R.G : 15/03975

décision du

Juge aux affaires familiales de BOURG EN
BRESSE

Au fond

du 30 avril 2015

RG :14/04233

ch n°

X

C/

Y

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

2^e Chambre B

ARRET DU 04 Octobre 2016

APPELANTE :

M^me Z A X épouse
Y

née le XXX à XXX)

XXX

XXX

représentée par M^e B
C, avocat au barreau de l’AIN

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 15/015730 du 16/07/2015 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de LYON)

INTIME :

M. D Y

né le XXX à XXX)

XXX

XXX

représenté par M^e Séverine DEBOURG, avocat au barreau de l’AIN

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 25 Février 2016

Date des plaidoiries tenues en Chambre du Conseil: 08
Septembre 2016

Date de mise à disposition : 04 Octobre 2016

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré:

— Michèle JAILLET, conseiller faisant fonction de président

— Laurence VALETTE, conseiller

— Florence PAPIN, conseiller

assistée pendant les débats de Géraldine
BONNEVILLE, greffier

en présence de Laura BOURGEOIS, élève avocate

A l’audience, Michèle JAILLET a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu en Chambre du
Conseil par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Michèle JAILLET, conseiller faisant fonction de président, et par Géraldine
BONNEVILLE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

EXPOS'' DU LITIGE

Monsieur D Y et madame Z
X, tous deux de nationalité française, se sont mariés le 21 novembre 2009 à Martignat (01), après contrat de séparation de biens reçu le 23 octobre 2009 par maître E
F, notaire à Oyonnax (Ain).

De cette union est issue une enfant :

G, née le XXX à XXX.

·

Le 12 décembre 2014, l’épouse a déposé une requête en divorce.

Dans son ordonnance contradictoire de non conciliation du 30 avril 2015, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bourg en Bresse a, notamment :

— attribué provisoirement à monsieur Y la jouissance du logement familial, qui est un bien lui appartenant en propre,

— constaté que son conjoint s’est relogé,

— dit que l’autorité parentale sera exercée en commun par les deux parents,

— fixé la résidence de l’enfant alternativement au domicile de la mère et du père, selon l’alternance choisie par les parents et à défaut d’accord dit que l’enfant résidera :

Chez son père à la semaine :

* à compter du jeudi sortie des classes les semaines paires les années impaires à compter du 1^er avril de l’année

* à compter du jeudi sortie des classes les semaines impaires les années paires à compter du 1^er avril de l’année

Chez sa mère à la semaine :

* à compter du jeudi sortie des classes les semaines impaires les années impaires à compter du 1^er avril de l’année

* à compter du jeudi sortie des classes les semaines paires les années paires à compter du 1^er avril de l’année

ainsi que selon l’alternance habituelle pendant les vacances scolaires autres que Noël et d’été

Dit que pour les vacances scolaires de Noël :

* le père accueillera l’enfant pendant les vacances scolaires, la première moitié les années impaires, la deuxième moitié les années paires,

* la mère accueillera l’enfant pendant les vacances scolaires, la deuxième moitié les années impaires, la première moitié les années paires

Dit que pendant les vacances scolaires d’été, il est prévu un partage par quinzaines qui débuteront :

* les années paires chez le père

* les années impaires chez la mère

à charge pour le parent concerné d’aller chercher l’enfant ou de la faire prendre et de le ramener ou le faire ramener,

— déclaré irrecevable la demande de madame
X au titre des allocations familiales,

— ordonné le partage par moitié entre les parents des frais d’entretien de l’enfant,

— fixé la contribution alimentaire du père à la somme mensuelle de 100 euros pour l’entretien et l’éducation de l’enfant,

— rappelé que les mesures ci-dessus prescrites sont de plein droit exécutoires à titre provisoire en application de l’article 514 du code de procédure civile.

Cette décision a été notifiée par le greffe le 30 avril 2015.

Par déclaration reçue le 11 mai 2015, madame
X a relevé appel général de cette ordonnance.

Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives déposées le 20 février 2016, madame
X demande à la cour de :

— Déclarer recevable et ben fondé son appel de l’ordonnance de non-conciliation du 30 avril 2015

— Réformer l’ordonnance en ce qu’elle a fixé alternativement la résidence de l’enfant au domicile de chacun des deux parents

L’exercice de l’autorité parentale étant conjoint,

— Fixer la résidence habituelle de l’enfant au domicile de la mère avec droits de visite et d’hébergement habituel pour le père soit :

— les fins de semaines paires du vendredi soir sortie d’école au lundi matin rentrée école outre le mardi soir des semaines impaires sortie d’école au mercredi matin retour école

— la moitié des vacances scolaires la première moitié les années impaires et la seconde moitié les années paires, les vacances d’été étant partagées par quinzaine

— Fixer la part contributive du père à l’entretien et l’éducation de l’enfant à la somme de 200 par mois et par enfant.

Subsidiairement et si la résidence alternée est maintenue

— Fixer la résidence de l’enfant chez le père les semaines paires de toutes les années et les semaines impaires de toutes les années chez la mère avec une alternance le vendredi après les activités scolaires.

— Confirmer la décision en ce qu’elle a fixé la part contributive due par le père en sus du partage par moitié de tous les frais d’entretien et l’éducation de l’enfant à la somme de 100

— Condamner monsieur Y à lui payer la somme de 1000 au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamner monsieur Y aux entiers dépens qui seront distraits au profit de M^e B
C sur son affirmation de droit.

Dans le dernier état de ses écritures récapitulatives déposées le 23 février 2016, monsieur Y conclut au débouté de l’appel de madame X et à la confirmation de l’ordonnance de non-conciliation sauf à supprimer la pension alimentaire de 100 par mois mise à sa charge. Il sollicite en outre la condamnation de madame X à lui payer la somme de 2 000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.

Les parties ont par ailleurs été avisées des dispositions de l’article 388-1 du code civil relatives à l’audition de l’enfant mineure. Cette audition n’a pas été sollicitée.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 25 février 2016, le dossier a été plaidé à l’audience du 8 septembre 2016 puis mis en délibéré ce jour.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l’appel

Attendu qu’aux termes de l’article 914 du code de procédure civile, cette question relève de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état, les parties n’étant plus recevables à l’invoquer après, sauf à démontrer l’existence d’une cause survenue ou révélée postérieurement au dessaisissement du conseiller de la mise en état ; Que tel n’étant pas le cas en l’espèce, la cour n’a pas à statuer sur la demande de madame X ;

Sur l’étendue de la saisine de la cour

Attendu qu’il convient de rappeler que, l’appel ayant été formalisé après le 1^er janvier 2011, date d’entrée en vigueur de l’article 954 du code de procédure civile, modifié par l’article 11 du décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009, lui même complété par l 'article 14 du décret 2010-1647 du 28 décembre 2010, la cour ne doit statuer que sur les prétentions énoncées au dispositif ;

Attendu que ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile les demandes des parties tendant à voir 'constater’ ou 'donner acte’ ;

Que par ailleurs l’effet dévolutif de l’appel implique que la cour connaisse des faits survenus au cours de l’instance d’appel et depuis le jugement déféré et statue sur tous les éléments qui lui sont produits même s’ils ne se sont révélés à la connaissance des parties qu’en cours d’instance d’appel ;

Attendu que l’ordonnance de non-conciliation n’est critiquée qu’en ce qui concerne la résidence alternée de l’enfant (et les modalités qui en découlent) et la pension alimentaire mise à la charge du père qu’elle tranche, de sorte que les autres dispositions de l’ordonnance, non contestées, doivent être d’ores et déjà confirmées ;

Sur la résidence de l’enfant

Attendu que l’article 373-2-9 du code civil prévoit qu’en application des deux articles précédents (373-2-7 et 8), la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux ;

Attendu que madame X expose que l’organisation actuelle est préjudiciable à G, que le juge aux affaires familiales a occulté le fait qu’elle ne peut adapter ses horaires de travail aux contraintes professionnelles du père, et changer chaque année, et que monsieur Y est dans l’incapacité de s’organiser pour prendre en charge G et doit déléguer ;

qu’elle précise être monitrice d’auto-école, disposer de tous ses mercredis après midis, ne pas travailler le lundi et commencer toutes ses journées à 9 heures ; qu’elle reconnaît avoir déménagé, alors que les deux domiciles parentaux étaient auparavant dans le même village mais assure que cette distance d’une dizaine de kilomètres soit un temps de route d’un peu moins de 15 minutes n’a aucune incidence sur le rythme de G qui est respecté ;

Attendu que monsieur Y fait valoir que G va parfaitement bien et s’épanouit dans le système de résidence alternée retenu par le juge aux affaires familiales ; qu’il précise être le père d’une autre enfant H, qui vit en résidence alternée à son domicile (confirmée par arrêt de cette cour en date du 24 novembre 2015), lui même ayant réintégré l’ancien domicile conjugal où
G a toujours vécu ; qu’il mentionne que madame X, qui a elle-même une fille I âgée de 16 ans, a déménagé quelque temps après l’ordonnance de non-conciliation, résidant désormais avec son compagnon à Dortan, imposant à G un trajet de 15 minutes pour se rendre à l’école ;

qu’enfin l’opposition de madame X est une opposition de pur principe, elle-même ayant recours à ses propres parents pour l’assister dans la prise en charge de leur fille, les modalités

actuelles de la résidence alternée tenant compte de son organisation professionnelle très particulière, et la mère pouvant s’organiser librement ;

Attendu que les deux parents ont mis en place, en janvier 2015, une résidence alternée pour leur fille, l’alternance se produisant tous les trois jours, les lundi, mercredi et vendredi ;

Attendu que du temps de la vie commune comme lors de l’audience de conciliation et du prononcé de l’ordonnance, les deux parents habitaient Martignat (01 100) ;
que madame X réside désormais à Dortan (01590), soit à une distance de 14 kms et un trajet de 15 minutes ;

Attendu que les six attestations produites par madame
X, toutes datées de février-mars 2015, ne mettent pas en évidence une carence du père dans la prise en charge de l’enfant ni un mal-être de G ; qu’aucun document objectif ne vient étayer les affirmations de madame
X ;

Attendu qu’il résulte des propres écritures de la mère 'qu’elle a depuis la séparation organisé son temps de travail en l’adaptant en fonction de la présence de
G à son domicile ou à celui de son père ; qu’ainsi quand G est à son domicile, elle ne travaille pas un mercredi sur deux, commence sa journée à 9h00 et ne travaille pas le lundi matin, compensant la semaine d’après en commençant sa journée de travail à 8h00, en travaillant le mercredi ainsi que le samedi matin ' ; que l’adaptation de ses horaires de travail et la souplesse dans son organisation professionnelle sont étayées par les documents établis par son employeur ;

Attendu que monsieur Y justifie tant de sa disponibilité que de son implication dans la prise en charge de sa fille G, qui pratique l’équitation, comme sa demi-soeur H, ainsi que la gym ; que ses capacités éducatives ne sont pas contestables ;
que ses fonctions d’adjoint technique d’entretien des voies de circulation auprès du conseil
Départemental de l’Ain le soumettent à une astreinte une semaine sur deux, de novembre à avril, qui débute le jeudi soir jusqu’au jeudi de la semaine suivante ; que durant cette permanence, monsieur Y peut être appelé à effectuer des sorties de jour comme de nuit, en fonction de la météo ;
que chaque année, au mois d’avril, le roulement des astreintes est inversé ; que madame X, monitrice d’auto-école, jouit d’une grande liberté dans l’organisation de son travail ; que l’intérêt de G est de profiter de son père, lorsque ce dernier n’est pas de permanence professionnelle ;

Attendu qu’au vu de ces éléments, madame X ne démontre pas que la résidence alternée ne respecte pas l’intérêt de sa fille, dans son principe comme dans ses modalités ;

Attendu en conséquence que l’ordonnance critiquée doit être confirmée ;

Sur la pension alimentaire

Attendu que l’article 373-2-2 du code civil dispose qu'«En cas de séparation entre les parents, ou entre ceux-ci et l’enfant, la contribution à son entretien et à son éducation prend la forme d’une pension alimentaire versée, selon le cas, par l’un des parents à l’autre, ou à la personne à laquelle l’enfant a été confié» ;

Que cette pension alimentaire est fixée en prenant en considération les facultés contributives respectives des parents, et les besoins de l’enfant ;

Attendu que monsieur Y expose que l’ordonnance de non-conciliation ne mentionne aucune motivation particulière pour mettre une pension alimentaire à sa charge ; qu’il observe que madame
X a fait le choix de travailler à temps partiel alors qu’elle n’a plus 3 enfants à gérer, dispose d’un véhicule de fonction et perçoit un revenu locatif ( 800 par mois du temps de la vie commune, 607 par mois en 2013 ) et partage ses charges avec son concubin ;
qu’il ajoute avoir perdu une

somme de 110 par mois au titre du supplément familial pour le 3^e enfant ;

Attendu que madame X a demandé, si la résidence alternée était maintenue, la confirmation du montant de pension alimentaire due par le père ;

Attendu que monsieur Y a fourni son avis d’impôt 2015 sur revenus 2014 (26 664 , soit 2 222 par mois ainsi que son bulletin de paie de décembre 2015 mentionne un net fiscal de 27 139 soit 2 261 par mois) ;

Attendu qu’il chiffre ses charges courantes à 1344,57 (hors pension alimentaire G et loisirs cheval pour ses deux filles) dont un crédit immobilier de 744,99 ;

Attendu que madame X, enseignante de la conduite automobile à temps partiel (28 heures hebdomadaires), établit par les pièces produites que ses ressources 2014 se sont élevées à 16 960 , dont 11 710 de salaires et 5 250 de revenus fonciers (soit 1 413 par mois) ; que son bulletin de salaire de décembre 2015 mentionne un cumul imposable de 11 674 euros ; que ses revenus locatifs sont ignorés ; qu’elle n’a pas actualisé certaines charges contraintes, dont son loyer à Dortan, 3 rue du
Lioux ;

Attendu que le premier juge, qui a énoncé les ressources des deux parents, a, à juste titre, compte tenu de la disparité dans leurs revenus respectifs, fixé à 100 par mois, outre indexation, la contribution du père à l’entretien et l’éducation de l’enfant ;

Que l’ordonnance doit être également confirmée de ce chef ;

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Attendu qu’en l’absence de dépens de première instance, madame X, appelante qui succombe, doit être condamnée aux dépens d’appel et ne peut prétendre au remboursement de ses frais irrépétibles ;

Attendu que monsieur Y, qui a exposé des frais de défense en sa qualité d’intimé, doit bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de 1 000 ;

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après débats en chambre du conseil, après en avoir délibéré,

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne madame X aux dépens d’appel,

Condamne madame X à verser une indemnité de 1 000 à monsieur Y au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Signé par madame Michèle JAILLET, conseiller faisant fonction de président, et par madame
Géraldine BONNEVILLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président