AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 15/07671

X

SYNDICAT NATIONAL DU PERSONNEL DE L’EQUIPEMENT

C/

SOCIÉTÉ D ENGINEERING & A FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD

SA EDF SEPTEN

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de prud’hommes – Formation de départage de LYON

du 29 Septembre 2015

RG : F 11/05131

COUR D’APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 29 MARS 2017 APPELANTES :

B X

née le XXX à XXX

XXX

XXX

69160 TASSIN LA DEMI-LUNE

représentée par M^e Pascale REVEL de la SCP REVEL-MAHUSSIER & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Carine AMOURIQ, avocat au barreau de LYON

SYNDICAT NATIONAL DU PERSONNEL DE L’EQUIPEMENT

XXX

93200 SAINT-DENIS

comparante assistée de M^e Pascale REVEL de la SCP REVEL-MAHUSSIER & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Carine AMOURIQ, avocat au barreau de LYON

INTIMÉES : SOCIÉTÉ D ENGINEERING & A FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD

XXX

XXX

représentée par M^e Eric JEANTET de la SCP D’AVOCATS JURI – EUROP, avocat au barreau de LYON

SA EDF SEPTEN

XXX

XXX

représentée par M^e Joseph AGUERA de la SCP JOSEPH AGUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 31 Janvier 2017

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Laurence BERTHIER, Conseiller le plus ancien faisant fonction de président

Didier PODEVIN, Conseiller

Hervé LEMOINE, Conseiller

Assistés pendant les débats de Carole NOIRARD, Greffier placé.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 29 Mars 2017, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Laurence BERTHIER, Conseiller le plus ancien faisant fonction de président, et par Carole NOIRARD, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Madame X a été engagée le 1^er mars 2010, suivant contrat à durée indéterminée, en qualité de secrétaire administrative par la société D TECHNOLOGIES SUD aux droits de laquelle se trouve la société D ENGINEERING & A FRANCE (ci-après dénommée société D) qui applique la Convention Collective des bureaux d’Etudes Techniques.

La société EDF (ci-après dénommée EDF SEPTEN) a confié à la société D TECHNOLOGIES SUD, suivant contrat d’une durée de 36 mois renouvelable, à compter du 1^er septembre 2009, un marché de prestations d’assistance administrative pour l’établissement de la société EDF dénommé Service d’Etudes et de projets Thermiques et Nucléaires (SEPTEN).

Madame X a exercé au sein de cet établissement, une prestation de secrétaire administrative puis à compter du 1^er avril 2011 celles de 'pilote d’activité’ au sein de la cellule GED (Gestion Electronique des documents), laquelle procède à l’enregistrement dans la base EDF des données traitées par le secrétariat.

Au dernier état de sa collaboration, Madame X percevait un salaire mensuel brut de base de 1.750 euros.

Lors de la réunion du 27 septembre 2011 du Comité d’Entreprise du SEPTEN, le Syndicat CGT demandait que soit vérifiée la conformité à la réglementation du travail des contrats des prestataires au regard selon lui du risque potentiel de délit de prêt de main d’oeuvre illicite et de marchandage.

La direction répondait le 18 octobre 2011 que ces contrats répondaient essentiellement à des surcharge d’activité et d’étude de moindres coûts, suivant une prestation bien définie au sens des fournitures de livrable et elle affirmait que le personnel était bien encadré par des salariés des entreprises sous-traitantes.

Par courriers des 17 et 29 novembre 2011, le conseil de Madame X demandait à la société EDF SEPTEN de régulariser la situation de l’intéressée avec l’envoi d’une copie pour information à la société D TECHNOLOGIES SUD, au motif que la salariée était affectée, comme d’autres, à un poste pérenne et général ne correspondant pas à une activité spécifique pour laquelle la société EDF devrait faire appel à une société prestataire spécialisée. Il était évoqué en outre la confusion d’intérêts entre les deux sociétés caractérisant une situation de co-emploi. Aucune réponse n’était apportée par l’une ou l’autre des sociétés.

Le contrat n’était pas renouvelé entre les deux sociétés et la prestation de Madame X s’achevait le 31 août 2015.

Le 29 septembre 2015, il était proposé à Madame X une affectation en région Ile de France qui amenait cette dernière à poser diverses questions notamment quant au remboursement de frais.

Le 23 octobre 2015, Madame X était convoquée à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement.

Elle était licenciée par courrier du 6 novembre 2015.

Madame X, avec six autres salariés, a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon le 6 décembre 2011.

Le Conseil de Prud’hommes de LYON présidé par le juge départiteur, a prononcé le 29 septembre 2015 la décision suivante :

— Dit et juge que la société EDF établissement SEPTEN n’a pas la qualité de co-employeur de Madame B X,

— Dit et juge licites le contrat intitulé 'prestation d’Assistance administrative et logistique’ et l’avenant du 25 janvier 2011 portant sur la prestation de gestion des activités de la cellule GED du SEPTEN conclus entre les sociétés EDF et D TECHNOLOGIE SUD,

— Déboute Madame B X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— Déclare recevable l’intervention du Syndicat National du Personnel de l’Equipement SNPE -CGT mais le déboute de l’ensemble de ses demandes,

— Déboute les sociétés EDF et D TECHNOLOGIES SUD de leurs demandes reconventionnelles dirigées contre Madame B X et la partie intervenante,

— Condamne Madame B X aux entiers dépens de l’instance.

***

Le 6 octobre 2015, Madame B X a interjeté appel du jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de LYON, en date du 29 septembre 2015, notifié le 1^er octobre 2015.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appel, déposées le 1^er décembre 2016 telles qu’exposées oralement le jour de l’audience, Madame B X et le Syndicat National du Personnel de l’Equipement CGT ont formé les demandes suivantes :

Réformant le jugement entrepris :

— Dire et juger recevable l’intervention du SYNDICAT SNPE CGT,

A titre principal,

— Dire et juger que les sociétés D ENGINEERING FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD et EDF SEPTEN se sont livrées à un prêt de main d’oeuvre illicite,

En conséquence,

— Condamner la société D ENGINEERING FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD et EDF SEPTEN solidairement au règlement des sommes suivantes :

—  30.000,00 euros nets de CSG et CRDS et de toutes charges à titre de dommages et intérêts pour prêt de main d’oeuvre illicite,

—  5.293,61 euros à titre de rappel de salaire outre 529,36 euros de congés payés afférents,

—  9.664,29 euros à titre de rappel de salaire sur treizième mois outre 966,42 euros de congés payés afférents,

—  1.739,55 euros à titre de rappel de salaire sur PVA outre 173,95 euros de congés payés afférents.

Subsidiairement,

— Dire et juger que la société EDF SEPTEN et la société D ENGINEERING FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD se sont livrées à du marchandage illicite,

En conséquence,

— Condamner la société D ENGINEERING FRANCE venant aux droit de la société D TECHNOLOGIES SUD et EDF SEPTEN solidairement au règlement des sommes suivantes :

—  30.000,00 euros nets de CSG et CRDS et de toutes charges à titre de dommages et intérêts pour marchandage, – 5.293,61 euros à titre de rappel de salaire outre 529,36 euros de congés payés afférents,

—  9.664,29 euros à titre de rappel de salaire sur treizième mois outre 966,42 euros de congés payés afférents,

—  1.739,55 euros à titre de rappel de salaire sur TVA outre 173,95 euros de congés payés afférents.

Dans tous les cas,

— Dire et juger la rupture de contrat de travail de Mademoiselle B X infondée,

En conséquence,

— Condamner la société D ENGINEERING FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD au paiement des sommes suivantes :

—  3.500,00 euros d’indemnité compensatrice de préavis outre 350 euros de congés payés afférents,

—  2.479,16 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  25.000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

— Condamner la société D ENGINEERING FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD et EDF SA SEPTEN à verser au SYNDICAT SNPE CGT la somme de 2.000 euros, à titre de dommages et intérêts en réparation de l’atteinte portée à l’intérêt collectif de la profession,

— Condamner les sociétés EDF SEPTEN et D ENGINEERING FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD au règlement de 2.000 euros au bénéfice de Madame X au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamner solidairement les sociétés D ENGINEERING FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD et EDF SEPTEN à verser au SYNDICAT SNPE CGT la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamner les sociétés EDF SEPTEN et D ENGINEERING FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD aux entiers dépens de l’instance.

Aux termes de ses dernières écritures en réplique, déposées le 31 janvier 2017, telles qu’exposées oralement lors de l’audience de la cour, la société D ENGINEERING & A FRANCE venant aux droits de D TECHNOLOGIES SUD a formé les demandes suivantes :

— Dire et juger que les sociétés EDF SEPTEN et D ENGINEERING & A FRANCE sont liées par une convention licite,

— Rejeter la qualification principale de prêt de main d’oeuvre illicite,

— Rejeter la qualification juridique subsidiaire de marchandage,

En conséquence,

— Débouter Madame B X et le SYNDICAT SNPE CGT de l’intégralité de leurs demandes et confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes du 29 septembre 2015,

— Dire et juger bien fondé le licenciement de Madame B X,

— La débouter de l’intégralité de ses prétentions à ce titre, ainsi que celle au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamner Madame B X et le SYNDICAT SNPE CGT ou qui mieux le devra à verser à la société D la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Les condamner aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières écritures en réplique, déposées le 31 janvier 2017, telles qu’exposées oralement lors de l’audience de la cour, la société EDF SA a formé les demandes suivantes :

— Confirmer en toutes ses dispositions la décision du Conseil de Prud’hommes de LYON du 29 septembre 2015,

— Débouter Madame X et le SYNDICAT CGT de leurs demandes,

— Condamner Madame X et le SYNDICAT CGT à la somme de 1.500 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Les condamner aux entiers dépens de l’instance.

***

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées, qu’elles ont fait viser par le greffier lors de l’audience de plaidoiries et qu’elles ont à cette occasion expressément maintenues et soutenues oralement en indiquant n’avoir rien à y ajouter ou retrancher.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande au titre du prêt de main d’oeuvre illicite

Aux termes de l’article L 8241-1 du Code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige énonce que :

'Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite.

Toutefois, ces dispositions ne s’appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre :

1° Des dispositions du présent code relatives au travail temporaire, au portage salarial aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequins lorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d’agence de mannequin ;

2° Des dispositions de l’article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ;

3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du présent code relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs mentionnées à l’article L. 2231-1".

Suivant l’article L 8231-1 du Code du travail 'le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit'.

Madame X soutient que la prestation réalisée pour le compte de la société EDF SEPTEN ne présentait aucune spécificité et ne requérait aucune expertise particulière, s’agissant de tâches de secrétariat et de numérisation de documents, déjà exécutées par le personnel de cette société. Elle fait valoir en outre que la mission était effectuée sous la seule autorité de la société EDF SEPTEN qui délivrait les consignes, organisait et contrôlait le travail, définissait les procédures, dispensait des formations, fournissait l’ensemble du matériel y compris les petites fournitures et qu’aucun encadrement ou organisation du travail n’était effectué par la société D. En outre, la rémunération de la prestation n’était pas forfaitaire mais dépendait du temps passé ce qui caractérise d’autant le prêt de main d’oeuvre illicite.

Madame X indique qu’elle est donc fondée à solliciter les mêmes avantages que ses homologues au titre du salaire outre des dommages et intérêts.

Elle soutient à titre subsidiaire que le recours à la prestation de l’entreprise D caractérise un marchandage illicite dans la mesure où la société EDF SEPTEN a affirmé de façon claire et non équivoque que le recours à la société D était destiné à faire face à des surcroîts d’activité et une réduction des coûts et qu’il en résulte une volonté manifeste d’éviter le recours à des embauches et de faire bénéficier les nouveaux des avantages des accords collectifs EDF et que la société D a elle-même reconnu ce risque vis à vis de ses prestations au bénéfice d’EDF.

La société EDF SEPTEN expose que l’établissement SEPTEN regroupe des ingénieurs qui interviennent dans le domaine du nucléaire, du thermique classique et du combustible et que les prestations administratives ne relèvent pas de son coeur de métier. Elle souligne son indépendance juridique et économique totale par rapport à la société D. Elle ajoute que c’est dans un contexte de relance du programme nucléaire impulsé par le président Y mais très conjoncturel que son activité d’ingénierie s’est accrue et qu’il en a donc été de même pour les activités d’assistance administrative afférentes de sorte qu’elle a mis en place le contrat de sous-traitance de volume en particulier s’agissant des travaux de numérisation de documents pour lesquelles une cellule GED (gestion électronique des documents) a été créée en 2011.

Elle prétend que les conditions d’exécution du marché confié à la société D sont parfaitement licites et qu’en aucun cas celui-ci ne consistait en un prêt de main d’oeuvre illicite au regard :

— de la technicité du travail confié (identification, numérisation, affectation des documents) et de son volume

— du prix global et forfaitaire du marché, indépendant du nombre d’heures de travail effectuées par les salariés de la société D, et de l’obligation de résultat incombant à cette dernière

— du fait que le personnel de la société D était placé sous la seule subordination de celle-ci suivant une organisation très précise et la présence importante d’un encadrement de la société D chargé notamment du suivi des pilotes d’activité, eux-mêmes chargés d’encadrer les intervenants techniques de la société D.

Elle ajoute que si l’affirmation de l’exécution du travail avec le matériel de la société D est exacte, ceci n’a pas d’effet juridique dès lors que ce sont des raisons techniques qui imposaient l’utilisation de son propre matériel. En outre, des règles strictes étaient appliquées s’agissant de l’usage de son réseau informatique et notamment de logiciels 'propriétaires’ et ce pour des raisons de confidentialité tenant à son activité classée d’ 'établissement à régime restrictif'.

La société D fait valoir qu’elle était liée avec la société EDF SEPTEN par une convention d’objectifs, de prestation de gestion des activités de la cellule GED du SEPTEN et que dans ce cadre sa prestation était définie avec précision. Elle précise qu’elle dispose d’une compétence particulière à la différence de la société EDF SEPTEN dont ce n’était pas le coeur de métier.

Elle assure qu’elle disposait de l’encadrement de son équipe sur le site EDF. Les travaux étaient commandés par les assistantes EDF par le biais d’une plate-forme et les pilotes d’activités dont Madame X, répartissaient les tâches entre les salariés de la société D. Le fait que les salariés de la société D utilisaient le matériel d’EDF puisque le matériel extérieur n’était pas autorisé ne peut caractériser aucune immixtion. Elle soutient qu’EDF ne disposait d’aucune autorité hiérarchique sur ses salariés et qu’aucune preuve contraire n’est apportée.

***

Madame X a abandonné en cause d’appel son moyen tiré de l’existence d’un coemploi à l’égard de la société EDF SEPTEN et soutient désormais uniquement que sa mise à disposition relevait d’un prêt de main d’oeuvre illicite et subsidiairement de marchandage.

Le caractère lucratif de l’opération de prêt de main d’oeuvre n’est pas discuté en l’espèce.

Il convient d’examiner en conséquence si l’objet du contrat, la nature de l’encadrement des salariés et le mode de rémunération de l’opération peuvent correspondre ou pas à un prêt de main d’oeuvre illicite.

L’opération n’est interdite que lorsque son objet vise exclusivement un prêt de’main-d''uvre.

Il est constant que c’est à la suite d’un appel d’offres que les sociétés EDF et ERDF d’une part et la société D d’autre part ont signé à effet du 1^er septembre 2009 un marché intitulé 'prestation d’assistance administrative et logistique’ numéro C91GC90470, pour une durée de 36 mois prorogeable deux fois douze mois, dans la limite de soixante mois aux fins de la réalisation de prestations tertiaires au profit de la société D et de l’OI ERDF.

La société D, groupe international de conseil en innovation et ingénierie, faisait une proposition de prestations sur divers domaines et notamment dans le domaine de l’ingénierie documentaire (pièce 21 EDF extrait site internet).

Elle s’est engagée aux termes d’un contrat d’objectifs qualitatifs et quantitatifs.

Un cahier des clauses techniques particulières pour la prestation SEPTEN a été enregistré sous le numéro ENSG050022 qui reprenait les conditions particulières d’achat relatives aux prestations d’assistance administrative (constitution de documents bureautiques, frappe de lettres, notes, comptes-rendus, mise en forme de document Word, catalogage dans la GED, diffusion de documents multipages, photocopies, organisation de réunion, etc…) (Pièces 1 et 2 de la société EDF SEPTEN).

L’opération a été convenue moyennant un prix forfaitaire annuel de 108 457 euros TTC révisable annuellement en dehors de toute variation des volumes au titre du lot destiné à l’établissement SEPTEN avec actualisation possible du forfait suivant des modalités prévues aux article 19 et 21 du contrat. Des pénalités de retard en cas de non respect des délais ont été contractualisées ainsi qu’une obligation de résultat (article 19,21,34.1 :pièce 1 et article 5.4 : pièce 2)

Un avenant du 25 janvier 2011 portant sur la prestation de gestion des activités de la cellule GED du SEPTEN a été joint au contrat initial détaillant les travaux, délais et quantités, et organisation de la prestation (suivi, qualité, contrôle) moyennant une rémunération forfaitaire révisable sous certaines conditions (pièce 3 EDF et 1 de la société D). Il était assorti également d’un cahier des clauses techniques particulières.

La réunion d’un comité de suivi composé de représentants de la société EDF SEPTEN, de la société D et d’experts était prévue périodiquement tous les trois mois ainsi que l’établissement de rapports d’activités mensuels (article 46 pièce 1).

Ainsi, le prêt de personnel se justifiait par la nature des contrats liant l’entreprise prestataire à l’entreprise utilisatrice impliquant la réalisation clairement définie de tâches déterminées et spécifiques que la société EDF SEPTEN ne souhaitait pas pour des raisons économiques et conjoncturelles réaliser elle-même.

Madame X n’apporte aucun élément pour démontrer que les conditions d’exécution des prestations ne seraient pas concordantes avec les stipulations contractuelles.

Les premiers juges ont ainsi relevé à juste titre qu’il n’était pas nécessaire que la tâche sous-traitée soit d’une grande technicité.

Le contrat avait pour finalité la mise en 'uvre d’une technique qui relevait de la spécificité propre de la société D en particulier quant au traitement documentaire et correspondait à une tâche nettement identifiable nécessitant une compétence particulière de la part de la société prestataire de sorte que son utilité objective ne se limitait pas à la fourniture de’main-d''uvre.

Le fait que la numérisation de documents ait pu par le passé être effectuée par le personnel d’EDF comme le soutient Madame X est au demeurant inopérant dès lors qu’il est constant que la cellule spécifique GED créée ensuite a été confiée à la société D.

Ainsi, le fait que la sous-traitance ait pu être un élément de 'flexibilité’ dans la gestion de l’entreprise n’est pas en elle-même constitutive d’une infraction aux dispositions de l’article L8241-1 du Code du travail.

Pour qualifier une opération de prêt de’main-d''uvre illicite, il y a lieu de rechercher également tout indice traduisant un état de subordination juridique du personnel délivrant la prestation vis-à-vis de l’entreprise utilisatrice.

Il ressort des pièces de la procédure que Madame X, pilote d’activité, était placée sous la responsabilité d’un responsable d’unité de la société D et qu’elle même avait notamment pour mission l’encadrement des intervenants techniques D présents sur le site EDF, la coordination des activités de ces intervenants, la planification des travaux, le respect des délais, l’application de la note d’organisation, le respect des normes, etc.

Une note d’organisation établie le 7 mai 2009 précisait en particulier le rôle de chaque intervenant, les résultats attendus par le client et les objectifs à atteindre (pièces 2 et 28 de la société D).

Madame X ne démontre pas que cette note a été établie pour les besoins de la cause comme elle le soutient.

Elle ne peut par ailleurs se prévaloir du fait que Madame Z, C D, ou son successeur par la suite, n’étaient pas présents au quotidien sur le site SEPTEN et se contentaient de visites occasionnelles, ce qui n’est pas de nature à faire la preuve d’une absence d’encadrement au sein de la société D. Madame X ne démontre pas, par les pièces versées aux débats, avoir été soumise à l’autorité hiérarchique de la société EDF SEPTEN et ne peut se prévaloir de l’attestation de Madame E-F présente à ses côtés dans l’instance l’opposant à leur employeur commun, faute d’objectivité manifeste.

En outre, le fait qu’un ingénieur ou un technicien ait pu s’adresser à l’un ou l’autre des salariés de la société D pour confier un travail 'en direct', notamment pour une urgence, en se rendant dans les locaux dédiés aux salariés de D, au mépris des procédures, ne fait pas la preuve d’un pouvoir de direction générale de la société EDF sur Madame X.

Les contacts ponctuels dont justifie par ailleurs l’appelante, avec la documentaliste ou la personne chargée du référentiel documentaire chez EDF, n’apparaissent pas anormaux dans le cadre du contrôle de qualité dont elle avait la charge (Pièces 3.2 et 3.3 de Madame X) et ne font pas la preuve de son défaut d’autonomie.

Par ailleurs, les salariés détachés se conformaient suivant le cahier des clauses techniques particulières, à des horaires réduits par rapport à l’amplitude des horaires des salariés de l’établissement SEPTEN et travaillaient au sein de la société EDF SEPTEN dans des locaux qui leur étaient dédiés. Ils disposaient d’adresses électroniques et de lignes téléphoniques identifiées comme externes.

Ainsi, les documents contractuels prévoyaient que le personnel chargé de l’exécution du travail serait accompagné de cadres ou d’agents de maîtrise de l’entreprise prestataire de services et si le travail pouvait être exécuté en étroite coordination avec les responsables de la société EDF SEPTEN, cette circonstance n’altérait pas la licéité de l’opération.

Une nécessaire collaboration doit en effet s’instaurer entre les deux entreprises afin d’atteindre une bonne exécution du programme de production et le fait que la société D a pu fixer certaines absences ou horaires en concertation avec la société EDF SEPTEN n’est pas de nature à justifier de l’illicéité de l’opération et ce alors même que l’activité de cet établissement relève de la 'protection du potentiel scientifique et technique de la Nation', comme l’ont justement observé les premiers juges.

La fourniture du matériel informatique et de ses applications par la société EDF SEPTEN ou encore de ses documents à en-tête nominative ne sont d’ailleurs, dans ces circonstances, pas probantes, et ce alors même qu’un loyer était prévu pour la mise à disposition et que la société D approvisionnait ses salariés en autres fournitures de bureau (sa pièce 64 : commande de fournitures de bureau par Madame X auprès de la société D).

La société D assurait en outre l’essentiel de la formation de ses salariés. La formation délivrée par EDF s’agissant de ses propres applications informatiques ne suffit pas à faire la preuve de son autorité hiérarchique.

S’agissant de la rémunération, Madame X ne justifie pas que celle-ci était liée aux coûts salariaux et à la productivité, car les pièces qu’elle invoque ne font état que d’une question d’ajustement du marché en considération d’une augmentation de volumétrie liée à l’augmentation des projets traités par la société EDF SEPTEN et d’une rémunération restant toujours forfaitaire (pièces 18 et 19 de la société D).

Au vu de ces éléments, Madame X ne justifie pas, contrairement à ce qu’elle soutient, de l’existence d’un prêt de main d’oeuvre illicite au profit de la société EDF SEPTEN.

Celle-ci n’est par ailleurs pas fondée au vu de ces éléments à solliciter l’existence d’un marchandage illicite non caractérisé et source d’un préjudice qu’elle qualifie de 'nécessaire’ dont elle ne justifie pas. Il y a lieu de débouter Madame X de ses demandes et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’action syndicale

Le syndicat SNPE CGT fait valoir qu’il est condamnable que deux entreprises entretiennent une relation ambigue, caractérisée par une confusion totale des attributions et prérogatives de chacune d’entre elles et que ces manquements sont en outre constitutifs de travail illégal.

Au vu des motifs qui précèdent, il y a lieu toutefois de rejeter la demande du syndicat SNPE CGT.

Sur le licenciement

Sur le bien fondé du licenciement

Il résulte des dispositions combinées des articles L 1232-1, L 1232-6, L 1234-1 et L 1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d’un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis.

En l’espèce, il ressort de la lettre de licenciement que la société D a licencié Madame X pour faute grave en invoquant le refus d’une mission d’assistante administrative d’une durée de six mois en dépit d’une clause de mobilité géographique.

Madame X conteste la réalité de ces griefs. Elle fait valoir qu’elle n’a reçu aucun ordre de mission de sorte qu’elle n’a pu refuser de s’y conformer et qu’en outre, elle était toujours en pourparlers avec son employeur pour bénéficier d’une prise en charge de ses frais de déplacement de façon réelle et non forfaitairement lorsque celui-ci a coupé court à toute discussion et l’a licenciée pour faute grave. Dans ces conditions, il ne peut lui être reproché un refus de mission alors que de surcroît la proposition de poste d’assistante constituait une rétrogradation au regard de la perte de ses fonctions managériales.

Subsidiairement, elle fait valoir que dans tous les cas le refus d’affectation en application d’une clause de mobilité ne constitue pas selon la jurisprudence une faute grave mais une cause réelle et sérieuse de licenciement.

La société D soutient que la clause de mobilité est validée par la jurisprudence et que celle figurant au contrat de Madame X est parfaitement licite car elle est dépourvue d’équivoque et qu’elle n’est d’ailleurs pas contestée par l’appelante. Elle fait valoir que l’exigence de la salariée de voir ses frais réels rembourser intégralement n’avait pas lieu d’être acceptée dans la mesure où elle était contraire à la politique de l’entreprise concrétisée par une note d’indemnisation des frais professionnels. Elle prétend que Madame X était mal fondée à soutenir qu’elle ne pouvait se loger à MONTEVRAIN (77) pour un prix de 58 euros par jour et que sa mauvaise volonté était évidente. Elle fait valoir que la faute grave est caractérisée non par le refus d’une mission en exécution d’une clause de mobilité mais parce que 'Madame X n’avait plus de mission et était payée à rien faire’ et que son refus désorganisait le fonctionnement de l’entreprise.

***

La validité de la clause de mobilité géographique figurant au contrat de travail de Madame X n’est pas remise en cause.

Madame X a reçu le 29 septembre 2015 par courriel une 'proposition de mission’ chez le client EDF à MONTEVRAIN pour une durée minimale de 6 mois qui précisait que 'les conditions de déplacements seront rappelées dans votre ordre de mission et conformes à la note en vigueur sur les remboursements de frais'. Il était demandé une réponse sous 48 heures.

Madame X faisait savoir qu’elle avait besoin d’un délai de réflexion de 7 jours, conforme aux règles de remboursement applicables et faisait observer que la proposition n’était pas complète.

Puis par courriel du 6 octobre, elle interrogeait l’employeur sur un certains nombre de points (horaires, organisation, frais…).

La société D répondait le même jour que les frais seraient remboursés forfaitairement suivant le barème en vigueur.

Madame X répliquait le même jour en attirant notamment l’attention de l’employeur sur le fait que les frais occasionnés étaient très importants au regard de son salaire net de 1 301 euros par mois et en ajoutant qu’elle ne pourrait les assurer sans négociation. Elle précisait 'j’accepte votre proposition de mission mais étant donné que vous ne désirez pas trouver un terrain d’entente concernant le montant des remboursements, je me vois dans l’impossibilité de me rendre sur le site sans avance et sans possibilité de négociations sur les remboursements'.

Madame X était alors convoquée le 23 octobre 2015 à l’entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement.

La convention collective SYNTEC applicable à la relation contractuelle, prévoit en son article 53 que le salarié aura droit en cas de déplacement continu 'outre son salaire à une indemnité de remboursement de frais pendant la durée de ce déplacement. Cette indemnité sera :

— soit forfaitaire auquel cas elle représente la différence entre les frais de séjour et les dépenses normales du salarié s’il vivait sur le lieu où il a été engagé et sera fixée par accord préalable entre l’employeur et le salarié sauf règlement spécifique conformément à l’article 50

— soit versée sur pièce justificative'.

La société D invoque la note d’indemnisation des frais de déplacements exposés par les ETAM et Cadres toutefois celle-ci reprend les termes de la convention collective précitée en spécifiant que le remboursement aux frais réels n’est utilisé qu’à titre exceptionnel en vue de couvrir 'les situations spécifiques'.

Il ressort des pièces qui précèdent que Madame X a seulement entendu engager la discussion avec son employeur, en suite de son acceptation de la mission, quant au remboursement des frais jugés insuffisants, et ce au regard des tarifs pratiqués au lieu de mission dont elle justifie et qui sont supérieurs au tarif de l’employeur (pièce AA) et de leur avance.

Ce faisant, il ne peut être allégué d’une mauvaise volonté manifeste ou d’argutie de la part de la salariée à ce stade et ce alors même qu’aucun ordre de mission n’avait été délivré en violation de la note précitée.

La perturbation de l’entreprise alléguée n’est justifiée par aucune pièce, ni même explicitée.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société D n’établit pas que les faits imputés à Madame X sont établis.

Ils ne sauraient dès lors caractériser la faute grave justifiant le licenciement qui se trouve donc dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les demandes indemnitaires

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, la salariée peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi qu’à une indemnité conventionnelle légale de licenciement.

Aux termes de la convention collective, après 2 ans d’ancienneté, la durée du préavis ne doit pas être inférieure à 2 mois.

Madame X est fondée à solliciter par conséquent l’octroi d’une somme de 3 500 euros outre 350 euros à titre de congés payés afférents, de ce chef.

L’article 19 de la convention collective prévoit que l’indemnité de licenciement se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes :

— 'pour une ancienneté acquise entre 2 ans et 20 ans :

0,25 mois par année de présence (…). Pour les années incomplètes, l’indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence'.

Madame X qui disposait d’une ancienneté de 5 ans et 8 mois est fondée à solliciter l’octroi de la somme de 2 479,16 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

En application des articles L 1235-3 et L 1235-5 du code du travail, Madame X ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Madame X âgée de 29 ans lors de la rupture, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 11 000 euros.

Sur le remboursement des allocations chômage

Aux termes de l’article L 1235-4 du Code du travail : Dans les cas prévus aux articles L 1235-3 et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.'

Il convient au vu des motifs qui précèdent d’ordonner d’office le remboursement par £ aux organismes concernés des indemnités de chômage payés à Madame X du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnité chômage, en application de l’article L 1235-4 du Code du travail.

Sur les dépens et l’indemnité procédurale

Le jugement sera confirmé du chef des dépens et de l’indemnité procédurale.

Au vu des circonstances de la cause, la société D supportera les dépens d’appel et sera condamnée à versée à Madame X la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour.

Y ajoutant,

Dit que le licenciement de Madame X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne en conséquence la société D ENGINEERING & A FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD à verser à Madame X les sommes de :

—  3 500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 350 euros à titre de congés payés afférents.

—  2 479,16 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  11 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Dit que les sommes allouées supporteront s’il y a lieu les cotisations ou contributions sociales.

Ordonne le remboursement par la société D ENGINEERING & A FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD aux organismes concernés des indemnités de chômage payés à Madame X du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnité de chômage, en application de l’article L 1235-4 du Code du travail.

Condamne la société D ENGINEERING & A FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD à verser à Madame X la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société D ENGINEERING & A FRANCE venant aux droits de la société D TECHNOLOGIES SUD aux dépens d’appel.

Le greffier Le président

Carole NOIRARD Laurence BERTHIER