AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 13/09601

Z

C/

M^e D E X – Mandataire liquidateur de la SAS SOLAREZO

AGS CGEA DE BORDEAUX

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 14 Novembre 2013

RG : F 12/01813

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 28 OCTOBRE 2014

APPELANT :

Y Z

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Elsa MAGNIN, avocat au barreau de LYON

INTIMÉES :

M^e X D E – Mandataire liquidateur de la SAS SOLAREZO

XXX

XXX

représenté par M^e Joseph AGUERA de la SCP JOSEPH AGUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substitué par M^e VIOT Matthieu

AGS CGEA DE BORDEAUX

XXX

Avenue D Gabriel Domergue

XXX

représenté par M^e D-claude DESSEIGNE de la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Nancy LAMBERT-MICOUD, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 23 Septembre 2014

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Didier JOLY, Président

Mireille SEMERIVA, Conseiller

Agnès THAUNAT, Conseiller

Assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 28 Octobre 2014, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

EXPOSE DU LITIGE :

La société Solarezo a pour activité la fabrication, la commercialisation de panneaux solaires photovoltaïques et l’installation de centrales solaires au sol et sur toitures.

Le 8 février 2010, elle a engagé Y Z en qualité de directeur Centrales Solaires rattaché à la direction générale, statut cadre, coefficient 130, position C de la convention collective des cadres du bâtiment du 1^er juin 2004, sa rémunération comprenant une partie mensuelle fixe de 4 700 € sur 12 mois et une partie variable en fonction des centrales au sol vendues.

Par avenant du 1^er août 2010, les fonctions de Y Z ont été élargies, celui ci ayant en charge :

la prospection et la commercialisation de centrales solaires au sol,

la direction du site de Lyon,

la direction commerciale de la société,

et la rémunération mensuelle brute fixe portée à 5 200 €, la rémunération variable étant inchangée.

Y Z n’a pas signé cet avenant mais a exercé les fonctions mentionnées.

En novembre 2011, la société Solarezo lui a confié la gérance de la société bulgare Solarezo Europa.

En décembre 2011, l’assemblée générale des actionnaires a décidé d’étendre ses pouvoirs de gérant.

En février 2012, la société Solarezo lui a soumis un avenant à effet du 1^er mars 2012 aux termes duquel, il aurait en charge : «la prospection et la commercialisation des centrales solaires au sol en Bulgarie-Ukraine-Serbie; plus généralement le développement commercial de l’activité de la société dans ces pays.» et aurait le «titre et la responsabilité de directeur commercial et du développement de Solarezo en Bulgarie-Ukraine-Serbie.», la rémunération étant inchangée, seules les bases de calcul de la rémunération variable étant modifiées.

Par courrier du 5 mars 2012, elle l’a convoqué à un entretien préalable fixé au 19 mars et, le 27 mars 2012, lui a signifié son licenciement pour insuffisance professionnelle en ces termes :

«Nous ne pouvons malheureusement que rappeler, l’enchaînement de faits caractérisant une insuffisance professionnelle de votre part, ainsi que de la faible qualité de votre travail, par rapport aux exigences du poste occupé de directeur centrales solaires au sol, puis de directeur commercial de la société.

Après réflexion, nous vous informons que nous avons décidé de vous notifier votre licenciement pour les motifs exposés lors de l’entretien précité et ci-après rappelés.

Vous avez été embauché le 8 février 2010, en tant que directeur centrales solaires au sol, puis vos responsabilités ont été élargies, par avenant à effet du 1^er août 2010, à la direction commerciale de la Société.

Malgré les moyens significatifs mis à votre disposition, l’expérience que vous indiquiez avoir, le temps qui vous a été accordé, vous n’avez jamais commercialisé une centrale solaire au sol pour Solarezo depuis votre embauche. .

Plus largement il n’est pas possible d’identifier une vente de Solarezo qui résulte de votre action individuelle, directe ou indirecte, que ce soit en toiture ou au sol pour le solaire, depuis votre embauche, ou depuis que vous avez la responsabilité commerciale globale de la société, à savoir août 2010.

Ce constat est également valable sur la région Rhône Alpes, où Solarezo n’a toujours commercialisé aucun produit ou service, hors le dossier préalable de Puygros que vous n’avez pas traité, alors que notre entreprise a été créée à Lyon en 2007 et y dispose de son siège social.

Plus généralement vous n’avez procédé à aucune commercialisation directe de produits ou services de la société, alors que vous en êtes le directeur commercial global depuis août 2010. Vous avez échoué dans ce domaine, où d’autres commerciaux de l’entreprise ont réussi, où d’autres commerciaux d’autres entreprises ont réussi.

Ces carences ont une conséquence catastrophique pour Solarezo, qui n’a pu atteindre son budget des ventes solaires, ni en 2010, ni en 2011, ni au début 2012, ceci avec des écarts malheureusement si importants que la pérennité de l’activité est engagée (activité solaire: budget 2011 de 33 240 K€ /ventes de 14 108 K€, budget 2 mois 2012 de 800 K€/ventes de 583K€).

En tant que directeur commercial vous aviez établi les budgets 2011 et 2012 et repris à votre compte le budget 2010.

Le contexte particulier créé par le moratoire photovoltaïque a certes pesé sur les ventes globales d’équipements solaires en France, mais Solarezo a affiché, sous votre responsabilité commerciale des niveaux de ventes malheureusement sans comparaison avec ce qui a pu être réalisé par d’autres représentants de la profession, disposant pourtant de moins de moyens.

Les rapports périodiques et autres procédures d’information commerciale indispensables vers la hiérarchie et le comité de direction se sont avérés inexistants ou inadaptés, sous votre responsabilité, malgré les multiples relances sur leur constitution et leur amélioration. La principale conséquence désastreuse d’une telle approche est que vous avez toujours indiqué sur les périodes visées que les budgets de vente seraient respectés, ce qui n’a jamais été le cas, entraînant des difficultés Insolubles lorsque la réalité est apparue, notamment pour le 2^e semestre 2011.

L’examen de la situation montre que vous n’avez pas tiré les enseignements des périodes écoulées, mais qu’en outre vous n’avez jamais mis en 'uvre les méthodes de base de l’action commerciale (plans d’action commerciale, hiérarchisation des objectifs, planning des rendez vous, coaching des commerciaux, support à la finalisation, etc … ) malgré les demandes qui vous ont été adressées par le comité, votre hiérarchie ou vos collaborateurs.

Vos méthodes de management se sont avérées inadaptées au contexte et ressortent d’une supervision insuffisante et à distance, typique de dysfonctionnements de grandes organisations, ne permettant pas à une PME comme la nôtre d’atteindre ses objectifs.

En effet notre structure impose un management de proximité reposant notamment sur une efficacité personnelle en matière de ventes, ce qui n’a pas été le cas. En conséquence l’ensemble de la force de vente s’est trouvée déstabilisée et a soulevé régulièrement des questions que vous auriez dû résoudre; au contraire les questions non traitées ont porté préjudice à l’activité attendue.

C’est également votre refus de l’engagement sur des objectifs intermédiaires et précis qui rend votre comportement incompatible avec les responsabilités que vous avez demandées et obtenues.

Ceci est particulièrement palpable à l’export avec l’exemple du dossier bulgare. Dans ce contexte, où vous n’avez commercialisé directement ou indirectement aucune opération, vous avez surtout souhaité bénéficier de responsabilités hiérarchiques (gérance de Solarezo Europa), au détriment de l’action de terrain qui était nécessaire.

Celle-ci a été déléguée, ou plutôt abandonnée, sans objectifs et sans méthode, au VIE de la société sur place, ainsi qu’aux membres de l’équipe projet de Solarezo, avec là aussi des conséquences catastrophiques pour la société: désorganisation administrative complète sur les plans comptables et juridiques, non financement de l’opération au départ, mettant en péril la pérennité de Solarezo, réalisation anarchique du chantier au regard de l’organisation à mettre en place pour sa bonne fin, retards dans le processus de développements de nouvelles affaires dans ce pays, affaires indispensables pour la survie de la société.

Dans ces conditions, malgré les multiples efforts déployés par Solarezo pour obtenir un changement d’attitude et de méthode de votre part, nous nous trouvons dans l’obligation de procéder 8 votre licenciement, l’ensemble des différents faits reprochés constituant une insuffisance professionnelle Incompatible avec les exigences de votre poste.

Le licenciement sera effectif à I’issue du délai de préavis établi par la convention collective des cadres du bâtiment pour votre ancienneté, soit 3 mois à compter de la présentation de cette lettre recommandée.»

Par lettres séparées du 6 avril 2012, Y Z a :

*réfuté les griefs formulés à son encontre,

* protesté contre la coupure de sa ligne téléphonique et de sa liaison internet en cours de préavis sans être déchargé de la gérance de la société bulgare Solarezo Europa mais privé des moyens de l’exercer.

Le 16 avril 2012, la société Solarezo l’a informé que les procès-verbaux des 8 et 22 mars des assemblées générales tenues par la société Solarezo Europa faisaient état de sa révocation.

Y Z a saisi le Conseil de prud’hommes de Lyon, section encadrement, qui, par jugement du 14 novembre 2013, a :

— dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Solarezo à lui payer les sommes de

' 30 000 € à titre de dommages-intérêts,

' 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté la demande de dommages-intérêts pour violation des dispositions contractuelles relatives à la rémunération variable,

— fixé le salaire à la somme de 4 697,39 €

— condamné la société Solarezo à rembourser à Pôle Emploi les indemnités versées du jour du licenciement au jour du prononcé du présent jugement dans la limite de 3 mois,

— ordonné l’exécution provisoire à hauteur de 15 000 €.

Le tribunal de commerce de Dax, par jugement du 3 juillet 2013, a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Solarezo et, par jugement du 28 août 2013, l’a converti en liquidation judiciaire, désignant M^e D-E X en qualité de mandataire liquidateur.

Y Z a interjeté appel de la décision du Conseil de prud’hommes par déclaration du 11 décembre 2013.

Aux termes de ses conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 23 septembre 2014, il demande à la Cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— le réformer pour le surplus,

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Solarezo les sommes de

' 93 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 30 000 € à titre de dommages-intérêts pour violation des dispositions contractuelles relatives à la rémunération variable,

' 2 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— déclarer l’arrêt opposable à l’AGS CGEA de Bordeaux.

Dans ses écritures régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 23 septembre 2014, M^e D-E X ès qualités de mandataire liquidateur de la société Solarezo conclut à la réformation du jugement déféré en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a alloué des dommages-intérêts à ce titre à Y Z, à sa confirmation pour le surplus, au rejet de toutes les demandes formées par l’appelant et à sa condamnation à lui payer la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles.

Le Centre de gestion et d’étude AGS (le CGEA) de Bordeaux, dans ses conclusions reprises oralement à l’audience du 23 septembre 2014, sollicite la réformation du jugement dont appel, le rejet des demandes formées par Y Z, subsidiairement, la minoration des dommages-intérêts accordés et, en tout état de cause, le rappel des limites de sa garantie légale.

MOTIFS DE LA DECISION :

1- Sur le rappel de rémunération variable :

L’article 6 du contrat de travail relatif à la rémunération variable est ainsi rédigé :

«'Outre le salaire fixe prévu au présent contrat, Y Z aura droit à une part de rémunération variable calculée comme suit:

commission de 5 000 € multipliés par la puissance en mégawatt (MW) des centrales solaires au sol vendues par Y Z.

Pour percevoir cette rémunération variable, Y Z devra avoir commercialisé l’ensemble des centrales solaires au sol purgées de toutes les autorisations nécessaires pour leur réalisation.

A titre dérogatoire pour l’année civile 2010, si la rémunération variable n’excède pas 7 000 € (sept mille € ) selon le calcul indiqué ci-dessus, cette rémunération variable de 7 000 € garantie pourra être abondée par un supplément pouvant atteindre un maximum de 8 000 € en fonctions de l’atteinte d’objectifs spécifiques.»

Pour l’année 2010, conformément à son engagement, la société Solarezo a réglé la somme de 7 000 € garantie et l’a portée au maximum prévue contractuellement soit 15 000 € sans tenir compte de l’absence de vente ni définir d’autres objectifs.

Pour 2011, aucun minimum n’est prévu.

La commission n’est due qu’en fonction des ventes réalisées par Y Z.

Ce dernier reconnaît n’avoir effectué, seul, aucune vente dans les conditions prévues contractuellement soit, purgées de toutes les autorisations nécessaires pour leur réalisation.

En effet, il cite trois affaires qu’il n’a pas menées à titre personnel bien qu’il soit intervenu en qualité de directeur commercial, et au surplus, qui, il l’indique lui-même, soit ont été initiées avant son arrivée (la commune de Garein qui a donné son accord en janvier 2009) soit ont été concrétisées après son départ (Tunisie, Bulgarie).

Les conditions d’attribution de la commission n’étant pas remplies, il convient de confirmer le jugement qui l’a débouté de cette demande.

2- Sur le licenciement :

L’insuffisance professionnelle, pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement doit reposer sur des éléments concrets, objectifs, matériellement vérifiables.

Dans la lettre de licenciement, la société Solarezo fait état de l’absence de réalisation de ventes, d’un défaut de rapport ou autre procédure d’information en direction du comité de direction et d’un management inadapté.

Elle ne produit toutefois pas de tableau de résultats, aucune demande de renseignement ni de rappel à l’ordre concernant l’encadrement des équipes.

Si la situation de l’entreprise s’est révélée objectivement difficile sur le plan économique notamment à raison du moratoire imposé par l’Etat et du développement de la concurrence étrangère, aucun des éléments du dossier ne permet d’en attribuer la responsabilité à Y Z.

Le seul courriel lui formulant une demande, ainsi qu’à Donata Moreto, secrétaire générale du comité de direction, date du 7 novembre 2011. Le président sollicite une modification du tableau (dont la nature n’est pas précisée), les titres ne correspondant pas au contenu.

Cette unique réclamation ne saurait traduire une insatisfaction du travail mené par Y Z, alors même que quelques jours plus tard, la société lui a confié la gérance de la société nouvellement créée en Bulgarie puis a élargi ses pouvoirs pour la diriger, sans le priver pour autant de ses autres fonctions.

De même elle ne peut lui reprocher l’absence de tout résultat à l’export et notamment en Bulgarie alors que sous son égide a été conclu un contrat pour la réalisation d’un parc solaire et que, quelques jours avant l’entretien préalable, elle lui a proposé une modification de ses fonctions en élargissant son intervention à d’autres pays.

Elle soutient à l’audience qu’il s’agissait d’une dernière chance au regard des insuffisances manifestées dans les fonctions exercées. Toutefois, cette présentation ne résulte que de ses propres affirmations actuelles. A B, président de la société, dans un courriel du 5 mars 2012, fait état d’une «proposition d’évolution» et non d’une rétrogradation ni d’un poste par défaut, après expression de critiques voire de recadrage.

Au surplus, il paraît contradictoire de lui reprocher une insuffisance de résultats à l’export et d’orienter dans le même temps son activité en ce sens.

Si, effectivement, Y Z n’a vendu personnellement aucune centrale ouvrant droit à commissions, la société dont il exerçait la direction commerciale en a vendue, étant rappelé que la finalisation de contrats pour de telles centrales, lorsqu’elles ne sont pas destinées à des particuliers, mais à des industries ou des collectivités locales nécessite un processus d’études, de réflexion, de décision et de mise en place de longue durée.

Au surplus, alors que cette situation était connue fin 2010 et fin 2011, aucun reproche ne lui a été fait sur la distorsion entre les budgets établis et le chiffre réalisé. Tel n’est d’ailleurs pas le grief du licenciement. Au contraire, après l’établissement du bilan annuel, la société Solarezo a élargi les missions de Y Z et lui a confié le sort de la nouvelle société en Bulgarie.

De même, la société Solarezo fait état d’un «'refus de l’engagement sur des objectifs intermédiaires et précis'» mais ne produit pas les objectifs ainsi visés et ne démontre pas leur non atteinte. Elle se réfère encore au projet bulgare qui a finalement abouti et qui ne peut être déterminant tout à la fois de sa décision de promotion et d’éviction.

Elle ne fait reposer ses affirmations que sur des attestations qui ne sont corroborées par aucun document comptable, plan de travaux, échanges de courriers avec les sociétés et organismes concernés… manifestant les carences dénoncées.

Le grief relatif à un management déficient n’est pas plus étayé.

La société Solarezo ne verse aux débats que deux attestations de salariés -dont l’une a été embauchée en janvier 2012- se plaignant d’un manque d’organisation et d’encadrement. Les reproches sont formulés de façon vague et ne visent pas personnellement Y Z qui verse, lui, divers témoignages de collaborateurs contents de son management qui décrivent les réunions organisées régulièrement, ses bonnes relations avec l’équipe commerciale, son accompagnement concret et personnel sur les projets engagés.

Outre que la société Solarezo n’apporte aucun élément concret à l’appui des insuffisances reprochées, elle ne contredit pas Y Z en ce qu’il affirme ne pas avoir été remplacé.

Il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Aux termes des dispositions combinées des articles L 1235-3 et 1235-5 du code du travail, si le licenciement d’un salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins 11 salariés survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, soit ici 30 969,13 €.

Agé de 51 ans à la date de la rupture du contrat de travail après 28 mois passé dans l’entreprise, Y Z justifie, malgré une recherche active d’emploi, d’une indemnisation par Pôle Emploi de septembre 2012 à juin 2014.

Il convient de porter le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 50 000 €.

Le présent arrêt sera opposable à l’UNEDIC, délégation AGS-CGEA de Bordeaux qui sera tenue dans les limites de sa garantie. Il doit être rappelé que l’AGS ne garantit pas l’indemnité fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, qu’elle ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6 et suivants du contrat de travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et suivants du code du travail et que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme le jugement entrepris sauf sur le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloué et statuant à nouveau sur ce point,

Fixe la créance de Y Z au passif de la société Solarezo à la somme de

50 000 €,

Déclare le présent arrêt opposable à l’UNEDIC, délégation AGS-CGEA de Bordeaux qui sera tenue à garantie dans la limite des plafonds prévus par les articles L 3253-6 et suivants et D3253-5 et suivants du code du travail,

Rappelle que l’AGS ne garantit pas l’indemnité fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, qu’elle ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6 et suivants du contrat de travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et suivants du code du travail et que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Fixe la créance de Y Z au passif de la société Solarezo à la somme de

2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M^e X ès qualités de mandataire liquidateur de la société Solarezo aux dépens.

Le greffier Le Président

S. MASCRIER D. JOLY