AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 18/08523 – N° Portalis DBVX-V-B7C-MCKD

Y

C/

SASU 3H DISTRIBUTION

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Lyon

du 15 Novembre 2018

RG : 17/00495

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 17 NOVEMBRE 2021

APPELANTE :

K Y épouse X

née le […] à […]

[…]

[…]

représentée par M^e Laurent SAUTEREL de la SELARL TESSARES AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SASU 3H DISTRIBUTION

[…]

d’Aviation

[…]

représentée par Maître Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET AF NOUVELLET , AVOCAT AU BARREAU DE LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Laurence BERNARD-GOUËL, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 13 Septembre 2021

Présidée par Nathalie ROCCI, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Anne-Laure TUDELA-LOPEZ, Greffier placé.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Joëlle DOAT, présidente

— Nathalie ROCCI, conseiller

— Antoine MOLINAR-MIN, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 17 Novembre 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Joëlle DOAT, Présidente et par Christophe GARNAUD, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

La société 3H Distribution est immatriculée au registre du commerce et des sociétés pour une activité de négoce d’appareils, machines, fournitures et accessoires relatifs aux traitements et transmissions de l’information et toutes prestations de services relatives à ces appareils et machines.

Suivant contrat à durée indéterminée, la société 3H Distribution Fac Simile Canon a engagé M^me K Y en qualité d’ingénieur commercial de niveau 1 à compter du 22 mars 2010, catégorie cadre, niveau 7, coefficient 300.

La relation de travail était régie par la convention collective du commerce de détail de la papeterie, fournitures de bureau, bureautique et informatique de librairie.

M^me Y a été placée en arrêt de travail le 24 juin 2011 lequel a été régulièrement prolongé.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 21 décembre 2011, la société 3H Distribution a convoqué M^me Y le 30 décembre 2011 à un entretien préalable en vue d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement .

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 13 janvier 2012, la société 3H Distribution a notifié à M^me Y son licenciement pour nécessité de son remplacement définitif, dans les termes suivants:

'Nous vous avons convoqué le vendredi 30 Décembre 2012 pour un entretien préalable à votre licenciement. Entretien prévu à 11h30 au siège social à Bron.

Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien, prétextant notamment une réunion familiale prévue de longue date….

Après réflexion, nous sommes contraints de vous licencier eu égard à la nécessité de vous remplacer définitivement à votre poste de travail. Pour mémoire fin juin 2011 vous avez sollicité de votre propre initiative auprès de la Direction un entretien pour faire part de votre demande d’être licenciée pour bénéficier de la couverture sociale ou à tout le moins de conclure une rupture conventionnelle (sic).

Suite à ce refus, vous êtes en situation d’absence de l’entreprise de votre poste d’Ingénieur commercial que vous occupez depuis le 22 mars 2010 (Cf. dernier avis d’arrêt de travail en notre possession du 23/11/2011 au 25/01/2012 inclus) et ce, sans interruption à ce jour.

Nous avons réceptionné de la part de votre médecin traitant des arrêts de travail pour motifs de maladie ou d’accident d’origine non professionnelle comme mentionnés ci-dessous : Outre la réception tardive de certains justificatifs d’arrêt de travail, par courrier en date du 19 décembre 2011 nous avons pris acte de l’absence d’indication du lieu ou des plages horaires de présence dans le lieu où une contre-visite pourrait être effectuée (sic).

Arrêt initial du 24 juin 2011 au 8 juillet 2011 inclus

Avis de prolongation du 05 juillet 201 I au 20 Juillet 2011

Avis de prolongation du 19 juillet 201 I au 28 Août 2011

Avis de prolongation du 29 Août 2011 au 25 Septembre 201 I

Avis de prolongation du 16 Septembre 2011 au 25 Octobre 2011

Avis de prolongation du 25 Octobre 2011 au 25 Novembre 2011

Avis de prolongation du 23 Novembre 2011 au 25 Janvier « 2011 »(2012)

Par ailleurs, nous avons réceptionné plusieurs missives de votre par visant à vous " victimiser'.

Ces courriers, pour habiles qu’ils soient, ne sauraient avoir pour effet ou pour objet de créer un « écran de fumée » sur des faits inexacts et fallacieux manifestement animés par le calcul d’une éventuelle procédure prud’homale.

Compte tenu de l’importance du secteur qui vous est confié (Ecully, Limonest, Dardilly….etc) et des comptes majeurs en parc nécessitant une présence clientèle et un suivi commercial particulièrement régulier, nous avons été contraint de pallier à votre absence par la mise en gérance temporaire de votre secteur.

Cette mise en gérance est effective depuis votre absence ininterrompue le 24 juin 2011 a nécessité la mise en place de mesures palliatives visant à assurer votre remplacement temporaire.

Cette situation précaire et temporaire perdurant liée à votre absence prolongée perturbe fortement le fonctionnement de l’entreprise eu égard de surcroît à une situation de sous- effectif au sein des équipes de ventes. Ces perturbations nécessitent à ce jour une embauche définitive.

Cette décision prend effet à dater de la présente (…)'

Le 14 février 2012, M^me Y a procédé à une déclaration d’accident du travail pour des faits du 20 juin 2011. Elle déclare avoir été conduite, à cette date, dans le bureau de son chef des ventes, puis du président de la société afin d’obtenir sa démission sous la menace, et ce dans un contexte de harcèlement depuis novembre 2010.

La caisse primaire d’assurance maladie lui ayant notifié le 9 mai 2012, un refus de prise en charge de

cet accident au titre de la législation professionnelle, M^me Y a saisi la commission de recours amiable, laquelle a reconnu le caractère professionnel de l’accident dont M^me Y déclare avoir été victime le 20 juin 2011.

Par acte du 24 décembre 2013, M^me Y a saisi le conseil des prud’hommes de Lyon aux fins de voir la société 3H Distribution condamnée à lui verser l’équivalent de 14 mois de salaire pour licenciement nul à titre principal, et licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire, trois mois de salaire à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral, un rappel de commissions et de frais professionnels, outre une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’affaire a été radiée par décision du 26 mars 2015, puis rétablie au rôle le 27 février 2017.

Par jugement rendu le 15 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

— dit que le licenciement de M^me Y pour cause réelle et sérieuse est fondé

en conséquence :

— débouté M^me Y de l’intégralité de ses demandes

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires

— laissé les dépens de l’instance à la charge de chacune des parties.

La cour est saisie de l’appel interjeté le 10 décembre 2018 par M^me Y.

Par conclusions notifiées le 5 juillet 2019, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, M^me Y demande à la cour d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions :

à titre principal :

— juger que son licenciement est nul

— condamner la société 3H Distribution à lui verser la somme de 69 621, 86 euros à titre de dommages-intérêts

à titre subsidiaire:

— juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamner la société 3H Distribution à lui verser la somme de 69 621, 86 euros à titre de dommages-intérêts

en tout état de cause:

— condamner la société 3H Distribution à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice distinct subi

— condamner la société 3H Distribution à lui payer la somme de 46 111, 89 euros au titre du rappel de commissions du 1^er mars 2010 au 31 mars 2012, outre la somme de 4 611, 19 euros au titre des congés payés afférents

— condamner la société 3H Distribution au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de

l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la société 3H Distribution aux entiers dépens d’instance.

Par conclusions notifiées le 22 mai 2019, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société 3H Distribution demande à la cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Lyon du 15

novembre 2018 en ce qu’il a jugé que le licenciement de M^me Y était fondé sur une

cause réelle et sérieuse et l’a déboutée de l’intégralité de ses demandes,

In limine litis sur la demande de rappel de salaire :

— juger irrecevable comme prescrite la demande de rappel de salaire formulée par M^me Y

en tout état de cause sur la demande de rappel de salaire :

— débouter M^me Y de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

y ajoutant,

— condamner M^me Y à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner M^me Y aux entiers dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 juin 2021.

MOTIFS

- Sur la nullité du licenciement :

M^me Y soutient que son licenciement est nul dés lors d’une part qu’il est intervenu en violation de la protection accordée au salarié victime d’un accident du travail, d’autre part que la nullité résulte du harcèlement moral qu’elle a subi.

1°) sur la protection accordée au salarié victime d’un accident du travail :

Les règles protectrices applicables aux victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement.

M^me Y soutient qu’elle a été convoquée de manière subite et très autoritaire par M. Z, son chef d’agence et M. M N, chef des ventes, à un entretien improvisé en date du 20 juin 2011 au cours duquel elle a été particulièrement malmenée. La salariée expose qu’elle a été sommée de remettre sa démission et d’abandonner son portefeuille de clientèle immédiatement, sans la moindre explication, à défaut de quoi il serait usé de tous les moyens nécessaires pour l’y contraindre, notamment la modification de ses horaires de travail.

M^me Y indique qu’elle s’est trouvée, à la suite de cet entretien, en état de choc psychologique et en arrêt de travail ininterrompu jusqu’à son licenciement.

La société 3H Distribution expose au contraire que M^me Y n’a subi aucun accident du travail, que c’est postérieurement à la notification de son licenciement qu’elle a établi une déclaration d’accident du travail pour tenter opportunément de bénéficier d’une législation protectrice en cas d’accident de travail, qu’elle n’a pas fait état d’un accident du travail dans son courrier du 27 décembre 2011 et a continué, après l’entrevue du 20 juin 2011, à échanger normalement avec sa hiérarchie.

***

Il résulte des pièces versées aux débats que M^me Y a écrit à son employeur, le jour de l’entretien en cause, un courrier dans lequel elle dénonce cet entretien comme un énième épisode s’inscrivant dans un contexte de harcèlement moral qu’elle subirait depuis plusieurs mois de la part de son chef des ventes et dont elle aurait alerté sa hiérarchie à plusieurs reprises.

Elle attire l’attention de M. Z, destinataire de son courrier, sur le fait que ses objectifs de ventes sont systématiquement atteints et ses clients satisfaits, et demande qu’il lui soit notifié par écrit les termes de l’entretien du matin, ainsi que la liste exhaustive des griefs à son égard.

M^me Y a, dans le même temps, informé son conseil habituel et un délégué du personnel de l’entreprise en la personne de M. A.

La société 3H Distribution a répondu à ce courrier par une lettre recommandée avec accusé de réception du 22 juin 2011, contestant toute pression aux fins d’obtenir la démission de M^me Y et rappelant la salariée à ses obligations de respect d’un horaire collectif, compte tenu des retards chroniques qui lui étaient imputés.

M^me Y produit aux débats deux correspondances antérieures à son licenciement, dans lesquelles elle établit un lien entre son arrêt de travail et les événements subis sur son lieu de travail.

Ainsi, en réponse à une sommation de l’employeur de communiquer les plages horaires de sa présence dans le lieu où une contre visite pourrait être effectuée, M^me Y faisait le 19 décembre 2011 la réponse suivante :

' J’ai bien reçu votre lettre du 30 novembre 2011 qui n’a pas manqué de me surprendre, compte tenu de ce que j’endure dans l’entreprise depuis plusieurs mois.

Votre demande de contre-visite est particulièrement mal venue car les indemnités complémentaires conventionnelles ne m’ont pas été versées par la société Fac Simile Rhône Alpes. (…)

Votre passivité me place dans une situation financière difficile, particulièrement à l’approche des fêtes de fin d’année.

Vous n’avez d’ailleurs pas cru bon devoir faire participer mes enfants à l’arbre de Noël de la Société Fac Simile Rhône Alpes cette année, ni même de me faire parvenir le chèque CADHOC d’une valeur de 120 euros ainsi que le traditionnel panier garni, alors que je continue pourtant à faire partie intégrante des effectifs.

Je crains qu’il ne s’agisse là de nouvelles brimades contre moi.'

De même, dans un courrier recommandé avec accusé de réception du 27 décembre 2011, M^me Y, accusant réception de la lettre de convocation à l’entretien préalable à son licenciement, écrivait à son employeur:

' En raison notamment d’une réunion familiale prévue le 30/12 programmée de longue date, mais aussi surtout de la situation de stress provoquée par la perspective de vous rencontrer de nouveau suite à la pression et l’accident provoqué par votre faute le 24 juin, je ne pourrai pas me présenter à ladite convocation.'

Il résulte par conséquent des pièces versées au débat que M^me Y et son employeur ont échangé par courriers, entre le 20 et le 22 juin 2011, sur la teneur de l’entretien du 20 juin 2011 sans qu’il soit fait référence à une déclaration d’accident du travail.

Il est par ailleurs constant que l’avis initial d’arrêt de travail adressé à l’employeur et les avis de prolongation ultérieurs, ne mentionnent pas le motif de l’arrêt de travail et que la déclaration d’accident du travail a été faite directement par la salariée à la caisse primaire d’assurance maladie le 14 février 2012, soit postérieurement au licenciement.

Le conseil de prud’hommes souligne par ailleurs que la décision de la commission de recours amiable de la caisse primaire d’assurance maladie, reconnaissant le caractère professionnel de l’accident dont l’assurée déclare avoir été victime le 20 juin 2011 est intervenue le 19 juin 2013, soit prés d’un an et demi après le licenciement de la salariée.

Dans ces conditions, la seule affirmation par M^me Y d’un lien entre son arrêt de travail régulièrement prolongé et un choc psychologique résultant de l’entretien du 20 juin 2011 ne suffit pas à établir qu’à la date du licenciement, l’employeur avait connaissance de ce que la salariée avait la volonté de faire reconnaître l’existence d’un accident du travail survenu le 20 juin 2011.

M^me Y n’est en conséquence pas fondée à revendiquer la protection accordée aux salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, et le jugement déféré qui a écarté l’application des dispositions de l’article L. 1226-9 du code du travail au terme des quelles: ' au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie' doit être confirmé.

2°) sur le harcèlement moral :

M^me Y soutient que l’employeur s’est rendu coupable de faits de harcèlement moral sur sa personne et qu’il est directement et exclusivement à l’origine de l’accident du travail du 20 juin 2011 dont elle a été victime.

Elle décrit un contexte particulier dans lequel M. M N, son chef des ventes, M. Z, président de la société et M. B, responsable administratif et financier ont dissimulé la marge réelle réalisée sur le dossier du client REEL dont elle était en charge, afin de la priver de ses commissions.

Elle ajoute que M. Z et M. M N avaient prémédité l’agression verbale du 20 juin 2011 dés lors qu’un nouveau commercial a été recruté, M. C, qui a précisément pris ses fonctions le 20 juin 2011.

M^me Y produit le témoignage de M^me D O, ancienne gestionnaire de clientèle au service de la société Fac Simile, en poste au moment des faits, qui affirme qu’il lui a été demandé d’inscrire sur le journal des ventes un prix de vente amputé d’une aide de l’Etat afin de priver M^me Y de ses commissions.

La société 3H Distribution soutient que le témoignage de M^me D O est de pure complaisance et évoque des fait matériellement inexacts.

Concernant le recrutement de M. C, l’employeur soutient qu’au premier semestre 2011 il

manquait un commercial dans l’équipe de M. M N à Bron et que le recrutement de M. C a complété l’équipe, étant précisé que l’intéressé a été affecté à un secteur distinct de celui de M^me Y.

La société 3H Distribution expose que le harcèlement moral ne saurait être caractérisé seulement sur la base de faits relevant de l’exercice normal de la mission d’un responsable de coordination d’une équipe de personnel ou s’inscrivant dans le cadre de l’exercice du pouvoir de direction et de contrôle de l’employeur.

La société 3H Distribution fait valoir que M^me Y ne respectait pas son contrat de travail et notamment les horaires de travail de l’entreprise; qu’elle a reconnu ses manquements dans la relation contractuelle, soit un retard considérable sur ses fiches ACP ( cf courriel de la salariée du 16 mai 2011).

L’employeur ajoute que si M^me Y avait été victime de harcèlement moral, elle n’aurait pas manqué de saisir les institutions représentatives du personnel, l’inspection du travail, la médecine du travail et d’alerter par le biais du canal confidentiel de la charte 'travailler mieux’ du groupe Canon, ce qu’elle n’a pas fait.

****

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel

Il résulte des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral; dans l’affirmative, il appartient à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En outre, lorsque l’absence prolongée du salarié est la conséquence du harcèlement moral dont il a été l’objet, l’employeur ne peut se prévaloir de la perturbation que son absence prolongée a causé au fonctionnement de l’entreprise.

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M^me Y invoque :

— le recrutement d’un commercial, M. C, précisément à compter du 20 juin 2011

— sa convocation dans le bureau de M. Z qu’elle qualifie de 'séquestration' afin de la contraindre à remettre sa démission

— l’ordre donné à M^me D de dissimuler la marge réelle dégagée sur le dossier du client REEL dans le but de la priver du versement de sa commission, de diminuer son chiffre d’affaires et par conséquent ses primes de résultat

— les témoignages d’anciens collègues: M^me P E, M. AE- AF F, M^me Q H, M^me AB AC G, ou encore celui de M^me R S qui a décliné une proposition de poste de commercial à la suite d’un entretien avec M. M N,

— des éléments médicaux, à savoir:

* une attestation du docteur I du 16 septembre 2011 indiquant qu’il suit M^me Y depuis trois mois pour une anxiété majeure, des troubles du sommeil et des troubles de l’humeur et qui précise que sa patiente a perdu 4 kg en trois mois;

* la notification, le 4 avril 2014, d’une décision relative à l’attribution d’une indemnité en capital de 1 948,44 euros au titre de 'manifestations anxieuses discrètes à modérées avec réminiscences quelque peu pénibles et tension psychique.'

* la confirmation par le médecin du travail à la commission de recours amiable de la caisse primaire d’assurance maladie, des appels de M^me Y des 20 et 24 juin 2011, ainsi que la confirmation de l’existence de trois enquêtes menées par lui en 2011 dans cette société, dont un cas similaire à celui de M^me Y.

1°) sur le recrutement de M. T C en qualité d’ingénieur commercial par la société 3H Distribution, les parties s’accordent sur la date de sa prise de fonction, soit le 20 juin 2011. Il est donc constant qu’un poste d’ingénieur commercial a bien été pourvu par la société 3H Distribution le jour même de l’entretien litigieux du 20 juin 2011,et M^me D indique, en sa qualité d’ancienne gestionnaire clientèle de la société 3H Distribution, qu’en l’absence de M^me Y, M. C s’est vu attribuer, dés la semaine suivant son embauche, le secteur commercial de M^me Y .

2°) la convocation de M^me Y dans le bureau de M. Z à cette date est également un fait constant. Si les parties s’opposent sur la teneur exacte de l’entretien du 20 juin 2011, le caractère conflictuel de cet entretien résulte incontestablement des termes des courriers échangés à sa suite entre M^me Y et son employeur, sans que la salariée ne soit cependant fondée, par un quelconque élément objectif, à faire état d’une séquestration.

3°) Sur l’ordre qui aurait été donné à M^me D de dissimuler des éléments entrant dans le calcul des commissions de la salarié, M^me Y verse aux débats le témoignage de M^me D en date du 30 novembre 2016. Cette dernière affirme qu’en janvier 2011, le chef des ventes, M. AD M N, le président du Fac Simile de Bron ( M. AE-AG Z), ainsi que son supérieur , le responsable administratif et financier ( M. U B), lui ont demandé de cacher la marge réelle dégagée volontairement sur le dossier du client REEL. Elle ajoute que les responsables cités ont en outre masqué une aide de la DOF à K Y, avec pour conséquences directes, le non-versement de ses commissions ainsi que la diminution de son chiffre d’affaires et donc de ses primes de résultats.

La société 3H Distribution critique une attestation de pure complaisance établie plus de cinq ans après les faits dénoncés et postérieurement au licenciement de sa rédactrice notifié pour un abandon de poste. Sur le fond , la société 3H Distribution indique que les faits sont matériellement inexacts, au regard d’une part, des conditions d’octroi de subventions par la DOF, au regard d’autre part, du plan de rémunération de la population des chefs de ventes selon lequel les bonus sur objectifs sont calculés en fonction des réalisations de l’ensemble des membres de l’équipe

Au terme des débats, la volonté de priver M^me Y de ses commissions et d’une partie de ses primes de résultat ne résulte que des déclarations d’une ex salariée, et de M^me E, ingénieure commerciale dans l’équipe de M^me Y, déclarations non étayées par des éléments objectifs, de sorte que ce fait n’est pas établi par M^me Y.

4°) Plusieurs témoignages produits par M^me Y font état d’un management déstabilisant, agressif et humiliant imputable à M. M N. C’est le cas du témoignage de M. F, engagé par la société 3H Distribution comme ingénieur commercial du 1^er septembre 2007 au 11 mars 2009, de M^me Q H, commerciale au sein de l’entreprise du 20 février 2006 au 31 mai 2008 sous

les ordres de M. M N, de M^me G, engagée du 23 juillet 2005 au 19 février 2010, de M^me P E, ingénieur commerciale toujours en poste au sein de la société 3H Distribution à la date de son attestation, le 7 septembre 2011.

La cour observe que si ces témoignages apparaissent concordants sur les méthodes de management de M. M N, seule M^me E a été embauchée pendant une période concomitante à celle de M^me Y, tandis que M. F, M^me H et M^me G avaient déjà quitté l’entreprise lors de la prise de poste de M^me Y. Dans ces conditions, ces témoignages sont inopérants pour établir, le cas échéant, un climat de harcèlement sur la personne de M^me Y.

En revanche, le témoignage de M^me E est particulièrement circonstancié dés lors qu’il évoque avec précisions l’attitude de M. M N à l’égard de M^me Y au cours de réunions, ainsi que l’état de M^me Y au sortir de l’entretien du 20 juin 2011 dont elle a été témoin des éclats de voix, et de façon générale, la fréquence des courriels de reproches adressés à M^me Y au cours du dernier trimestre 2010.

Il est établi par les pièces versées au débat que:

— M^me Y a fait l’objet, à compter du mois de novembre 2010, d’un plan d’accompagnement tant sur la qualité de son travail que sur la quantité de prospects notamment,

— les reproches sur la qualité de son travail se sont accentués au cours du mois de mai 2011, la salariée faisant l’objet les 17 et 19 mai 2011 de deux courriels exprimant l’insatisfaction profonde de son chef des ventes, M. AD M N , sur le non respect des horaires, son manque de rigueur, le manque de fiabilité de ses prévisions, notamment,

— que les observations sur son travail lui ont été faites de manière systématique par courriels.

5°) L’état de santé de M^me Y s’est incontestablement dégradé à compter du mois de juin 2011 ainsi qu’en atteste le docteur I dans une attestation du 16 septembre 2011 ainsi libellée:

' (…)Je la ( M^me Y K) suis depuis 3 mois pour une anxiété majeure, des troubles du sommeil et des troubles de l’humeur. Elle a perdu 4 kg en trois mois.

Elle relie cet état à des difficultés professionnelles importantes et un conflit avec son supérieur, ce qui me semble tout à fait compatible avec les signes cliniques présentés.

Ces lésions entraînent une I.T.T. de 30 jours à compter de ce jour, sauf complications (…)'

Il est constant que M^me Y s’est vue octroyer, suivant une décision du 4 avril 2014, un taux d’incapacité permanente de 5% ainsi qu’une indemnité en capital de 1 948, 44 euros au titre de l’accident du travail reconnu par la commission de recours amiable de la CPAM.

***

Il résulte de ce qui précède qu’à l’exception des manoeuvres destinées à priver la salarié de ses commissions, manoeuvres non établies, faute d’éléments objectifs, par les témoignages de M^me D et de M^me E, les faits présentés par M^me Y, relatifs aux reproches incessants qui lui ont été adressés, aux conditions de l’entretien du 20 juin 2011, à l’embauche, dans le même temps d’un ingénieur commercial ainsi qu’à la dégradation de son état de santé sont avérés et laissent supposer, en ce qu’ils sont pris dans leur ensemble, l’existence d’un harcèlement moral.

1°) La société 3H Distribution justifie l’embauche de M. C par la nécessité de compléter l’équipe de M. AD M N pour atteindre le nombre de huit commerciaux conformément à l’autre

équipe de Bron comportant huit commerciaux sous les ordres de M. V W.

Il apparaît cependant que la nécessité d’un nouvel ingénieur commercial dans l’équipe de M. M N ne repose sur aucun élément objectif; que l’affirmation en page 23 des conclusions de l’employeur, selon laquelle 'M. C a été affecté à un secteur à part entière complètement distinct de celui de M^me Y' est au moins partiellement contredite par l’affirmation figurant en page 11 des mêmes conclusions selon laquelle: ' (…) l’ancien secteur de M^me Y a été affecté en grande partie momentanément à M. T C avant sa mutation à l’agence de Saint-Etienne au 1^er juillet 2012 (…)'.

Il est donc établi que M. C a été recruté à compter du 20 juin 2011, qu’il a essentiellement été affecté sur l’ancien secteur de M^me Y pendant une année et que la société 3H Distribution ne justifie, pour ce recrutement, d’aucune autre circonstance que la volonté de remplacer M^me Y.

2°) En ce qui concerne l’entretien du 20 juin 2011, il est constant que M^me Y n’a pas fait l’objet d’une convocation préalable dans le bureau de M. Z mais qu’elle y a été conduite de façon intempestive à l’issue d’une réunion hebdomadaire, la société 3H Distribution ne lui laissant dés lors pas le temps de s’y préparer.

Il est enfin constant que cet entretien fait suite à une série de reproches formulés par courriels, en dehors de tout cadre contradictoire tel qu’un entretien d’évaluation, de sorte que le bien-fondé desdits reproches n’est pas établi par la société 3H Distribution, la cour observant que l’employeur n’a manifestement pas jugé utile, en dépit d’un plan d’accompagnement mis en place dés le mois de novembre 2010, de fixer à M^me Y des attentes précises, ni de lui notifier un quelconque rappel à l’ordre ou avertissement pour ses retards.

Il en résulte que la société 3H Distribution ne démontre pas que les reproches récurrents faits à M^me Y par courriels de M. M AA, que les conditions de l’entretien du 20 juin 2011, que le recrutement dans le même temps d’un autre ingénieur commercial dans son équipe sont des décisions justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

Dés lors, l’absence prolongée de M^me Y apparaît comme la conséquence du harcèlement moral dont elle a été l’objet, et son licenciement motivé par la nécessité de pourvoir à son remplacement de façon durable est par conséquent nul, l’employeur ne pouvant se prévaloir de la perturbation que son absence prolongée a causée au fonctionnement de l’entreprise.

Le jugement déféré qui a débouté M^me Y de toutes ses demandes sera infirmé en ce sens.

—  Sur les dommages-intérêts :

Le salarié dont le licenciement est nul, et qui ne demande pas sa réintégration, a droit, en toute hypothèse, en plus des indemnités de rupture, à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire, quels que soient son ancienneté et l’effectif de l’entreprise.

M^me Y âgée de 37 ans lors de la rupture, ne produit aucune pièce permettant de reconstituer l’évolution de sa situation professionnelle et de ses ressources depuis son licenciement.

La cour estime en conséquence que son préjudice résultant de la nullité du licenciement doit être indemnisé par la somme de 30 000 euros sur la base du salaire moyen des trois derniers mois avant l’arrêt maladie, soit 4 972, 99 euros.

Le jugement déféré qui a rejeté la demande de dommages-intérêts de M^me Y sera infirmé en ce sens et M^me Y sera déboutée de sa demande pour le surplus.

M^me Y qui ne justifie pas d’un préjudice moral distinct, sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts à ce titre et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

- Sur la demande de rappel de commissions:

M^me Y demande un rappel de commissions d’un montant de 46 111, 89 euros sur la base d’un calcul effectué par M. J, expert comptable mandaté par ses soins, à partir d’un tableau des chiffres d’affaires et des marges brutes réalisées par chaque client, pour la période du 1^er mars 2010 au 31 mars 2012, après déduction de la somme de 18 811 euros qui lui a été versée.

La société 3H Distribution fait valoir in limine litis, la prescription de la demande en application de l’article L. 3245-1 du code du travail et sur le fond, que M^me Y ne peut prétendre percevoir la part variable de son salaire sur la période d’arrêt de travail dés lors qu’elle a été indemnisée sur la base d’un salaire de référence incluant la part fixe et une moyenne représentative du salaire variable.

****

1°) sur la prescription de la demande de rappel de commissions :

L’article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 14 juin 2013, énonce que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

A la date d’entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013, l’ancienne prescription de cinq ans, applicable aux salaires exigibles à compter du 28 mars 2010, était en cours de sorte que M^me Y ayant saisi le conseil de prud’hommes par acte du 24 décembre 2013, sa demande de rappel de commissions est recevable.

2°) sur le bien fondé de la demande de rappel de commissions :

Il résulte des dispositions de l’article L. 1226-1 du code du travail que tout salarié ayant une année d’ancienneté dans l’entreprise bénéficie, en cas d’absence au travail justifiée par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident constaté par certificat médical et contre-visite s’il y a lieu, d’une indemnité complémentaire à l’allocation journalière prévue à l’article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, sous certaines conditions.

L’article D. 1226-1 du code du travail énonce que l’indemnité complémentaire prévue à l’article L. 1226-1 est calculée selon les modalités suivantes:

1° Pendant les trente premiers jours, 90% de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler

2° Pendant les trente jours suivants, deux tiers de cette même rémunération.

L’avenant du 2 mars 2011 à l’accord du 10 décembre 1990 relatif à la prévoyance de la convention collective nationale des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau prévoit qu’en cas d’arrêt de travail du salarié consécutif à une maladie ou un accident, pris en charge par la sécurité sociale, l’organisme assureur lui verse des indemnités journalières complémentaires à celles servies par la sécurité sociale en complément et en relais de la seconde période de maintien de salaire par l’employeur telle que prévue par la convention collective nationale des commerces de papeterie, fourniture de bureau, bureautique informatique et aux articles L. 1226-1 et D. 1226-1 du code du travail.

En l’espèce, la demande de M^me Y porte sur la période du 1^er mars 2010 au 31 mars 2012, et il est constant qu’elle a été en arrêt de travail du 24 juin 2011 jusqu’à son licenciement dés lors qu’elle n’a jamais repris le travail.

La période d’arrêt de travail a été indemnisée conformément aux règles rappelées ci-dessus et le maintien du salaire pendant cette période intègre la rémunération variable dés lors que les prestations sont calculées sur la base du salaire que la salariée aurait dû percevoir si elle avait continué à travailler.

M^me Y invoque un usage en vigueur en sein de l’entreprise jusqu’en 2012, selon lequel tous les commerciaux percevaient leurs commissions et primes afférentes à leur secteur durant leurs congés, leurs arrêts-maladie ou accidents du travail. Mais, la cour observe que l’existence de cet usage, contesté par l’employeur, ne repose que sur les déclarations de M^me D et de M. F lesquelles ne sont étayées par aucun élément objectif.

M^me Y n’est par conséquent pas fondée à solliciter un rappel de commissions pour la période du 24 juin 2011 au 12 janvier 2012.

Concernant la période du 1^er mars 2010 au 24 juin 2011, M^me Y fonde sa demande sur l’attestation établie par M. J, expert-comptable pour le cabinet Aufigex mandaté par ses soins, lequel a chiffré les commissions dues à M^me Y sur la base des documents suivants:

— un tableau de synthèse des chiffres d’affaires et des marges réalisées pour 2010, 2011 et 2012, les fiches de paye de la salariée, le plan de rémunération, ainsi que la fiche de synthèse de chiffres d’affaires de salarié autre que M^me Y.

La cour observe que l’attestation de M. J, qui procède à un calcul global et insuffisamment explicite au regard du montant des commissions déjà versées à la salariée, est inexploitable en l’état.

En ce qui concerne les commissions attachées au dossier REEL, l’étude de M. J n’expose pas davantage le mécanisme qui aurait permis à la société 3H Distribution de minorer le chiffre d’affaires de la salariée et ses commissions et ne justifie pas son calcul.

Dans ces conditions, faute pour M^me Y de démontrer en quoi la société 3H Distribution aurait procédé à une application erronée ou trompeuse du plan de rémunération en vigueur au sein de l’entreprise Fac-Simile Rhône-Alpes, elle sera déboutée de sa demande de rappel de commissions et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

- Sur les demandes accessoires :

Les dépens de première instance et d’appel, suivant le principal, seront supportés par la société 3H Distribution qui succombe en ses demandes.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement,

INFIRME le jugement déféré, sauf sur le rejet de la demande au titre du préjudice moral et sur la

demande de rappel de commissions ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :

DIT que le licenciement notifié par la société 3H Distribution à M^me Y, le 13 janvier 2012 est nul en raison du harcèlement moral subi par la salariée ;

CONDAMNE la société 3H Distribution à payer à M^me K Y la somme de 30 000 euros de dommages-intérêts au titre de la nullité du licenciement, en réparation de son préjudice ;

REJETTE toute demande contraire ou plus ample des parties ;

ORDONNE à la société 3H Distribution de remettre à M^me K Y un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification ;

CONDAMNE la société 3H Distribution à payer à M^me K Y la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d’appel ;

CONDAMNE la société 3H Distribution aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE