XXX

Numéro 15/2331

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 08/06/2015

Dossier : 14/00651

Nature affaire :

Demande de fixation du prix du bail révisé ou renouvelé

Affaire :

SARL LA RESERVE

C/

SARL A

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 08 Juin 2015, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 03 Mars 2015, devant :

Monsieur BERTRAND, Président

Madame DIXIMIER, Conseiller chargé du rapport

Madame JANSON, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 9 décembre 2014

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SARL LA RESERVE

XXX

64500 E B J

Représentée par M^e Antoine PAULIAN, avocat au barreau de Pau

INTIMEE :

SARL A

Villa Kegham, chemin E Joseph

XXX

64500 E B J

Représentée par M^e Sophie GENSOUS de la SELARL COURREGELONGUE & ASSOCIES, avocat au barreau de D

sur appel de la décision

en date du 10 OCTOBRE 2013

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE D

EXPOSE DU LITIGE :

Faits et procédure :

Vu l’appel formé le 20 février 2014 par la SARL LA RESERVE du jugement prononcé par le Tribunal de Grande Instance de D le 10 octobre 2013,

Vu les dernières conclusions en date du 6 février 2015 de la SARL LA RESERVE,

Vu les dernières conclusions en date du 26 janvier 2015 de la société A,

Vu l’ordonnance de clôture du 15 février 2015 et la fixation de l’affaire à l’audience du 3 mars 2015.

* *

*

Par acte sous seing privé du 10 janvier 2001, la SARL A a consenti à la société LA RESERVE BOUTIN, aux droits de laquelle vient la SARL LA RESERVE, un bail commercial portant sur trois appartements situés dans le bâtiment C ( lot 3 ) constituant une résidence de tourisme dénommée « LA RESERVE », s’inscrivant dans un complexe immobilier plus vaste, cadastré section XXX, situé à E-B-J, dans les Pyrénées Atlantiques, comprenant un hôtel ( bâtiments A et D : lots 1 et 4 ), un restaurant, un accueil, une salle de conférences ( bâtiment B : lot 2 ), une résidence de tourisme ( bâtiment C : lot 3 ), des installations sportives ( bâtiment E : lot : 5 ) et des parking ( bâtiment E : lot 6) dont le propriétaire était la société LA RESERVE BOUTIN.

Le bail a été consenti pour une durée de neuf années, à effet du 1^er janvier 2001 pour se terminer le 31 décembre 2009, avec une clause de renouvellement automatique pour une même durée, moyennant le paiement d’un loyer annuel de 300.000 Francs, soit 45.734,70 €.

Au premier trimestre 2009, le loyer annuel révisable annuellement en fonction de la variation de l’indice national du coût de la construction INSEE, s’est élevé à la somme de 65.599,27 € HT.

Le terme arrivé, la locataire a notifié au bailleur, par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 25 février 2010 et par acte extrajudiciaire du 1^er avril 2010, un mémoire en demande de fixation du loyer de renouvellement au 1^er janvier 2010.

Aucun accord n’étant intervenu entre les parties sur le montant du prix du bail, la SARL LA RESERVE a fait assigner la SARL A devant le Juge des Loyers Commerciaux du Tribunal de Grande Instance de D, par acte d’huissier en date du 5 juillet 2010, aux fins de fixation du nouveau loyer et à titre subsidiaire, aux fins d’expertise.

Par jugement du 6 avril 2011, le Juge des Loyers Commerciaux a, avant dire droit sur le montant du loyer, ordonné une expertise et commis pour y procéder Monsieur G X, Expert Judiciaire.

Ce dernier a déposé son rapport le 19 novembre 2012 après avoir procédé à la détermination de la valeur locative des appartements correspondant aux lots XXX, 83 et 84 de la Résidence de tourisme, selon trois méthodes différentes :

a) Méthode hôtelière : 28.784 €,

b) Méthode par comparaison : 32.425 €,

c) Méthode par le rendement : 38.511 €,

Il a conclu par la moyenne pondérée de ces trois méthodes pour aboutir à une valeur locative annuelle de 31 619 € HT.

Par jugement du 10 Octobre 2013, le Juge des loyers a fait droit à la demande de déplafonnement du loyer en raison du caractère monovalent des locaux et a :

. fixé à la somme de 64 116 € HT et Z soit 71 240 €€ TC le loyer dû par la SARL LA RÉSERVE à la SARL A pour les 3 appartements pris à bail ;

. fait droit à la demande de remboursement corrélatif du trop perçu par la SARL A depuis la date de renouvellement du bail et à la demande d’ajustement du dépôt de garantie ;

. dit que cette fixation ouvrait droit au paiement d’intérêts au taux légal sur ledit arriéré depuis le 1^er avril 2010 date de la signification du mémoire en fixation du loyer renouvelé ;

. débouté les parties du surplus de leurs prétentions ;

. laissé les dépens à la charge de la SARL LA RÉSERVE.

Le 7 novembre 2013, la SARL LA RESERVE a saisi le juge des loyers commerciaux d’une requête en rectification d’erreur matérielle affectant la décision du 10 octobre 2013, ayant conduit à fixer le loyer de renouvellement à la somme de 64.116 € HT par la réalisation, par inadvertance, d’une opération de soustraction au lieu d’une opération de multiplication.

Par jugement du 13 février 2014, le juge des loyers commerciaux a jugé qu’en l’espèce, sur le fondement de l’article 462 du code de procédure civile, « l’erreur alléguée, si elle était acquise, porterait sur la méthode retenue par le juge et constituerait une erreur intellectuelle et en aucun cas une erreur simplement matérielle » et que dès lors une telle erreur échappait aux dispositions de l’article 462 du Code de Procédure Civile.

Par déclaration en date du 20 février 2014, la SARL LA RESERVE a interjeté appel de la décision attaquée.

Moyens et prétentions des parties :

Par conclusions en date du 6 février 2015, la SARL LA RESERVE demande à la cour de:

. Vu les pièces du dossier,

. Vu les expertises réalisées,

. Vu les jugements des 10 octobre 2013 et 13 février 2014,

. réformer le jugement du 10 octobre 2013 en ce qu’il a, sur la question de l’affectation du taux de rentabilité sur le chiffre d’affaires théorique réel, commis une erreur d’opération en procédant à une soustraction au lieu d’une multiplication et, statuant à nouveau,

. À titre principal,

. entériner le pourcentage sur recette de 21,5% fixé par le Juge des Loyers commerciaux

. fixer un abattement supplémentaire pour travaux au taux de 20 %

. dire et juger que le montant du loyer de renouvellement sera calculé selon l’opération suivante :

Chiffre d’affaires théorique corrigé x coefficient retenu (taux de recette) – abattement pour travaux = montant du loyer à la valeur locative,

Soit 67.104 € x 21,5% – 20% = 11541,49 € HT et Z,

. fixer le loyer annuel déplafonné dû à la SARL A en renouvellement au 1^er janvier 2010 à la somme de 11 541,49 € hors taxes et hors charges par an en principal sauf à parfaire, toutes les autres clauses du bail étant inchangées,

. À titre subsidiaire,

. entériner le pourcentage sur recette de 12% fixé par l’expert Madame Y,

. fixer abattement supplémentaire pour travaux au taux de 20 %,

. dire et juger que le montant du loyer de renouvellement sera calculé selon l’opération suivante :

Chiffre d’affaires théorique corrigé x coefficient retenu (taux de recette) – abattement pour travaux = montant du loyer à la valeur locative,

Soit 67.104 € x 12% – 20% = 6 441,99 € HT et Z,

. fixer le loyer annuel déplafonné dû à la SARL A en renouvellement au 1^er janvier 2010 à la somme de 6 441,99 € hors taxes et hors charges par an en principal sauf à parfaire, toutes les autres clauses du bail étant inchangées.

. À titre infiniment subsidiaire,

. entériner le pourcentage sur recette de 28% fixé par l’expert Monsieur X,

. fixer abattement supplémentaire pour travaux au taux de 20 %,

. dire et juger que le montant du loyer de renouvellement sera calculé selon l’opération suivante :

Chiffre d’affaires théorique corrigé x coefficient retenu (Taux de recette) ' abattement pour travaux = montant du loyer à la valeur locative,

Soit 67.104 € x 28% – 20% = 15031,30 € HT et Z,

. fixer le loyer annuel déplafonné dû à la SARL A en renouvellement au 1^er janvier 2010 à la somme de 15 031,30 € hors taxes et hors charges par an en principal sauf à parfaire, toutes les autres clauses du bail étant inchangées,

. à titre encore plus subsidiaire,

. entériner le pourcentage sur recette de 21,50% fixé par le Juge des Loyers commerciaux,

. fixer un abattement supplémentaire pour travaux au taux de 20 %,

. appliquer la méthode de calcul par pondération des 3 méthodes retenues par l’expert X, y ajoutant un coefficient de pondération à chaque méthode :

Méthode hôtelière : 11.541,49 € x 3 = 34.624,47 €,

Méthode par comparaison : 36.323,15 € x 2 = 72.646,30 €,

Méthode par le rendement : 46.097,35 € x 1 = 46.097,35 €,

153.368,12 €,

153.368,12 / 6 = 25.561,35 € HT

. fixer le loyer annuel déplafonné dû à la SARL A en renouvellement au 1^er janvier 2010 à la somme de 25 561,35 € hors taxes et hors charges par an en principal sauf à parfaire, toutes les autres clauses du bail étant inchangées ;

. En tout état de cause,

. confirmer que soit ordonné le remboursement du trop perçu de loyer par la SARL A depuis le 1^er janvier 2010, que le dépôt de garantie sera ajusté en conséquence et que les intérêts au taux légal seront dus sur ledit arriéré depuis le 1^er avril 2010, date de signification par acte extrajudiciaire du mémoire en demande de fixation du loyer de renouvellement à la SARL A ;

. condamner la SARL A aux dépens dont les frais d’expertise outre une somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 699 du Code de procédure civile dont distraction au profit de Maître Antoine PAULIAN.

A l’appui de ses prétentions, elle fait valoir que la spécialisation du bail exclut toute polyvalence et que selon les stipulations contractuelles du bail outre les documents d’urbanisme, les bâtiments doivent faire l’objet d’une exploitation de résidence de tourisme exclusivement.

Elle prétend que les appartements sont situés dans une résidence de tourisme qui dispose d’une clientèle touristique homogène et que le restaurant et l’hôtel sont juridiquement, physiquement et économiquement indépendants de la résidence de tourisme qui n’est affectée qu’à ces activités.

Elle en déduit que le loyer doit être fixé selon la méthode ' hôtelière’ tout en y apportant des correctifs liés à la spécificité des résidences de tourisme.

Par conclusions en date du 26 janvier 2015, la Société A demande à la cour de:

. Vu les articles L 145-33, R 145-23 et suivants du Code de commerce,

. Vu le bail en date du 10 janvier 2001,

. Vu les rapports d’expertise de Monsieur X et de Madame Y et l’ensemble des pièces,

. Vu le jugement du Juge des Loyers du Tribunal de Grande Instance de D en date du 10 octobre 2013,

. À titre principal,

. débouter la SARL LA RESERVE de l’ensemble de ses demandes,

. réformer le jugement du Juge des Loyers du Tribunal de Grande Instance de D en date du 10 octobre 2013,

. déclarer que les locaux visés dans le présent bail ne sont pas monovalents, . dire en conséquence que le loyer du bail renouvelé doit être fixé par application de la variation de l’indice du coût de la construction à 62 911,47 € HT à compter du 1^er janvier 2010,

. à titre subsidiaire,

. débouter la SARL LA RESERVE de l’ensemble de ses demandes,

. confirmer le jugement du Juge des Loyers du Tribunal de Grande instance de D en date du 10 octobre 2013 en toutes ses dispositions,

. et notamment en retenant la valeur locative des locaux loués à la SARL LA RESERVE qu’il a déterminé à la somme de 64 116 € HT et Z par an à compter du 1^er janvier 2010,

. À titre infiniment subsidiaire,

. débouter la SARL LA RESERVE de l’ensemble de ses demandes,

. réformer le jugement du Juge des Loyers du Tribunal de Grande Instance de

D en date du 10 octobre 2013,

. fixer la valeur locative des locaux loués à la SARL LA RESERVE à la somme de 43 627,61 € HT par an à compter du 1^er janvier 2010,

. en tout état de cause,

. condamner la SARL LA RESERVE à verser la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du Code procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, dont les frais d’expertise.

A l’appui de ses prétentions, elle fait valoir que ni la destination contractuelle spéciale donnée au bail, ni les documents administratifs ( PLU etc …) ne détermine la nature des locaux qui doit d’ailleurs s’effacer devant la réalité économique.

Elle soutient que la monovalence est appréciée au travers du prisme de l’unicité économique de clientèle et qu’en l’espèce, l’ensemble des activités hôtelières, de restauration, de résidence de tourisme et d’organisation de séminaires attire une clientèle très hétérogène composée de touristes, de professionnels et d’autochtones.

Elle prétend que la SARL LA RESERVE n’exploite qu’un seul établissement comme le prouve le KBIS et que tant sur le plan juridique, comptable, financier, publicitaire que pratique, la résidence de tourisme ne peut être distinguée de l’hôtel et du restaurant.

Elle indique que si la cour venait à confirmer le jugement de première instance en retenant la monovalence des locaux et donc le déplafonnement du loyer, elle devrait confirmer le jugement attaqué.

Elle précise enfin que si par impossible, la cour ne faisait pas droit aux précédents arguments, il conviendrait d’amender le rapport X pour aboutir à une valeur locative annuelle à compter du 1^er janvier 2010 de 43 627,61 € HT.

*****

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 février 2015 et l’affaire a été fixée à l’audience du 3 mars 2015.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessus.

SUR CE

I – SUR LA MONOVALENCE DES LOCAUX :

Sur le fondement de l’article R. 145-10 du Code de commerce ' le prix du bail des locaux construits en vue d’une seule utilisation peut, par dérogation aux articles L 145-33 et R 145-3 et suivants, être déterminé selon les usages observés dans la branche d’activité considérée.

Cette disposition vise donc des locaux qui ont été construits pour abriter une activité spécifique et qui sont caractérisés par des aménagements particuliers exclusifs de toute autre activité.

Cependant, il ne suffit pas que les locaux aient été « spécialisés dès leur construction », c’est-à-dire construits pour une activité déterminée, encore faut-il rechercher s’il est possible de les affecter à une autre destination sans des travaux importants ou des transformations coûteuses : il faut donc que leur spécificité soit caractérisée.

En l’espèce, le permis de construire accordé le 22 mai 1994 précise en son article 4 qu’ 'en aucun cas, les bâtiments ne pourront faire l’objet d’un changement de l’affectation autorisée, à savoir l’exploitation de type hôtelier exclusivement …'

Même, si la destination contractuelle spéciale donnée au bail consenti par la SARL A à la SARL LA RESERVE le 10 janvier 2001 précise au paragraphe ' destination des lieux loués’ que 'le locataire ne pourra utiliser les lieux loués que pour l’activité hôtelière et de résidence à l’exception de toute autre …' et ne suffit pas à déterminer à elle toute seule la nature des locaux, il n’en demeure pas moins que cette disposition doit être combinée avec les prescriptions obligatoires du permis de construire imposant l’exercice de l’activité hôtelière à nulle autre, le Plan local d’urbanisme prévoyant la réalisation de constructions destinées exclusivement à l’hébergement hôtelier, l’arrêté du 31 janvier 1997 portant classement de la résidence de tourisme LA RÉSERVE en catégorie tourisme 3 étoiles pour trente six appartements et le procès-verbal d’assemblée générale de l’association syndicale des copropriétaires de la résidence LA RESERVE se prononçant sur l’harmonie du règlement de copropriété avec l’activité permanente obligatoire d’hôtel et de résidence de tourisme sur le site.

Soutenir que la destination du bail et autres documents administratifs doivent s’effacer devant la réalité économique est inopérant dans ce cas précis car la conjonction de l’ensemble des éléments pré-cités démontre que dès l’origine de la construction du bâtiment C, ce dernier a été consacré à l’activité de résidence de tourisme, relevant de la réglementation d’urbanisme spécialement réservée à l’hébergement hôtelier et que le bail qui ne porte que sur trois appartements situés dans le Bâtiment C affecté à la résidence de tourisme qui elle-même se trouve dans un plus large complexe n’a fait qu’imposer au locataire cette utilisation en résidence de tourisme.

Faire l’amalgame entre d’une part, l’exploitation du restaurant, de l’hôtel et de la salle de conférences assurée directement par la SARL LA RESERVE, propriétaire des locaux et du fonds et d’autre part, l’exploitation des trois appartements dépendant de la résidence de tourisme réalisée par la SARL LA RESERVE, locataire, ne sert qu’à semer la confusion, sans démontrer que d’autres activités que celles de résidence de tourisme sont effectivement exercées dans les lieux loués, – à savoir les seuls lots 76, 77, 78 comprenant différents meubles et objets mobiliers -.

Par ailleurs, même si théoriquement, un changement d’affectation de destination des lieux n’est pas impossible, dans les faits il se révélerait particulièrement compliqué et onéreux à réaliser.

En effet, d’une part, des autorisations administratives, générant des délais et surtout des frais ( études préalables etc …) devraient être obtenues pour faire modifier le Plan local d’urbanisme en vigueur, imposant un complexe hôtelier.

D’ailleurs, compte-tenu de la situation géographique ' privilégiée’ de l’immeuble – implanté à la Pointe Sainte – Barbe à E B J, véritable havre de paix particulièrement prisé, pour la détente ou la promenade, par les Luziens et par les visiteurs, offrant de surcroît un panorama exceptionnel sur la mer et la montagne -, aucun élément n’est rapporté par l’intimée permettant d’affirmer que lesdites autorisations pourraient être obtenues.

D’autre part, les frais à engager pour aménager la construction seraient importants puisque soit une entrée indépendante devrait être créée, soit une servitude de passage devrait être obtenue de la SARL LA RESERVE, propriétaire de l’hôtel, du restaurant, de la salle de conférences et des équipements sportifs avec contrepartie financière aux fins d’utiliser l’entrée commune du complexe hôtelier.

De même, des modifications devraient être apportées dans les locaux eux-mêmes qui présentement ne sont aménagés qu’aux fins d’hébergement temporaire et non d’hébergement à long terme.

Enfin, la clientèle des trois appartements classés en résidence de tourisme est homogène.

En effet, elle est totalement distincte de celle de l’hôtel et il n’est absolument pas démontré qu’elle réserve la salle de conférences dépendant de l’hôtel ou qu’elle soit cliente du restaurant.

En conséquence, compte-tenu de l’ensemble de ces éléments, les locaux litigieux ont une nature monovalente par destination, entraînant le déplafonnement du loyer et sa fixation à la valeur locative.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

II – SUR LA VALEUR LOCATIVE :

En raison de leur monovalence, les locaux ouvrent droit à la possibilité d’un déplafonnement en application des dispositions réglementaires pré-citées.

La valeur locative des trois appartements sera déterminée à partir de la moyenne pondérée des trois méthodes utilisées usuellement pour la détermination de la valeur locative des locaux, c’est à dire les méthodes hôtelière, de comparaison et de rendement.

Ceci permet non seulement de corriger les inconvénients qui s’attachent à chacune desdites méthodes mais également de prendre en compte les spécificités de ces résidences ( activités saisonnières pour des raisons climatiques, fréquentation variable d’une semaine sur l’autre, rareté des prix à la journée, existence de prix ' rack’ et de prix ' flexibles’ permettant d’ajuster / annuler une réservation etc …).

Les parties ne s’y opposent pas puisqu’elles présentent elles-mêmes des calculs sur ces bases.

A – Sur la méthode hôtelière :

1 – Sur le rapport d’expertise :

L’expert a rappelé que la valeur locative est appréciée à partir de la recette théorique maximale que l’exploitant peut obtenir en louant en totalité ses chambres et appartements sur l’ensemble de l’année, en retenant les seuls prix affichés, en appliquant des correctifs en raison des taux d’occupation, des remises à la clientèle ( réductions consenties à une partie de la clientèle ) et du taux de recette en fonction de la catégorie de la résidence.

Il a retenu les tarifs de l`année 2009.

Par ailleurs, l’expert a rappelé la destination et la consistance des lieux.

Ainsi, les trois appartements sont situés dans une résidence hôtelière de trois étoiles, adossée à un hôtel quatre étoiles, le tout exploité à la périphérie immédiate de E B J, dans un parc avec vue sur mer sans vis-à-vis, comprenant dépendances, à savoir piscine, pool house, tennis, jardins, parc, petit practice de golf et parking.

Il a précisé que des terrasses à jouissance privative étaient rattachées à ces appartements .

Il a retenu comme surfaces :

. appartement lot XXX à usage de studio d’une superficie de 48,88 m²,

. appartement lot XXX à usage de studio d’une superficie de 23,70 m²,

. appartement lot XXX à usage de duplex (T3) de 87 m².

En reprenant les tarifs affichés en 2009, il a déterminé trois saisons :

. la basse saison d’octobre à avril, soit 30 semaines à 595 € pour le lot XXX 1.540 € pour le lot XXX et 2.100 € pour le lot XXX,

. la moyenne saison de mai, juin et septembre soit 14 semaines à 735 € pour le lot XXX, 1.645€ pour le lot XXX et 2.240 € pour le lot XXX.

La haute saison pour juillet et août, soit 8 semaines, à 1.890 € pour le lot XXX, 2.730 € pour le lot XXX et 3.115 € pour le lot XXX.

A ces chiffres sus énoncés, l’expert a appliqué un taux d’occupation de 52 %, en expliquant qu’il avait repris le taux d’occupation – année 2009 – qui lui avait été communiqué par le syndicat de l’industrie hôtelière de Biarritz et qu’en moyenne annuelle, compte-tenu des fluctuations saisonnières, le taux retenu constituait un minimum pour une rentabilité de l’entreprise.

Il a complété ses explications en indiquant que pour obtenir les taux d’occupation, il était d’usage et de pratique courante d’accorder des remises à la clientèle, qu’ainsi, les sites des hôtels de la Côte Basque accordaient des remises de 10 à 50 % suivant les périodes, la conjoncture économique ou politique commerciale et que pour sa part, compte-tenu de la situation de la résidence et de la qualité des prestations offertes, il avait retenu un abattement de 15 % sur la recette annuelle.

Il a donc établi les recettes théoriques suivantes pour les trois appartements selon les calculs détaillés dans son rapport :

.Studio : 2 personnes ( lot XXX ) : 22 218 €,

.Appartement T2 : 4 personnes ( lot XXX ) : 43 073 €,

.appartement T 3 : 6/7 personnes ( lot XXX ) : 55 212 €,

.Total TTC : 120 504 €,

.TVA 5, 5 % : – 6 282 €,

.Total H.T. : 114 221 €.

Il a, par ailleurs, rappelé que la valeur locative était déterminée en appliquant à la recette théorique un taux de recette ( qui représente la part des recettes devant rémunérer le bailleur ) qui était variable en fonction de la catégorie de l’hôtel et qui était d’autant plus faible que l’hôtel était luxueux.

Il a indiqué qu’en matière de résidence de tourisme, ce taux de recette était plus important car d’une part les prestations fournies n’étaient pas comparables,- location à la semaine – et car d’autre part le loyer portait sur des locaux ( appartements ) sans prise en considération de l’accueil, des locaux communs affectés à l’exploitation hôtelière.

Il a précisé que pour sa part, compte-tenu des caractéristiques de la résidence, il avait retenu un taux de l’ordre de 28 % ( deux fois le taux de recette maxi catégorie 3 étoiles ).

Il a fixé la valeur locative des appartements à la somme de 31.982 € ( 114.221 € x 28 %) et compte-tenu des charges exorbitantes mises à la charge du preneur en place ( travaux de remise en état, en ce compris les gros travaux tels que définis à l’article 606 du code civil ) il a retenu un abattement de 10 % sur ce montant.

Ainsi, il a pu conclure que la valeur locative des trois appartements au 1^er janvier 2010, ressortant de la méthode hôtelière s’élevait à la somme de 28 784 € ( 31.982 € x 0,90 ).

2 – Sur les critiques du rapport d’expertise :

Les parties contestent ces travaux et souhaitent argumenter leurs explications en s’appuyant pour la SARL LA RESERVE sur une expertise judiciaire diligentée par Madame Y intervenue dans un litige tendant à la fixation d’une indemnité d’éviction pour 2010 pour deux appartements situés dans la résidence de tourisme litigieuse et pour la SARL A sur une décision de justice intervenue entre l’hôtel PALACITO, situé XXX et les propriétaires des murs.

Cependant, il convient de relever que l’expertise de Madame Y a été établie sur la base des tarifs 2010 puisque le calcul de l’indemnité d’éviction devait intervenir pour cette année alors que la valeur locative litigieuse, discutée court à compter du 1^er janvier 2010

En conséquence, l’expertise Y ne peut pas être suivie dans ses données et calculs.

Par ailleurs, l’hôtel PALACITO est situé non pas à la Pointe Ste Barbe mais à BIARRITZ.

Il n’est donc pas sérieux de retenir des éléments relevés dans le jugement concernant cet établissement.

*****

a – Tout d’abord, la SARL A soutient que l’expert aurait du retenir les tarifs 2010 pour établir ses calculs.

Cependant, comme l’a relevé le premier juge, dans la mesure où le loyer à fixer court à compter du 1^er janvier 2010, l’application des tarifs 2009 est parfaitement justifiée, car prendre en compte les tarifs 2010 reviendrait à appliquer par avance des coefficients de majoration non applicables au 1^er janvier 2010.

b – Ensuite, elle conteste la division que l’expert a établi dans les tarifs entre les forfaits une nuit, deux nuits, 7 nuits ou 12 nuits pour la basse et la moyenne saison, dès lors qu’il s’agit de déterminer la ' recette théorique maximale’ et qu’un abattement tenant compte des remises sur les prix sera ensuite pratiqué.

Cependant, l’expert a modulé ses calculs en fonction des saisons et des habitudes théoriques des clients.

c – La SARL LA RESERVE conteste l’abattement pour remise de 15 % retenu par l’expert en indiquant que cet abattement pourrait être fixé selon ses comptes à 20 %.

Néanmoins, l’expert a justifié le taux d’abattement qu’il a retenu à hauteur de 15 % sur la recette annuelle par la situation de la résidence de tourisme et la qualité des prestations fournies.

Aucun élément contraire pertinent n’est produit permettant de remettre en cause son estimation ; l’étude KPMG étant très générale, concernant la France et l’Espagne et non exclusivement la Côte Basque et l’attrait touristique qu’elle provoque en et hors saison.

En conséquence, le jugement sera infirmé sur ce point et l’évaluation faite par l’expert sera retenue.

d – Par ailleurs, la SARL A prétend que les recettes annexes générées par les locations doivent indiscutablement être ajoutées.

Cependant, l’expert a justifié sa position en indiquant que le garage ne faisait pas partie des biens donnés en location par le bailleur, que la demi-pension et les petits déjeuners étaient confectionnés, préparés et consommés dans les locaux de l’hôtel situés à proximité immédiate ne faisant pas partie de la résidence de tourisme.

Le premier juge a fort justement confirmé ces explications, rappelant que les appartements étaient équipés de cuisines et que la partie hôtelière disposait d’un service de petits déjeuners.

En conséquence, à défaut d’élément contraire pertinent, ce moyen sera rejeté et le jugement de première instance sera confirmé.

e – La SARL LA RESERVE conteste le taux de recette de 28 % retenue par l’expert, en soutenant qu’il est le double du taux habituel en hôtellerie, sans que ne soit vraiment expliqué ce doublement, ni en contrepartie retenu la spécificité de la résidence de tourisme, plus saisonnière qui a forcément un taux d’occupation moins élevé.

Cependant, l’expert a bien expliqué les facteurs conduisant à la variation du taux de recette et a rappelé que pour les hôtels 3 étoiles ce taux oscillait entre 13 et 14 %.

Il a tout aussi bien rappelé que les résidences de tourisme avaient un taux de recette plus important en raison des prestations fournies et du fait que le loyer portait sur des locaux sans prise en considérations de l’accueil, des locaux communs etc.. affectés à l’exploitation hôtelière.

Aucun élément contraire pertinent n’est rapporté, la clientèle d’une résidence hôtelière étant moins exigeante et plus autonome que celle d’un hôtel.

En conséquence, le jugement sera infirmé de ce chef.

f – La SARL LA RESERVE conteste l’abattement pour travaux de 10 % retenu par l’expert en reprenant l’énumération des travaux restant à sa charge.

Cependant, elle ne verse aucun élément pertinent permettant de remettre en cause l’évaluation de l’expert qui a parfaitement déterminé le pourcentage de l’abattement litigieux au vu de la nature des travaux incombant à la locataire.

En conséquence, à défaut d’élément contraire, le loyer calculé selon la méthode hôtelière sera fixée à la somme de 28 784 € HT retenue par l’expert.

B – Sur la méthode par comparaison :

L’expert a relevé que sur la commune de E B J les appartements libres, de grand standing, à usage d’habitation se louaient au 1^er janvier 2010 de 11,70 € à 14 € /m²/mois avec application de coefficients compte-tenu du niveau ( coef. 1 ), de la surface ( coef de 0,95 à 1,22 ) de la vue ( coef. 1,20 ).

Il a tenu compte pour fixer ces valeurs de la ' Côte annuelle des valeurs vénales immobilières et foncières au 1^er janvier – ventes et location’ Edition C.

Compte-tenu de la qualité de la résidence, de l’année de construction ( 1994 ), du confort et des équipements des appartements, des prestations fournies, il a retenu une base unitaire de 13 € / m²/mois qu’il a corrigée en fonction des éléments pré citées.

Il a par ailleurs retenu pour les charges exorbitantes de travaux incombant au preneur en place, un abattement de 10 % sur la valeur locative précédemment déterminée et est parvenu à une valeur locative des trois appartements pris en référence au 1^er janvier 2010 de 32 425 €.

La SARL A conteste l’évaluation du prix du mètre carré retenue par l’expert et propose de retenir 14 €.

Cependant, aucun élément ne justifie que l’évaluation de 14 m² soit retenue même si l’emplacement, le confort et la qualité de la résidence sont excellents.

Elle conteste également le coefficient de pondération trop faible attribué aux terrasses.

Cependant, il a été relevé par le premier juge que la terrasse ne constitue pas un droit à majoration, d’autant que dans le cas présent les appartements sont en rez-de-chaussée et donnent directement sur les pelouses du parc.

En conséquence, à défaut d’élément contraire, le loyer calculé selon la méthode de comparaison sera fixé à la somme de 32 425€ par an.

C – Sur la méthode de rendement :

L’expert a retenu, compte-tenu de la qualité de la résidence, de l’année de construction, du confort et des équipements des appartements, des prestations fournies outre de la ' Côte annuelle des valeurs vénales immobilières et foncières au 1^er janvier – ventes et location ' Edition C , une base unitaire de 5 000 € /m² qu’il a corrigé en tenant compte des éléments pré-cités.

Il a indiqué que le taux brut de rendement proposé par les promoteurs de la côte basque, pour des résidences de tourisme de qualité à peu près similaire, était de 4 %.

Il a précisé que dans ces conditions, la valeur locative des immeubles s’élevait à la somme de 42 790 €.

En tenant comptant de l’ensemble des éléments sus-énoncés, il a fixé la valeur locative des trois appartements par la méthode de rendement à la somme de 38 511 €, après soustraction d’un abattement de 10 % au titre des charges exorbitantes mises à la charge du preneur en place.

Aucun élément contraire pertinent n’est développé contre cette estimation qui a été établie par l’expert en tenant compte au-delà des caractéristiques sus énoncées, des prix de vente d’appartements de même nature et quasiment de même superficie, situés dans des résidences de tourisme de E B J.

En conséquence, le loyer calculé selon la méthode de rendement sera fixé à la somme de 38 511€.

D – Sur la valeur locative des trois immeubles :

L’expert a récapitulé la valeur locative annuelle hors taxes, au 1^er janvier 2010, des trois appartements découlant des trois méthodes retenues.

Il a effectué la moyenne pondérée des trois en affectant :

. un coefficient 3 pour la méthode hôtelière retenue généralement pour l’évaluation de la valeur locative des hôtels,

. un coefficient 2 pour la méthode de comparaison,

. un coefficient 1 pour la méthode par le rendement,

et a établi le loyer à la somme de 31 619 €.

*****

Aucune critique sérieuse n’est développée contre cette évaluation qui ménage les intérêts respectifs des parties.

En conséquence, le prix du bail sera fixé à la somme de 31 619 € HT par an à compter du 1^er janvier 2010 en principal, toutes les autres clauses du bail restant inchangées.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à la demande de remboursement corrélatif du trop perçu par la société A depuis la date de renouvellement du bail, avec intérêts au taux légal à compter du 1^er avril 2010.

III – SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES :

Les dépens seront partagés par moitié entre les parties avec distraction au profit des avocats qui l’ont sollicitée.

*****

Il n’est pas inéquitable de débouter les parties de leur demande respective formée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort,

Infirme le jugement prononcé par le tribunal de grande instance de D le 10 octobre 2013 en ce qu’il a fixé le prix du bail renouvelé à compter du 1^er janvier 2010 à la somme de 64 116 € Z et HT soit 71 240 € TTC le loyer du par la SARL LA RÉSERVE à la SARL A pour les 3 appartements pris à bail,

Confirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Fixe à compter du 1^er janvier 2010 à la somme de 31 619 € HT et Z, le loyer dû par la SARL LA RÉSERVE à la SARL A pour les 3 appartements lots 82, 83, 84 de la résidence hôtelière LA RÉSERVE située à E B J, XXX, XXX

Y ajoutant,

Déboute les parties de leur demande respective formée en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les dépens seront partagés par moitié entre les parties,

Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux de dépens d’appel dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision.

Arrêt signé par Monsieur BERTRAND, Président, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT