AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 18/08084 – N° Portalis DBVX-V-B7C-MBHT

Société N L M

C/

A

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 22 Octobre 2018

RG : 16/03468

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 02 JUILLET 2021

APPELANTE :

Société N L M

[…]

[…]

Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

Ayant pour avocat plaidant M^e Pierre GEORGET de la SELARL ENVERGURE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS

INTIMÉE :

F A

née le […] à SAINT-CLOUD (92210)

[…]

[…]

Représentée par M^e Emmanuelle JALLIFFIER-VERNE de la SELARL ACTIVE AVOCATS, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 25 Mars 2021

Présidée par Sophie NOIR, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de T U, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— V W, président

— Sophie NOIR, conseiller

— V MOLIN, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 02 Juillet 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par V W, Président et par T U, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société N L M exerce une activité de location d’immeubles.

Elle applique la convention collective nationale de l’immobilier.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1^er septembre 1998, la société Urbania a embauché F A.

Le 1^er février 2014, F A a signé un nouveau contrat de travail avec la société N L M portant sur le poste de commerciale location prévoyant que 'le calcul de l’ancienneté et le décompte des congés payés démarrent le 1^er septembre 1998".

Ce contrat de travail stipulait une rémunération mensuelle brute de 1715,11 euros versée sur 13 mois et le paiement d’une commission de 3 % du chiffre d’affaires hors taxes 'location’ généré par la salariée et encaissé, ce taux incluant les congés payés calculés sur les commissions.

Au dernier état de la relation de travail, la salariée occupait l’emploi de commerciale location, statut agent de maîtrise, niveau AM1.

F A a été victime d’un accident du travail le 8 décembre 2014 et a été placée en arrêt de travail de ce fait jusqu’au 15 juillet 2015.

Par courrier du 22 mars 2016, elle a été licenciée dans les termes suivants :

'Madame,

Pour faire suite à l’entretien préalable qui s’est tenu le 15 mars 2016, nous avons après réflexion pris la décision de vous licencier pour les motifs suivants :

Malgré divers avertissements verbaux, vous persistez à ne pas vous conformer aux directives et consignes. Vous faites preuve de négligence, usez de méthodes non conformes à nos process et irrespectueuses du travail de vos collègues :

- En effet de multiples annonces portent votre numéro de téléphone portable, numéro qui n’est par ailleurs pas renseigné dans Gesloc. Or, conformément à votre contrat de travail, comme cela a répété lors de nos réunions hebdomadaires, vous devez mettre le numéro de téléphone de l’agence.

Vous persistez toutefois à ne pas suivre mes directives créant ainsi la confusion auprès de nos clients (votre numéro de téléphone portable s’affichant sous la dénomination N L M comme le montre l’appel depuis l’annonce de Se Loger.com).

- En date du 18 février 2016, une cliente se plaint de ne pas avoir de réponse de votre part à ses sollicitations alors qu’elle est intéressée par un bien proposé et a formalisé sa demande dans un mail adressé au service location dans l’espoir d’avoir une réponse rapide. Il est impératif d’être réactif et à l’écoute de nos clients. Cette négligence, contraire à notre politique commerciale de service au client fait courir le risque de ne pas obtenir le bien désiré à la location, et de ternir l’image de sérieux de l’agence.

- En date du 9 février nos services ont été destinataires d’un courrier de notre courtier en assurances : Ascora nous informant que la déclaration du sinistre pour le dossier Monier/Benelfari – Y ne pouvait être prise en charge au motif que les locataires n’avaient pas la capacité locative nécessaire au jour de la conclusion du contrat de bail. Il apparaît donc ici que vous n’avez pas effectué les vérifications nécessaires. Outre la faible capacité locative de Madame X et de Monsieur Y, plusieurs incohérences figurent au dossier : incohérences sur les fiches de paie relatives au net imposable, le contrat de Monsieur Y est un contrat à durée indéterminée pour un accroissement temporaire d’activité, la date du contrat ne correspond pas aux indications des fiches de paie, la durée de la période d’essai ne cadre pas avec le type de contrat, l’article 8 qui prévoit une prime de précarité … autant d’indices qui auraient dû permettre de déceler que le dossier ne remplissait pas les conditions requises conformément à nos process. Les conséquences de telles négligences sont graves et mettentl’agence en porte-à-faux vis-à-vis de ses clients locataires et propriétaires.

-Vous adoptez par ailleurs des méthodes contraires à nos process et aux directives de la direction :

Concernant l’appartement […] pour lequel aucune visite était possible durant la période de préavis, vous avez fait fi de l’interdiction et avez contacté Angelo Viglianti expert de la Snexi pour que votre client visite appartement pendant l’état des lieux de sortie sachant pertinemment que les visites n’étaient pas permises et alors même que vos collègues avaient eux-mêmes des clients à recontacter à l’issue de la période de préavis. Cette attitude n’est pas conforme à nos process et irrespectueuse de vos collègues qui se conforment aux directives de la direction.

Concernant le T3 rue de la Buire pour lequel nous sommes en attente de l’accord du propriétaire pour la réfection de l’appartement (qui souhaitait avoir plusieurs comparatifs avant de valider les travaux). Votre collègue Z disposait déjà d’un dossier complet validé avec travaux par la gestionnaire Marylène Voillot. Or vous avez proposé cet appartement à vos clients, sans travaux, et avez man’uvré auprès de la gestionnaire pour faire valider votre dossier et ainsi court-circuité votre collègue Z. Ces méthodes ne sont pas conformes aux méthodes de travail de l’agence et cet état d’esprit déplorable dénote de l’irrespect dont vous faites preuve vis-à-vis des autres collaborateurs.

Votre manque de professionnalisme, votre défaut de diligence, et votre incapacité à suivre les process font obstacle à une collaboration ainsi qu’à une entente harmonieuse au sein de l’équipe. De tels agissements sont préjudiciables à l’image de sérieux de l’agence est constituent des fautes qui nous amènent à vous licencier pour motif personnel.

Votre préavis d’une durée de deux mois débutera à la date de première présentation du présent courrier. Nous vous dispensons de présence pendant la durée de ce préavis à compter du 1^er avril tout en assurant le paiement de celui-ci. Votre contrat de travail prendra fin le dernier jour du préavis, date à laquelle vous seront adressés tous les éléments constitutifs de votre solde de tout compte. (…)'.

La salariée a contesté le bien-fondé de son licenciement par lettre recommandée avec accusé réception du 12 avril 2016 avant de saisir le conseil des prud’hommes de Lyon le 10 novembre 2016.

Par jugement en date du 22 octobre 2018, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

— dit et jugé que le licenciement de Madame F A ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

— condamné la société N L M à verser à Madame A les sommes suivantes :

—  18.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  71,70 euros au titre de rappel de commissions ;

—  1.000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— condamné la société N L M à délivrer à Madame A un bulletin de salaire et une attestation Pôle Emploi rectifiés conformes à la présente décision ;

— rappelé que les intérêts courent de plein droit aux taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées;

— rappelé qu’aux termes des dispositions de l’article R.1454.28 du Code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire, les jugements ordonnant la délivrance de toutes pièces que l’employeur est tenu de remettre (bulletins de paie, certificat de travail…) ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunération et indemnités visées à l’article R.1454-14 du Code du travail dans la limite de neuf mensualités, étant précisé que la moyenne brute des salaires des trois derniers mois est fixée à la somme de 2.532,15 euros.

— ordonné, en application des dispositions de l’article L.1235-4 du Code du travail, le remboursement par la société N L M aux organismes intéressés des indemnités chômage versées à Madame A, du jour de son licenciement au jour du prononcé du présent jugement, dans la limite de trois mois d’indemnités de chômage;

— débouté Madame A du surplus de ses demandes ;

— condamné la société N L M aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 21 novembre 2018, la société N L M a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions du 15 juillet 2019, la société N L

M demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes du 22 octobre 2018 en ce qu’il a condamné la société N L M à payer à Madame A – C les sommes de:

—  18.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  1.000 euros à titre d’indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— infirmer, également, le jugement en ce qu’il a ordonné le remboursement par la société N L M aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Madame A du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de trois mois ; Statuant à nouveau,

— débouter Madame A de ses demandes.

Sur l’appel incident de Madame A:

— dire et juger l’appel de Madame A – C non fondé.

En conséquence,

— débouter Madame A de ses demandes ;

— condamner Madame A à payer à la SAS N L M une indemnité de 2.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner, enfin, Madame A aux entiers dépens, ceux d’appel étant distraits au profit de Maître. Romain LAFFLY ' LEXAVOUE LYON sur son affirmation de droit.

Aux termes de ses dernières conclusions du 31 mai 2019, Madame A demande la cour de :

— dire et juger ses demandes recevables et bien fondées ;

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes en ce qu’il a jugé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société N L M à lui payer la somme de 45.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société N L M à lui régler la somme de 71,70 euros à titre de rappel de commissions ;

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société N L M à lui verser la somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’infirmer pour le surplus ,

Statuant à nouveau,

Condamner la société N L M à lui régler au titre des irrégularités en matière salariale constatées, les sommes suivantes :

—  449,75 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  98,94 euros à titre de rappel de congés payés afférent au préavis ;

—  863,36 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés ;

—  2.140,91 euros à titre de régularisation sur les congés pris en juillet et août 2015 ;

— condamner la société N L M à lui verser la somme de 3.000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens ;

— ordonner à la société N L M de lui remettre les bulletins de salaire et l’attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de150 euros/jour de retard dans un délai de 8 jours à compter de la notification de la décision à intervenir.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 23 février 2021.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement:

Par application de l’article L. 1232'1 du code du travail, tout licenciement individuel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables, qu’il doit reprendre dans la lettre de licenciement prévue par l’article L1232-6 du code du travail, cette lettre fixant ainsi les limites du litige.

Il résulte des termes de la lettre de licenciement retranscrits ci-dessus que F A a été licenciée en raison d’un manque de professionnalisme, d’un refus persistant de se conformer aux directives et consignes, d’une négligence et d’un défaut de diligence ainsi que pour des méthodes non conformes au process de l’entreprise et irrespectueuses du travail de ses collègues.

De façon plus précise, la lettre de licenciement fait état des faits suivants :

- avoir persisté à utiliser son numéro de téléphone portable sur les annonces publiées sur les sites internet partenaires au lieu du numéro de téléphone de l’agence comme rappelé lors des réunions hebdomadaires, créant ainsi la confusion auprès des clients :

Il est constant que, selon les directives de l’employeur, le numéro de téléphone devant figurer sur les annonces de location publiées sur les sites Internet est le numéro de téléphone fixe de l’agence et non pas le numéro de téléphone portable des commerciaux.

La société N L M fait valoir que le 'stratagème’ utilisé par F A

avait pour but de détourner les clients potentiels à son profit alors qu’elle aurait dû les partager avec les deux autre commerciaux location si les annonces avaient effectivement mentionné le numéro de téléphone fixe de l’agence.

En fait de multiples annonces, l’employeur ne verse aux débats que trois annonces de location d’appartements publiées au nom de la société N L M sur les sites seloger.com et leboncoin.fr les 18 et 19 février 2016 comportant un numéro de téléphone portable – 06 61 30 39 70 – dont la carte de visite produite par la partie intimée en pièces 35 démontre qu’il correspond au numéro de téléphone portable professionnel, et non pas personnel de la salariée comme le soutient l’appelante en page 6 de ses conclusions.

En revanche les deux autres annonces comportant l’insertion d’écran 'souhaitez vous appeler N L M au 06 61 30 39 70 ,' n’ont aucune valeur probante dans la mesure où aucun élément ne permet de les dater.

La salariée conteste avoir eu l’intention de faire mentionner son numéro de téléphone portable professionnel sur les annonces de location publiées sur les sites Internet partenaires.

Elle produit une attestation de G H, comptable et délégué du personnel l’ayant assistée lors de l’entretien préalable, de laquelle il ressort que lors de cet entretien, elle a affirmé à l’employeur ne communiquer son numéro de portable professionnel, via le logiciel de location Gesloc, qu’aux seuls clients lui étant confiés dans le cadre d’une recherche de location et que la présence de son numéro sur les annonces publiées en ligne ne pouvait être qu’involontaire.

Ce témoin affirme également que F A a ensuite proposé à I J, directeur de l’agence, de lui montrer la façon dont elle procédait pour adresser des propositions d’offres de location à ses clients dans le but de lui prouver sa bonne foi, proposition que I J a déclinée.

La simple attestation de Loïc Lisi, responsable du service location, est insuffisante à rapporter la preuve de ce que F A attendait la fermeture de l’agence pour entrer son numéro de téléphone portable dans le logiciel Gesloc afin qu’il soit mentionné sur les annonces publiées par les partenaires mises à jour durant la nuit et qu’elle le supprimait du logiciel à son arrivée tôt le matin dans le but de dissimuler sa manipulation frauduleuse.

Au contraire, il résulte de l’attestation de Q R S (pièce 8 de la partie intimée), commerciale location puis assistante de direction de la société N L M jusqu’au mois de juillet 2014 ayant collaboré avec F A pendant 17 ans, que cette dernière n’a jamais renseigné son numéro de téléphone portable dans le logiciel Gesloc à destination des annonces de l’agence.

Enfin, la société N L M ne justifie aucunement de l’existence d’avertissements préalables de la salariée de sorte que la persistance du comportement fautif n’est pas non plus démontrée.

La matérialité de ce fait n’est pas établie.

- ne pas avoir répondu à une cliente intéressée par la location d’un bien ayant formalisé sa demande par mail adressé au service location et qui a généré une plainte le 18 février 2016 :

La société N L M verse aux débats un courriel de Maéva Martin du 18 février 2016 rédigé ainsi :

'Bonjour,

J’ai essayé de vous contacter par téléphone à deux reprises cet après-midi concernant cet appartement. Je souhaiterais vous poser quelques questions sur cet appartement et également le visiter s’il est toujours disponible. (…)'.

F A démontre au moyen de sa carte de visite professionnelle que la boîte mail destinataire de ce courriel ne correspond pas à son adresse e-mail dnusbaum@N.com et relève pertinemment que la candidate à la location ne précise pas l’identité de son interlocuteur.

La matérialité de ce fait n’est donc pas établie.

- ne pas avoir effectué les vérifications nécessaires prescrites par le process de l’entreprise pour vérifier la capacité locative du couple Benelfari/Y à l’origine d’un refus de prise en charge d’une déclaration de sinistre par le courtier en assurances Ascora le 9 février 2016 :

Contrairement à ce que soutient l’employeur dans ses conclusions, la lettre de licenciement ne reproche pas à F A une une simple négligence dans la sélection du dossier du locataire mais de ne pas avoir procédé aux vérifications du dossier de candidature prescrites par le process interne et d’avoir ainsi été à l’origine d’un refus de prise en charge par l’assureur d’une déclaration de sinistre.

Or, il est aucunement justifié du dit process.

En revanche, F A rapporte la preuve au moyen de l’attestation de Q R S (pièce 8) qu’en sa qualité de commerciale location, sa mission se limitait à constituer le dossier de candidature et qu’elle n’était pas en charge de sa validation définitive, laquelle incombait à un gestionnaire, également en charge de l’envoi du dossier de candidature à l’assureur.

La matérialité de ce fait n’est pas établie.

- avoir adopté des méthodes contraires aux process et aux directives de la direction en:

* faisant visiter un appartement situé […] pendant l’état des lieux de sortie alors que les visites n’étaient pas permise pendant la durée de préavis et que ses collègues avaient eux-mêmes des candidats potentiels qu’ils faisaient patienter jusqu’à l’issue du préavis

* man’uvrant auprès de la gestionnaire Marylène Voillot et en court-circuitant ainsi sa collègue Z qui avait déjà un dossier complet de locataires validé avec travaux en proposant l’appartement T3 rue de la Buire sans attendre la réponse du propriétaire sur la réfection de l’appartement:

S’agissant de la location de l’appartement situé […], F A ne conteste pas avoir fait visiter ce logement à un candidat à la location durant la période de préavis mais explique que le locataire sortant n’avait pas honoré à deux reprises les rendez-vous de visite et qu’elle avait ainsi voulu lui permettre de visiter l’appartement par conscience professionnelle et pour satisfaire ce client.

La société N L M ne justifie aucunement de la règle interdisant aux commerciaux de faire visiter les appartements durant la période de préavis, pas plus que des directives données en ce sens à la salariée par la direction de l’entreprise.

Le courriel de Loïc Lisi à I J du 21 janvier 2016 ayant dénoncé les faits et indiquant que 'ce n’est pas la première fois que cela se produit, D nous avait interdit, déjà à l’époque de procéder ainsi. Depuis son départ j’ai également moi aussi insisté sur ce point à plusieurs reprises. Encore une fois elle se fou des règles et des process et ignore complètement les consignes ' ainsi que

l’attestation de ce dernier (pièce 18), non corroborés par d’autres éléments, s’avèrent insuffisamment probants et ne peuvent compenser l’absence de justificatif des procédures imposées aux commerciaux en matière de visites d’appartements et des interdictions faites à la salariée par le passé.

S’agissant de la location de l’appartement T3 rue de la Buire, la société N L M ne justifie pas de ce que F A a eu un rôle de commerciale dans cette opération, alors que cette dernière conteste avoir jamais 'monté le dossier pour cet appartement'.

Sur ce point, l’attestation de Z K, ne présente aucune garantie de sincérité, dans la mesure où cette pièce n’est ni datée, ni signée de sorte qu’il est impossible de savoir si ce témoignage a été établi avant ou après que, par courriel du 1^er juillet 2016, F A a informé Z K et Marylène Voillot des conséquences pénales d’un faux témoignage.

Il en va de même de l’attestation de Marylène Voillot, gestionnaire gérance, qui présente exactement les mêmes lacunes et qui en toute hypothèse se borne à indiquer qu’un dossier de candidature pour l’appartement T3 rue de la Buire lui a été présenté par Z K.

La matérialité de ce fait n’est donc pas établie.

Au terme de cette analyse il apparaît qu’aucun des griefs figurant dans la lettre de licenciement n’est matériellement établi.

Il en résulte que ce licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.

Compte tenu notamment, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à F A (2519 euros de rémunération mensuelle brute versée pendant les 6 derniers mois précédant la rupture), de son âge au jour de son licenciement (48 ans et 6 mois), de son ancienneté à cette même date (17 ans et 8 mois), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur, une somme de 33000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, incluant le préjudice moral subi du fait de ce licenciement tel qu’établi par le courrier du docteur E, médecin généraliste de F A, qui atteste d’une dégradation de son état de santé psychologique après le licenciement.

En conséquence, la cour, infirmant le jugement déféré de ce chef, condamne la société N L M à payer à F A la somme de 33'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, assortis d’intérêts au taux légal à compter du jugement jusqu’à la somme de 18'000 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus.

Sur la demande de rappel d’indemnité compensatrice de préavis :

Le salarié dispensé de préavis peut prétendre à tous les éléments de rémunération liés au maintien de son contrat jusqu’à l’expiration de la date théorique de préavis, notamment les primes sur chiffre d’affaires.

Il résulte des termes mêmes de la lettre de licenciement que la salariée a été dispensée de l’exécution du préavis d’une durée de deux mois que l’employeur a préféré lui payer.

Il est constant que le point de départ de ce préavis est le 25 mars 2016 et sa date d’échéance le 25 mai 2016 et que F A a perçu une somme de 539,60 euros à titre de commission sur préavis

qui figure sur son bulletin de salaire du mois de mai 2016.

La salariée ne conteste pas que la moyenne du montant de ses commissions s’élève à 539,60 euros bruts par mois.

Elle indique cependant ne pas avoir perçu l’intégralité de la partie variable de son salaire au titre de la période du 1^er avril au 25 mai 2016, qu’elle évalue à 449,75 euros correspondant au prorata du montant moyen de ses commissions sur 25 jours de la période.

Elle explique que la somme de 375,66 euros de commission figurant sur le bulletin de paie du mois d’avril 2016 – et non pas 535.66 euros comme le soutient la société N L M- correspond uniquement à son activité professionnelle durant la période du 21 mars au 31 mars 2016, dernier jour travaillé et indique que cette partie variable aurait été beaucoup plus importante si son activité professionnelle s’était prolongée sur le mois d’avril 2016.

Il résulte du courriel de la salariée du 19 avril 2016 adressé à I J pour le calcul 'des éléments variables pour la préparation du salaire d’avril 2016« que F A a déclaré les éléments permettant le calcul de la rémunération variable uniquement pour la période du 20 au 31 mars 2016 en précisant que 'ce variable devra être complétée pour le mois complet d’avril est ajustée pour le mois de mai 2016 ».

Ce courriel établit que les éléments ayant servi de base au calcul de la rémunération variable payée au mois d’avril 2016 sont incomplets.

En conséquence et sur la base d’une moyenne de rémunération variable de 539,60 euros bruts, calculée sur 25 jours (soit la somme de 449,75 euros ) et après déduction de la somme de 375.66 payée par l’employeur au mois d’avril 2016, le montant restant dû à la salariée au titre de la période de préavis s’élève à 74 euros.

La société N L M sera également condamnée à payer à F A les congés payés afférents à la rémunération variable due pendant la période de préavis soit la somme de (539,60 euros + 74 euros) x 10% = 61,36 euros.

En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société N L M à payer à F A un rappel de salaire au titre de la période de préavis de 74 euros ainsi que la somme de 61,36 euros de congés payés

Ces sommes seront assorties d’intérêts au taux légal à compter du 14 novembre 2016, date de convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation valant première mise en demeure dont il est justifié.

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de congés payés :

S’il n’est pas interdit aux parties de prévoir expressément dans le contrat de travail une rémunération mensuelle forfaitaire incluant l’indemnité de congés payés c’est à la double condition que cette inclusion n’aboutisse pas pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales ou conventionnelles et qu’elle résulte d’une clause contractuelle transparente et compréhensible, ce qui suppose que soit clairement distinguée la part de rémunération qui correspond au travail, de celle qui correspond aux congés, et que soit précisée l’imputation de ces sommes sur un congé déterminé, devant être effectivement pris.

Selon l’article L. 3141-3 du code du travail, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur.

En vertu de l’article L. 3141-22 du même code, dans sa rédaction applicable au litige, le congé annuel prévu par l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

L’article L. 3141-26, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d’après les dispositions des articles L.3141-22 à L. 3141-25.

Il résulte des dispositions des articles 21.2 et 21.4 de la convention collective nationale de l’immobilier que:

— les congés sont en principe acquis sur la base de 2,5 jours ouvrables par mois de travail effectif pendant la période de référence fixée légalement du 1^er juin de l’année précédente au 31 mai de l’année au cours de laquelle s’exerce le droit à congés

— pendant la période des congés payés, le salarié reçoit, en règle générale (règle du salaire maintenu), le salaire global brut mensuel contractuel qu’il aurait reçu en activité, sauf application de la règle du dixième (art. L. 3141-22 du code du travail), si ce mode de calcul est plus favorable.

— il ne peut y avoir indemnité de congés non pris qu’en cas de rupture du contrat de travail.

Au soutien de sa demande de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés, F A fait valoir:

— que l’inclusion des congés payés dans le pourcentage de commission de 3 % sur le chiffre d’affaires hors taxes 'location’ stipulée au contrat de travail aboutit à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales et conventionnelles

— que le fait d’inclure l’indemnité compensatrice de congés payés dans les commissions indépendamment de la prise desdits congés payés aboutit à verser une indemnité de congés payés alors que le contrat n’est pas rompu et les congés pas encore pris

— que cette stipulation du contrat de travail conduit à minorer artificiellement le montant des commissions

— que l’indemnité compensatrice de congés payés aurait dû être calculée sur le montant de son salaire global brut.

En réplique, la société N L M fait valoir:

— que l’inclusion des congés payés dans le taux de commissionnement est expressément stipulée au contrat de travail

— que cette clause est conforme à la jurisprudence dès lors qu’elle a été acceptée par le salarié

— qu’elle n’aboutit pas à une situation moins favorable que l’application des règles légales dès lors que le taux de commissions hors congés payés s’élevait à 2.73% auquel s’ajoutait 0.27% de congés payés

— qu’en payant chaque mois les commissions à hauteur de 3 % elle a, par là même, réglé à la salariée ses congés payés.

L’article 6 du contrat de travail signé entre les parties le 1^er février 2014 est ainsi rédigé:

' Le salarié percevra une rémunération mensuelle brute de 1715,11 euros, versée sur 13 mois.

Il sera ajouté une commission égale à 3 % du chiffre d’affaires hors taxes location généré par le salarié et encaissé. Ce taux inclut les congés payés calculé sur les conditions.'

Contrairement à ce que soutient la société N L M, le contrat de travail ne mentionne aucune majoration distincte du taux des commissions permettant à la salariée de vérifier qu’elle a été remplie de ses droits au titre des congés payés et également de pouvoir bénéficier de façon effective de son droit à congés payés.

En conséquence, la salariée est fondée en sa demande de rappel d’indemnité de congés payés.

Les éléments et le mode de calcul détaillés en pièce 22 (nombre de congés payés, montant total des rémunérations perçues au titre des périodes de référence allant du 1^er juin 2014 au 31 mai 2015, puis du 1^er juin 2015 au 31 mai 2016, nombre de jours de congés payés non pris à la date de rupture du contrat de travail et montant de l’indemnité compensatrice de préavis versée) n’étant pas discutés, il convient de faire droit intégralement à la demande de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés, soit la somme de 863,36 euros.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de congés payés au titre des mois de juillet et août 2015:

F A fait valoir qu’elle n’a pas été intégralement payée des jours de congés payés pris en juillet et en août 2015.

Elle demande que ses jours de congés lui soient payés sur la base de la règle du salaire maintenu, qu’elle calcule au montant de 108.95 euros bruts par jour de congés payés, suivant un détail figurant dans sa pièce 23 à partir de sa rémunération du mois de juin 2015.

L’employeur ne fait valoir aucun moyen pour s’opposer à cette demande et ne discute pas la pièce 23.

Il résulte de ses fiches de paie des mois de juillet à septembre 2015 que F A a bénéficié de 14 jours de congés payés au mois de juillet 2015 et de 15 jours de congés payés au mois d’août 2015, soit un total de 29 jours et qu’elle a perçu à ce titre la somme totale de 1942,17 euros (923,52 euros + 989,49 euros + une régularisation 29,16 euros).

Sur la base d’une indemnisation des congés payés de 108.95 euros bruts par jour obtenue par application de la règle du salaire maintenu prévue à l’article 21.4 de la convention collective nationale de l’immobilier, F A aurait dû percevoir la somme de 108.95 euros x 29 jours = 3159,55 euros bruts.

Or, la salariée n’a perçu au titre des congés payés pris au mois de juillet et août 2015 que la somme totale de 1942.17 euros.

En conséquence, l’employeur doit être condamné à lui payer un rappel de congés payés de 1217,38 euros bruts au titre de mois de juillet et août 2015.

Le jugement déféré sera donc également infirmé de ce chef

Sur le rappel de commissions:

La partie intimée ne sollicitant pas la réformation de ce chef de jugement et la partie appelante concluant à sa confirmation, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a condamné la société N

L M à payer à F A la somme de 71,70 euros à titre de rappel de commissions.

Sur le remboursement des sommes payées au salarié par Pôle Emploi:

La société N L M ne conteste pas employer plus de 10 salariés mais fait seulement valoir que le jugement 'sera nécessairement infirmé compte tenu de ce qui précède'.

Selon l’article L1235-4 du code du travail dans sa version applicable au litige: "Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées".

S’agissant d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu d’ordonner, d’office et par application de l’article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société N L M à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à F A à la suite de son licenciement, dans la limite, non pas de trois mois, mais de six mois de prestations.

Le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef.

Sur la remise des documents de fin de contrat sous astreinte:

La société N L M sera également condamnée à remettre à F A dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les documents de fin de contrat et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt.

Dans la mesure où il n’y a pas lieu de douter de la bonne exécution de cette condamnation, la demande d’astreinte sera rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires:

Partie perdante, la société N L M supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

Par ailleurs, F A a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu’en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société N L M à lui payer la somme de 1000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, et de condamner cet employeur à lui payer sur le même fondement une indemnité de 2000 euros au titre des frais qu’elle a dû exposer en appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a:

— dit que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse;

— condamné la société N L M à payer à F A les sommes suivantes :

—  71,70 euros à titre de rappel de commissions

—  1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau et y ajoutant :

CONDAMNE la société N L M à payer à F A les sommes suivantes:

—  33'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, assortis d’intérêts au taux légal à compter du jugement jusqu’à la somme de 18'000 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus;

—  74 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la période de préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 14 novembre 2016;

—  61,36 euros de congés payés afférents, assortis d’intérêts au taux légal à compter du 14 novembre 2016;

—  863,36 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, avec intérêts au taux légal à compter du 14 novembre 2016

—  1217,38 euros à titre de rappel de congés payés au titre de mois de juillet et août 2015;

DIT que les sommes allouées supporteront, s’il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales;

CONDAMNE la société N L M à remettre à F A dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les documents de fin de contrat et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt;

ORDONNE le remboursement par la société N L M à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à F A à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations ;

CONDAMNE la société N L M à payer à F A la somme de 2000 euros sur le fond de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société N L M aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Le Greffier Le Président

T U V W