts pour manquement de la SAS D à son obligation de sécurité de résultat,

— dire que la SAS D a manqué à son obligation de sécurité de résultat de protection de la santé physique et mentale à son égard,

— condamner la SAS D à lui payer la somme de 6.000 euros en réparation de son préjudice ainsi qu’une indemnité de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

M. X fait principalement valoir,

s’agissant du licenciement prononcé à son encontre, que :

— il n’a jamais fait l’objet de critiques de la part de sa hiérarchie et la SAS employeur, qui se fonde sur des griefs fallacieux, ne rapporte pas la preuve de ses allégations,

— les manquements allégués ne relevaient pas de sa responsabilité, nécessitaient du temps supplémentaire qu’il n’était pas à même de fournir eu égard à sa charge de travail ou étaient dus à des circonstances extérieures,

— le licenciement repose en réalité sur un motif économique en raison des difficultés financières de la SAS,

— les difficultés auxquelles il a été confronté n’ont jamais entravé le paiement des prestations par les clients et ont été sans conséquence pour la SAS.

s’agissant du courrier du 28 janvier 2014, que celui-ci doit être considéré comme un avertissement en ce qu’il le met en demeure et l’avertit des sanctions auxquelles il est exposé, qu’il n’a commis aucune faute eu égard à ses conditions de travail et à la charge qui lui était imposée, faisant ainsi face à de nombreuses difficultés et dysfonctionnements dont la SAS était informée, notamment l’absence d’un bureau suffisant, l’éloignement des chantiers, les nombreux déplacements ainsi que les problèmes informatiques.

s’agissant de la convention de forfait jour, qu’elle lui est inopposable en raison de son imprécision car son contrat de travail ne mentionnait pas le nombre de jours travaillés et ne précisait pas les modalités de mises en 'uvre de ladite convention, que la SAS a manqué à son obligation de suivi régulier de l’organisation de son travail, de ses amplitudes horaires et de sa charge de travail, en dépit de ses nombreuses alertes auprès de sa hiérarchie,

s’agissant du manquement de la SAS employeur à son obligation de sécurité de résultat, qu’il ne bénéficiait d’aucune contrepartie à ses temps de trajet importants, ceux-ci n’étant pas pris en compte tout comme la durée de ses missions et son travail les week-ends, de sorte que la SAS lui est redevable du paiement de ses heures supplémentaires et de dommages et intérêts en raison du travail dissimulé.

Selon écritures déposées le 2 octobre 2018, la SAS D demande à la Cour de :

— recevoir ses conclusions et de les dires bien fondées,

— confirmer l’ensemble du jugement entrepris sauf en ce qu’il l’a débouté de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— débouter M. X de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. X à lui verser la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La SAS D E soutient essentiellement,

s’agissant du licenciement, que :

— celui-ci repose sur les manquements de M. X, résidant notamment dans la mauvaise tenue des registres journaux au mépris de la réglementation en vigueur et dans l’irrespect de ses obligations contractuelles, ces manquements ayant eu des conséquences financières non négligeables,

— le salarié ne rapporte pas la preuve de ses allégations concernant les difficultés économiques de la SAS, et les postes vacants ont été remplacés, notamment celui de M. X,

— le courrier du 28 janvier 2014 n’est qu’un rappel à l’ordre qui ne peut être annulé et peut être invoqué à l’appui du licenciement,

— M. X était parfaitement informé des conditions de la convention de forfait jours, et la charge de travail et l’amplitude horaire de M. X étaient abordées à chaque entretien, des solutions lui ayant été proposées, et son état de santé n’était aucunement lié à des raisons professionnelles.

Pour plus ample information des parties sur les faits, la procédure et les prétentions des parties la cour se réfère à leurs dernières conclusions visées par le greffe.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la demande d’annulation du jugement pour défaut de motivation

L’article 542 du code de procédure civile dispose que l’appel tend à faire réformer ou annuler par la cour d’appel un jugement rendu par une juridiction du premier degré.

Selon l’article 455 du code de procédure civile, 'le jugement doit être motivé'.

En l’espèce l’appelante dénonce un défaut de motivation du jugement déféré.

Toutefois la seule lecture de cette décision comprenant 5 paragraphes et pas moins de 18 attendus suffit à se convaincre du contraire de telle sorte que ce moyen ne pourra qu’être rejeté.

Sur la cause du licenciement

Selon l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Aux termes d’une lettre de licenciement de 5 pages la SA D International reproche en substance à M. X :

—  1° – la non tenue des registres-journaux,

—  2°- l’absence de réponse aux demandes sur les réclamations reçues de la clientèle et aux interrogations de la hiérarchie,

—  3°- le non-respect des tâches confiées,

—  4°- l’absence de suivi des dossiers, le manque d’organisation, le non-respect des délais d’intervention et la réalisation des missions avec l’absence d’estimation fiable du facturable, des messages personnels sur le registre-journal.

La SA D indique en conclusion du développement de chacun de ces griefs que :

' les griefs ci-dessus énoncés, pris tant isolement que globalement, votre persistance dans vos dysfonctionnements et manquements, votre comportement d’ensemble, et les préjudices tant financiers qu’organisationnels qu’ils nous créent, ne nous permettent plus d’envisager la poursuite du contrat de travail qui nous lie dans de telles conditions d’exécution dudit contrat'.

- sur le grief n°1 lié à la non tenue des registres-journaux :

La lettre de licenciement est ainsi libellée de ce chef :

' aussi déplorons nous à nouveau des manquements importants dans la tenue des registres journaux, dont nous rappelons qu’il s’agit de l’outil principal de communication avec les maîtres d’oeuvre, les maîtres d’ouvrage, architecte, ..et qui peut être saisi et vérifié par l’inspection du travail, gendarmerie et police en cas d’accident,

s’agissant notamment des dossiers La Pointe du diamant, et Centre Hospitalier de Bagnols sur Ceze, vous avez constamment répondu à votre responsable, confirmé lors de notre entretien préalable, ne pas voir l’intérêt de tenir un registre journal, et refusé d’y procéder, surtout si votre constat n’aboutit à aucune observation particulière. Cette réponse est d’autant plus surprenante que le registre journal est un élément de communication obligatoire, auquel nul ne peut se soustraire, soit que la réglementation vous y oblige soit que les contrats signés nous y contraignent.

Ce faisant vous vous obstinez à méconnaître nos consignes et directives très claires en la matière, ce qui ne peut que provoquer : mécontentement des clients, risque de pertes commerciales, risques juridiques, réfaction de prix,

Et plus surprenant encore concernant le dossier Société Générale Nîmes Courbet, vous avez prétendu pour justifier l’absence de registre journal, que ce chantier n’avait pas commencé, alors que vous avez facturé des heures d’intervention. La méconnaissance de ce dossier, le non-respect de nos obligations sont préjudiciables à notre client et à notre image'.

La SAS D produit à l’appui de ce grief la fiche de poste du coordonnateur SPS qui précise qu’il lui incombe de s’assurer de la mise à jour des données dans les différents outils de gestion.

L’article R 4532-38 du code du travail énonce que le coordonnateur consigne sur le registre journal de la coordination, au fur et à mesure du déroulement de l’opération, les comptes-rendus des inspections communes, les consignes à transmettre et les observations particulières prévues au 1° de l’article R 4532-13 qu’il fait viser par les entreprises concernées, les observations ou notifications qu’il juge nécessaire de faire au maître

d’ouvrage, au maître d’oeuvre, ou à tout autre intervenant sur le chantier, qu’il fait viser dans chaque cas par les intéressés avec leur réponse éventuelle, les noms et adresses des entrepreneurs contractants, cocontractants et sous-traitants, ainsi que la date approximative d’intervention de chacun d’entre eux sur le chantier, l’effectif prévisible des travailleurs, le procès- verbal de passation des consignes avec le coordonnateur appelé à lui succéder.

L’article R 4532-40 prévoit que le coordonnateur présente le registre-journal, sur leur demande, au maître d’oeuvre, à l’inspection du travail, aux agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale, aux agents de l’organisme professionnel de prévention du bâtiment et des travaux publics.

Enfin l’article R 4532-41 mentionne que le registre-journal est conservé par le coordonnateur pendant une durée de cinq ans à compter de la date de réception de l’ouvrage.

Le registre journal est en conséquence l’outil principal de communication de la SA D avec les autres protagonistes tels que maître d’oeuvre, maître de l’ouvrage et architecte, le coordonnateur SPS devant y consigner tout ce qui est susceptible d’être générateur de risques sur les chantiers.

La procédure interne de la SA D précise que le registre journal doit être remis sans délai au maître d’ouvrage.

En l’espèce il résulte des pièces produites aux débats par la SA employeur que :

— il a été demandé à plusieurs reprises au salarié dans le cadre d’entretiens avec sa hiérarchie de renseigner les registres journaux les 11 mars 2013, 28 novembre 2013 et 23 janvier 2013,

— M. X a été mis en demeure par courrier du 28 janvier 2014 de respecter les obligations lui incombant sous peine de sanction,

— M. Y a indiqué à M. X que depuis le 26 février 2015, il n’y avait plus aucune ligne sur le registre journal ni aucune VIC, dans le dossier 'La pointe du Diamant', qui a finalement été confié à un autre coordonnateur,

— le directeur adjoint des achats, travaux, logistiques et de l’Epadh écrivait à la SA D en ces termes au sujet du dossier 'Bagnols sur Ceze’ : 'dans le cadre du chantier cité en objet, nous souhaitons vous rappeler fermement vos obligations résultant du marché dont vous êtes titulaire, ces visites de chantier doivent être mentionnées dans le registre journal de la coordination. Ensuite vous disposez d’un délai de trois jours ouvrés pour diffuser les feuillets du registre journal. Nous constatons malheureusement que vous ne respectez pas ces obligations, puisque à ce jour vous n’avez pas encore diffusé le feuillet de registre journal de votre dernière visite du 1^er avril 2015",

— M. Y a indiqué à M. X qu’il n’y avait aucune mention sur le registre-journal, dans le dossier Nîmes Courbet.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que M. X, qui reconnaît ne pas avoir renseigné les registres-journaux malgré les rappels à l’ordre de son employeur dans la mise en demeure et les comptes-rendus d’entretien d’évaluation individuelle, ne peut valablement prétendre qu’il n’y était pas soumis lorsqu’il n’y avait rien à signaler, qu’il avait rencontré des problèmes d’utilisation du logiciel informatique, pourtant non indispensable à l’accomplissement de sa mission à ce titre et que s’agissant du dossier Sté générale Nimes-Courbet, il n’était allé sur le chantier que pour procéder à des repérages, ne sachant pas la date de commencement du chantier, pour s’exonérer de son obligation contractuelle à ce titre.

Ce grief sera par conséquent retenu comme établi.

— sur le grief n°2 lié à l’absence de réponse aux demandes sur les réclamations reçues de la clientèle et aux interrogations de la hiérarchie

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

'Nous vous reprochons également de ne pas répondre à nos demandes explicites et réitérées (verbalement et par mails) tendant à connaître les tenants et les aboutissants des réclamations écrites que nous recevons. Votre silence sur ce point nous empêche de pouvoir apprécier le bien fondé de ces réclamations, et le cas échéant, d’y répondre de façon circonstanciée, au risque de perdre le client et donc du chiffre d’affaires.

Pour justifier votre silence sur ce point, vous nous opposez systématiquement par exemple s’agissant des missions conseil général du Gard et Centre hospitalier de Bagnol sur Ceze le fait qu’il n’y aurait pas d’intérêt particulier à répondre par écrit, en raison de réponses verbales que vous auriez déjà faites auprès des clients.

Or cette situation entache la qualité de la relation que nous entretenons avec nos clients principalement institutionnels, qui restent sans réponse écrite à leurs réclamations et ce d’autant qu’aucun élément ne nous permet de nous assurer qu’une réponse, même verbale a été faite, ni même qu’elle a été le contenu de cette réponse.

Vous nous empêchez ainsi de procéder à des analyses, des réclamations pouvant aboutir à des actions correctrices éventuelles sur nos méthodes. Et d’un point de vue hiérarchique, vous résistez sans motif à une directive claire, méconnaissant en cela, également le rapport de subordination inhérent à toute relation salariée.

Vous avez fait le choix de ne pas vous expliquer sur cette situation particulièrement préjudiciable à nos intérêts.

Dans le même esprit, et au-delà des demandes d’informations sur les réclamations (ci-dessus) nous sommes également confrontés à l’absence de toute réponse, ou la tardiveté de certaines de vos réponses, qu’il s’agisse des demandes de votre hiérarchie (demande d’information sur les dossiers facturables, demande de communication de document de type DIUO dont la communication tardive perturbe la facturation, demande d’information sur l’état du dossier Société Générale Nîmes Courbet, ou de certains de nos clients, ainsi avez vous mis un mois pour répondre à un mail de M^me Z du BRL, qui souhaitait connaître la date de remise d’un plan général de coordination.

S’agissant du dossier BRL, vous avez évoqué vos congés du 20 avril au 4 mai, or la cliente vous a écrit le 16 avril avant le début de vos congés, ainsi que le 29 avril et le 12 mai (après votre retour de congés) dés avant le 20 avril mais en toutes hypothèses dès le 5 mai, connaissance prise de la relance de la cliente le 29 avril, vous auriez du lui répondre, il vous a fallu attendre le 13 mai pour lui écrire.'

La fiche de poste de coordonnateur SPS mentionne que celui-ci a pour missions principales :

— d’assurer un rôle d’interface entre le client et l’entreprise,

— d’établir un reporting régulier auprès de sa hiérarchie sur l’avancement de sa mission et des difficultés rencontrées,

— de s’assurer de la mise à jour des données dans les différents outils de gestion,

— d’avoir un comportement et une communication exemplaire en matière d’hygiène sécurité,

— d’être l’interlocuteur privilégié du client sur sa mission et être garant de sa satisfaction,

— d’assurer un rôle d’interface entre le client et l’entreprise.

En l’espèce la SA employeur justifie d’une non-réponse du salarié aux interrogations de sa hiérarchie dans le dossier Société Générale Nîmes Courbet par la production aux débats du mail de relance adressé par M. Y au salarié le 20 mai 2015 et d’un retard apporté à la réponse apportée à la réclamation d’un client dans le dossier BRL, par la production aux débats du mail de M. X dans lequel il indique à la cliente le 13 mai 2015 qu’il lui adressera le PGC dès lundi 18/05/2015, les autres faits invoqués dans les écritures respectives des parties, n’étant pas expressément visés dans la lettre de licenciement dont les termes, en matière disciplinaire, fixent les limites du litige, n’ont pas lieu d’être examinés.

Ce grief sera retenu comme établi.

Sur le 4^e grief lié au non-respect des tâches confiées,

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

'Nous déplorons également le non-respect des tâches qui vous sont confiées, qui portent atteinte à nos obligations contractuelles envers nos clients, et notamment le non-respect du nombre de visites que vous êtes sensé effectuer.

Ainsi s’agissant des chantiers lot 2 démo bat RN 580 AFF 50922088 et lot A DEMO BAT LA CALMETTE NIMES AFF 5092205A. nous constatons un nombre de visites non respecté, pas ou peu de réunions de chantier, pas ou peu de visites inopinées, pas ou peu de registres journaux, d’où une perte d’environ 2.000 euros (réfaction du prix).

Il en est de même notamment pour les dossiers centre hospitalier de Bagnols sur Ceze et la Pointe du Diamant, qui se sont plaints de vos absences et du non-respect du nombre de visites de chantier. Sans compter les dossiers EPADH DE Montfrin et école B Barbès pour qui le nombre de visites réglementaires et contractuelles n’a pas été respecté.

A comprendre votre interrogation sur le lot 2 dont vous estimez ne pas avoir la charge, nous comprenons mieux pourquoi vous ne respectez pas certains de nos engagements contractuels envers nos clients : votre manque d’organisation et l’absence de mise à jour de vos dossiers vous empêchent d’avoir une vision claire des missions qui vous sont attribuées ainsi que sur l’état de leur avancement. C’est la même désorganisation et le manque d’optimisation de vos tâches qui contribuent à ce que vous nous communiquiez des informations non fiables, voire erronées, notamment s’agissant de la planification de vos affaires et sur les documents à produire en phase de conception. Ainsi avez vous décalé de mois en mois, et ce depuis plusieurs mois, toutes les affaires pour lesquelles vous n’avez pas d’information, au lieu d’obtenir les informations utiles permettant d’avancer sur les dossiers en cours. Ce qui contribue également au manque de facturation prévue mensuellement. (Cf ci après).

L’ensemble de la relation client est dès lors fortement dégradée du fait de ces manquements répétés.'

Il résulte de la fiche de poste du coordonnateur SPS que celui-ci a pour missions principales d’organiser son temps et ses visites de chantier dans le respect des heures allouées dans le cadre du contrat et d’avoir un comportement et une communication exemplaires en matière d’hygiène sécurité.

Par ailleurs la procédure interne de D relative au coordonnateur en matière de sécurité et de protection de la santé prévoit que ce dernier :

— participe aux réunions avec la maîtrise d’oeuvre au cours desquelles il doit faire appliquer les principes généraux de prévention lors des choix techniques et architecturaux,

— arrête les mesures d’organisation générale prises par le maître d’oeuvre en concertation avec le coordonnateur, élaborer une politique des risques et rédiger un document type annexé au registre journal.

La SA employeur justifie de ce que M. X a manqué à ses obligations à ce titre, tant en ce qui concerne le chantier Bagnols sur Ceze, au sujet duquel le directeur adjoint chargé des achats, travaux logistiques et d l’EHPAD écrivait en ces termes : ' dans le cadre du chantier cité en objet, nous souhaitons vous rappeler fermement vos obligations résultant du marché dont vous êtes titulaire. Tout d’abord vous devez effectuer au moins deux visites hebdomadaires du chantier une lors de la réunion de chantier à laquelle vous devez participer et au moins une visite inopinée, Nous constatons malheureusement que vous ne respectez pas ces obligations puisque à ce jour vous avez effectué 13 visites de chantier en 3 mois', qu’en ce qui concerne le chantier la Pointe du diamant au sujet duquel M^me A du groupe Novaprom a écrit à Dakra le 26 mai 2015 un courrier rédigé en ces termes : 'nous n’avons plus de son et plus d’image de votre salarié M. X en charge de ce dossier cette personne ne vient plus aux réunions de chantier hebdomadaire du mercredi matin.'

M. X ne donnant aucune explication plausible à ce titre, ce grief ne pourra également qu’être retenu comme établi.

Sur le 5^e grief lié à l’absence de suivi des dossiers, le manque d’organisation, le non-respect des délais d’intervention et la réalisation des missions avec l’absence d’estimation faible du facturable, des messages personnels sur le registre journal.

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

' Nous regrettons enfin, au-delà de l’absence de suivi de vos affaires, de votre manque d’organisation, et du non respect des délais d’intervention et de réalisation de vos missions :

l’absence d’estimation fiable du facturable, telle que vous nous l’annoncez, constamment différente de la réalité de la facturation, dans un contexte de marges d’erreurs régulièrement anormales, signe que cette tâche qui vous indiffère est réalisée sans rigueur ni professionnalisme, ainsi à titre d’illustration au mois de mai, vous avez annoncé 5.730 euros alors que seuls 2.019 ont été facturés,

et plus anecdotiquement, des messages personnels 'bonne année 2015 à tous nous sommes tous Charlie’pour la liberté de la presse, de la pensée et de la laïcité, sur le registre journal du 8 janvier 2015, des dossiers hospitaliers de Bagnols sur Ceze et collège B Coussens alors que le registre journal a une fonction uniquement réglementaire. Pour toute réponse vous nous avez rétorqué 'vous préférez les kalachnikovs, c’est bien’ ce qui restera sans commentaire.'

Si la SA employeur justifie de ce qu’il est prévu sur la fiche de poste du CSPC qu’il doit s’assurer de la rentabilité des affaires confiées et établir les éléments de facturation avec le personnel administratif de l’agence, elle ne fait toutefois référence qu’à un seul exemple pour lequel le montant facturable était de 2.019 euros au lieu de 5.728 euros sans démontrer qu’il y a une erreur commise par le salarié à l’origine de ce décalage.

Par ailleurs le grief relatif à l’inscription d’un message personnel dans deux registres journaux le 8 janvier 2015 est prescrit en l’état du licenciement intervenu par lettre du 24 juin 2015.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que sur les 4 griefs articulés à l’encontre du salarié, 3 sont donc retenus comme matériellement établis dont deux portent sur des manquements du salarié à ses obligations premières en qualité de coordonnateur sécurité protection de la santé concernant la tenue du registre-journal et la visite des chantiers.

La circonstance selon laquelle ces manquements n’auraient eu qu’une incidence financière dérisoire n’est pas déterminante en l’espèce alors que l’employeur, tenu lui-même de rendre des comptes aux maîtres de l’ouvrage, est contraint d’avoir entièrement confiance en son opérateur de terrain qui n’a pas d’emploi du temps précis, et dont les comptes rendus sur l’état d’avancement des chantiers respectifs doivent être absolument fiables.

Par ailleurs si le salarié invoque une surcharge de travail dénoncée au cours de ses entretiens individuels, il n’en rapporte pas la preuve effective et ne peut en tout état de cause s’y référer utilement pour justifier le non-accomplissement des activités constituant son coeur de métier, après réception d’une mise en demeure antérieure portant sur les mêmes points, de sorte que ces griefs retenus à son encontre constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Il y a lieu par conséquent à confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur la lettre du 28 février 2014

Le rappel à l’ordre est une injonction faite à un salarié qui l’enjoint de cesser le comportement à l’origine des troubles au sein de l’entreprise, Contrairement à l’avertissement, il ne constitue pas une sanction disciplinaire.

En l’espèce la lettre adressée en recommandée avec accusé de réception par la SA employeur à M. X le 28 janvier 2014 rappelle les précédents entretiens des 11 mars et 28 novembre 2013, reprend les mêmes constats s’agissant d’une réponse tardive, d’un retard de remise de Diuo, de la non-utilisation du planning électronique, la non-tenue des registres journaux, le non-traitement d’une réclamation client, la non-communication des états d’activité des trois dernières semaines, met en demeure le salarié de prendre les dispositions qui s’imposent pour revenir à une collaboration admissible pour tous et prévient le salarié en ces termes : 'nous serons très vigilants, cette année 2014, sur votre respect des obligations réglementaires qui s’y rattachent. A défaut nous serons contraints de devoir envisager des sanctions à votre encontre.'

C’est par conséquent à bon droit que les premiers juges ont considéré ce courrier comme une lettre de mise en demeure et non comme une lettre d’avertissement.

Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande d’annulation et de dommages et intérêts y afférents.

Sur la régularité de la convention individuelle en forfait

L’article L 3121-39 du code du travail prévoit : « la conclusion de convention individuelle de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par l’accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable prévoit la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixe les caractéristiques principales de ces conventions'.

L’article L 3121-43 du code du travail énonce : « peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixé par l’accord collectif prévu à l’article L 3121- 39 :

1°- les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auxquels ils sont intégrés,

2°- les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie de l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

L’article L 3121- 46 du même code dispose :

'un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié'.

Il est de principe, d’une part que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de la durée maximale de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, et d’autre part que si l’employeur ne respecte pas ses stipulations, le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires.

En outre, l’application d’un forfait annuel nécessite l’accord exprès du salarié, lequel doit impérativement être formalisé par écrit, soit dans la clause de durée du travail du contrat initial, soit sous forme de convention individuelle de forfait négocié dans le cadre d’un avenant. Cette clause du contrat de la convention individuelle de forfait doit fixer le nombre de jours travaillés et préciser les modalités de décompte des journées et demi-journée travaillées et de prises de journées et demi-journée de repos, à défaut de quoi elle est inopposable au salarié.

En l’espèce, la clause de forfait mentionnée au contrat de travail initial de M. X et à son avenant du 7 février 2008 est ainsi rédigée : ' Vos responsabilités et la nature spécifique de vos missions font que la réduction du temps de travail s’effectue dans le cadre d’une convention de forfait annuel en jours. Cette convention comporte un nombre de jours de travail dans l’année pouvant varier en fonction des aléas du calendrier et des droits à congés payés que vous aurez acquis'.

Il s’ensuit que nonobstant le fait qu’il était lié par cette clause qu’il a signée librement et sans contrainte lorsqu’il a fait le choix de rejoindre la SAS Norisko devenue la SA D E, la convention de forfait annuel en jour de M. X, qui ne mentionne pas le nombre de jours auquel il est soumis, est privée d’effet et qu’il peut prétendre à paiement d’heures supplémentaires, sauf à la cour d’en vérifier l’existence et le nombre.

Sur les heures supplémentaires et la demande présentée au titre du travail dissimulé

S’il résulte des dispositions de l’article L 3174-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l’existence et au nombre d’heures de travail accompli, il appartient toutefois au salarié d’étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce M. X reconnaît ne pas avoir effectué de décompte précis de ses heures de travail en temps réel et ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés.

Il ne peut être suivi en son argumentation selon laquelle il serait en tout état de cause bien fondé à solliciter a minima 4 heures supplémentaires dans la mesure où il ne produit pas les plans de charge indiquant 39 heures par semaine qu’il dit avoir remis à son employeur.

Il sera par conséquent débouté de sa demande présentée au titre des heures supplémentaires et de sa demande subséquente au titre du travail dissimulé, par voie de confirmation du jugement entrepris.

Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat

En application des dispositions de l’article L 4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu à l’égard de son personnel, à une obligation de sécurité de résultat qu’il impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Pour la mise en 'uvre de ces mesures l’employeur doit s’appuyer sur les principes généraux suivants visés à l’article L 4121- 2 du code du travail et notamment prévaut planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel.

En l’espèce le salarié invoque à l’appui de sa demande le fait que l’agence de Nîmes a été fermée suite à un rapport alarmant du médecin du travail M. C sur les conditions de travail du salarié ainsi que sur l’hygiène et la sécurité des locaux, l’accroissement important de sa charge de travail, son état de santé fragilisé dont avait connaissance l’employeur, une absence de suivi de son organisation, l’amplitude de ses horaires, la pression mise en oeuvre constamment depuis 2013 afin d’orchestrer sa sortie de l’entreprise.

Il produit toutefois seulement au soutien de sa demande :

— des courriels internes des 25 avril 2010, 15 février 2011 et 6 février 2012 et un rapport établi par le médecin de travail de Nîmes mettant en exergue des problèmes rencontrés sur le site de Nîmes relatifs aux conditions d’hygiène et de sécurité des locaux,

— deux fiches de visite en date des 24 avril et 8 juin 2014 dont il résulte qu’il est 'apte à la reprise avec nécessité d’un suivi médical',

— le compte rendu d’entretien de progrès et développement de 2014 et de 2015 dans lequel le salarié fait état d’une surcharge anormale de travail aggravée par l’éloignement des zones d’intervention depuis la fermeture du site de Nîmes.

L’intimée est toutefois fondée à soutenir en défense que les courriels produits datant de 2010/2011 sont sans rapport avec la fermeture sur site intervenue en 2013, que M. X a été reçu chaque année en entretien individuel au cours desquels sa charge de travail a été abordée et que M. Y, en charge desdits entretiens, a préconisé des solutions en indiquant que l’outil informatique devait permettre de limiter les déplacements sur Montpellier à raison de une fois par semaine, avec contact régulier par téléphone.

M. X ne justifiant d’aucune heure supplémentaire non réglée ni d’aucun manquement par l’employeur à l’obligation de sécurité de résultat sera par conséquent débouté de la demande

d’indemnisation présentée à ce titre, par voie de confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et le sort des dépens

L’équité commande de laisser à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés.

Par ailleurs les dépens d’appel seront supportés par M. X qui succombe en son recours.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort, par mise à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur F X aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

G H. I J