N° RG 23/01303 – N° Portalis DBVX-V-B7H-OZLR

Décisions :

Tribunal Judiciaire de Lyon

du 02 août 2021

Référé

RG : 21/00214

Cour d’Appel de LYON

Au fond du 06 Avril 2022

RG 21/6566

Cour de Cassation

Com du 1er Février 2023

Pourvoi T22-17.101

Arrêt 93 F-D

[X]

C/

S.A.S. GAC

S.A. L’AIR LIQUIDE XPLOITATION DES PROCÉDÉS GEORGES CLAUDE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1ère chambre civile B

ARRET DU 05 Décembre 2023

statuant sur renvoi après cassation

APPELANT :

M. [C] [X]

né le 22 Septembre 1978 à [Localité 7]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON, toque : 1983

ayant pour avocat plaidant M^e Marie-thérèse LECLERC DE HAUTECLOCQUE de la SELAS LHP AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : 282

INTIMEE :

La société GAC

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par M^e Patricia SEIGLE de la SELAS SEIGLE. SOUILAH. DURAND-ZORZI, avocat au barreau de LYON, toque : 2183

ayant pour avocat plaidant M^e Isabelle GOMME de la SCP G & B ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

PARTIE INTERVENANTE :

La société L’AIR LIQUIDE – SOCIÉTÉ ANONYME POUR L’ETUDE ET L’EXPLOITATION DES PROCÉDÉS GEORGES CLAUDE

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938

ayant pour avocat plaidant M^e Jean-daniel BRETZNER de la SAS BREDIN PRAT, avocat au barreau de PARIS

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 02 Octobre 2023

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 02 Octobre 2023

Date de mise à disposition : 28 Novembre 2023 prorogée au 05 Décembre 2023, les avocats dûment avisés conformément à l’article 450 dernier alinéa du code de procédure civile

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Olivier GOURSAUD, président

— Stéphanie LEMOINE, conseiller

— Bénédicte LECHARNY, conseiller

assistés pendant les débats de Elsa SANCHEZ, greffier

A l’audience, un des membres de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Olivier GOURSAUD, président, et par Elsa SANCHEZ, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES:

La société Gac, spécialisée dans le financement de la recherche et développement, convaincue que deux anciens salariés, Mr [C] [X] et Mr [Z] [N], qui ont constitué une société concurrente KMCe4U, se livraient à des actes de concurrence déloyale sous forme d’introduction d’une clause d’intuitu personae à son insu dans deux contrats grands comptes avec la complicité du directeur commercial grands comptes, de la constitution d’une société concurrente dans les suites immédiates des démissions, de démarchage de clients notamment deux importants clients Air Liquide et Pierre Fabre, pourtant clients respectifs depuis 2016 et 2013 et qui avaient rompu leur contrats peu de temps après la démission de Mr [X], de débauchage de salariés, de dénigrement et de parasitisme, a le 20 octobre 2020, déposé une requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile devant le président du tribunal judiciaire de Lyon en vue de la désignation d’un huissier de justice aux fins de constats et saisies.

Il a été fait droit à cette requête par ordonnance en date du 26 octobre 2020 laquelle a notamment autorisé l’huissier à effectuer au domicile de Mr [X] des recherches sur toutes pièces, documents, supports (papier, CD Rom, clé USB, tout supports informatiques, disques durs d’ordinateurs, boites emails, serveurs de stockage d’emails et de données, téléphones portables) en rapport avec les faits litigieux, à l’exception de toute correspondance couverte par le secret professionnel existant entre un avocat et son client, émis entre le 1er janvier 2019 et à la date du constat comportant 23 mots clés non génériques.

Le constat est intervenu le 3 décembre 2020 au domicile de Mr [X].

Par exploit du 21 janvier 2021, Mr [X] a fait assigner en référé rétractation la société Gac devant le président du tribunal judiciaire de Lyon lequel par ordonnance du 2 août 2021 a rejeté les demandes de Mr [C] [X] et l’a condamné aux dépens et au paiement d’une somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Mr [X] a interjeté appel de cette décision.

La société l’Air Liquide est intervenue volontairement à l’instance devant la cour.

Par arrêt du 6 avril 2022, la cour d’appel de Lyon a :

— rejeté la demande de la société l’Air Liquide aux fins de transmettre une note en délibéré pour produire son assignation devant le tribunal de commerce de Paris et le bordereau de pièces,

— déclaré l’appel de [C] [X] recevable,

— déclaré l’intervention volontaire de la société l’Air Liquide irrecevable,

— déclaré la demande de [C] [X] aux fins de prononcé de la nullité du constat d’huissier du 3 décembre 2020 irrecevable,

— prononcé l’infirmation de l’ordonnance du 2 août 2021,

— fait droit à la demande de rétractation de l’ordonnance du 26 octobre 2020 pour défaut de motif légitime,

— débouté la société Gac de ses entières demandes,

— dit en conséquence que toutes les pièces saisies le 3 décembre 2020, obtenues sans base légale, sont sans valeur juridique et ne pourront pas être utilisées par quiconque,

— dit que l’huissier de justice et l’expert informatique, le cas échéant, intervenus lors de la mesure d’instruction du 3 décembre 2020 devront procéder à la restitution sans délai de l’ensemble des pièces saisies au domicile de [C] [X] contre récépissé dans un procès-verbal de restitution,

— dit que l’huissier instrumentaire devra détruire le procès-verbal de constat et le cas échéant toute copie des pièces saisies en quelque main où ces éléments se trouvent,

— rappelé qu’il est interdit de ce fait à quiconque et notamment à la société Gac de faire état ou usage du constat d’huissier et de toutes pièces annexées ou saisies en exécution de l’ordonnance rétractée.

— condamné la société Gac aux entiers dépens de première instance et d’appel et à payer à Mr [C] [X] la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Gac a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt et la société l’Air Liquide un pourvoi incident.

Par arrêt du 1er février 2023, la Cour de cassation a :

— cassé et annulé, sauf en ce qu’il rejette la demande de la société l’Air Liquide de transmettre une note en délibéré pour produire son assignation devant le tribunal de commerce de Paris et le bordereau de pièces, déclare l’appel de Mr [X] recevable et déclare la demande de Mr [X] d’annulation du constat d’huissier de justice du 3 décembre 2020 irrecevable, l’arrêt rendu le 6 avril 2022, entre les parties, par la cour d’appel de Lyon,

— remis, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Lyon autrement composée,

— laissé à la charge de la société Gac les dépens afférents au pourvoi formé contre la société Air Liquide,

— condamné Mr [X] au surplus des dépens,

— statué sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

La Cour de cassation a cassé sur deux moyens :

1) un manque de base légale au visa de l’art 145 code de procédure civile au motif que la cour d’appel avait retenu que la seule pièce communiquée (pièce 32) était insuffisante pour établir l’allégation de transfert illicite de données informatiques de nature à justifier d’un motif légitime à obtenir une mesure d’instruction avant tout procès alors que la mesure d’instruction sollicitée avait précisément pour objet de conserver ou d’établir ces faits.

2) un manque de base légale au visa des articles 145, 329, 495 et 496 du code de procédure civile au motif que le défendeur potentiel à l’action au fond envisagée par le requérant est nécessairement une personne intéressée au sens de l’article 496, et ce même si l’ordonnance ne lui est pas opposée, et qu’en déclarant irrecevable l’intervention volontaire de la société l’Air Liquide parce qu’elle ne justifiait pas, comme elle soutenait, qu’elle était assignée devant le tribunal de commerce de Paris en responsabilité civile par la société Gac, et qu’elle ne démontrait pas disposer d’un intérêt personnel et certain à son intervention volontaire, la cour n’avait pas recherché si cette société n’avait pas la qualité de défendeur potentiel aux actions au fond envisagées par la société Gac lui conférant un droit propre à intervenir à titre principal en cause d’appel.

Par déclaration du 17 février 2023, Mr [C] [X] a saisi la cour de renvoi.

Au terme de ses dernières conclusions notifiées le 28 septembre 2023, Mr [C] [X] demande à la cour de :

— le recevoir dans son appel et l’y déclarer bien fondé,

— infirmer l’ordonnance du 2 août 2021 de Mr le Président du tribunal judiciaire de Lyon en ce qu’elle a refusé de rétracter l’ordonnance en date du 26 octobre 2020,

et statuant à nouveau,

— dire et juger que la requête de la société Gac contrevient aux dispositions des articles 145 et 493 du code de procédure civile,

— rétracter purement et simplement l’ordonnance sur requête du 26 octobre 2020,

en conséquence,

— prononcer la nullité des opérations de constat et saisie accomplies en exécution de ladite ordonnance par la SCP Chastagnaret,

— ordonner en tout état de cause, à la SCP Chastagnaret de restituer dans les huit jours à compter du prononcé de l’ordonnance de rétractation à intervenir, l’intégralité des documents, données et fichiers saisis, en original ou en copie, lors des opérations de constat et de saisie litigieux et/ou de procéder dans le même délai à leur destruction,

— condamner la société Gac au paiement de la somme de 8.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Gac aux dépens.

Au terme de ses dernières conclusions notifiées le21 septembre 2023, la société Gac demande à la cour de :

— prononcer l’irrecevabilité de l’intervention principale de la société l’Air Liquide,

— confirmer les ordonnances du président du tribunal judiciaire de Lyon en date des 2 août 2020 et 26 octobre 2020 en toutes leurs dispositions,

— débouter Mr [X] et la société l’Air Liquide de l’ensemble de leurs demandes,

— condamner Mr [X] au paiement d’une somme de 8.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société l’Air Liquide au paiement de la somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mr [X] aux entiers dépens dont les frais engagés au titre de la mise en oeuvre du constat d’huissier du 3 décembre 2020 (requête, constat, frais d’expert informatique).

Au terme de ses dernières conclusions en date du 26 septembre 2023, la société l’Air Liquide demande à la cour de :

— déclarer recevable et fondée son intervention volontaire à titre principal,

y faisant droit,

— infirmer l’ordonnance du 2 août 2021 en ce qu’elle a refusé de rétracter l’ordonnance rendue à l’encontre de Mr [X] le 26 octobre 2020,

statuant à nouveau,

— rétracter l’ordonnance sur requête obtenue par la société Gac le 26 octobre 2020,

— annuler le procès-verbal de constat dressé par la Selarl F. Chastagnaret, J. Roguet, F. Chastagnaret, G. Magaud en date du 3 décembre 2020,

— ordonner à la société Gac de cesser de faire usage à son encontre devant le tribunal de commerce de Paris des pièces qu’elle a appréhendées en exécution de l’ordonnance sur requête

du 26 octobre 2020,

— condamner la société Gac à s’acquitter d’une somme totale de 15.000 € entre ses mains au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Gac aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 3 octobre 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

En application de l’article 624 du code de procédure civile, la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce.

Par suite de l’arrêt de la Cour de cassation, il reste donc deux points en litige soumis à l’appréciation de la cour à savoir :

— la recevabilité de l’intervention volontaire de la société Air Liquide,

— le bien fondé de la demande de la société Gac de désignation d’un commissaire de justice au domicile de Mr [X].

1° sur l’intervention volontaire de la société l’Air Liquide à l’instance :

La société Gac fait valoir sur la recevabilité de l’intervention volontaire de la société l’Air Liquide que sa requête n’avait pas pour objet d’obtenir des preuves à l’encontre de cette société, laquelle n’a d’ailleurs pas été assignée en concurrence déloyale mais en violation de la clause contractuelle de non sollicitation figurant au contrat, mais seulement à l’encontre des trois protagonistes de la concurrence déloyale à savoir Mr [X], Mr [N] et la société KMCe4U, seuls visés dans la requête, et qu’elle ne justifie en conséquence d’aucun intérêt à agir dans le cadre de la présente instance comme n’étant pas défendeur potentiel à l’action envisagée lors du dépôt de la requête.

La société l’Air Liquide soutient en réplique que son intervention volontaire n’est pas tardive et qu’en outre, elle est possible à tout moment.

Elle déclare justifier d’un intérêt légitime à intervenir volontairement à l’instance et fait valoir que :

— la société Gac a introduit une action au fond devant le tribunal de commerce de Paris dans le cadre duquel elle produit 9 pièces issues de l’exécution de l’ordonnance initiale,

— la société Gac a dans le cadre de cette procédure, acquiescé à la demande de sursis à statuer qu’elle avait présentée, admettant par là même, l’influence déterminante de la présente procédure en rétractation sur la future décision à venir,

— le point de savoir si elle constitue un 'défendeur potentiel’ est hors sujet, car la recevabilité d’un recours en rétractation n’est pas subordonnée à la qualité de défendeur potentiel à une action future, le texte se référant à la notion de 'tout intéressé',

— elle est expressément visée à plusieurs reprises dans le corps de la requête, notamment comme prétendue 'complice’ des faits de concurrence déloyale et de parasitisme imputés à Mr [X] et à Mr [N] et son nom figure dans la liste des mots clés.

Sur ce :

La cour note au préalable que la société Gac ne se prévaut pas devant la cour du caractère tardif de l’intervention volontaire de la société Air Liquide mais seulement de ce qu’elle ne justifierait pas d’un intérêt à agir.

L’article 495 du code de procédure civile dispose que l’ordonnance sur requête est motivée, qu’elle est exécutoire au seul vu de la minute et qu’une copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée.

Par ailleurs, selon l’article 496 du même code s’il n’est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté à moins que l’ordonnance n’émane du premier président de la cour d’appel. Le délai d’appel est de quinze jours. L’appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse.

Le 2ème alinéa de cette disposition précise que s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance.

Il ressort de ces dispositions que lorsqu’une mesure d’instruction est ordonnée sur requête, le défendeur potentiel à l’action au fond envisagée est nécessairement une personne intéressée au sens de l’article 496 2ème alinéa sus visé et ce, même si l’ordonnance ne lui a pas été opposée.

Il ressort des pièces produites et des explications des parties qu’un litige existe entre la société Gac et la société Air Liquide puisqu’une procédure au fond a été engagée par la première à l’encontre de la seconde devant le tribunal de commerce de Paris pour violation de la clause de non sollicitation prévue au contrat.

La société Air Liquide est citée à plusieurs reprises dans la requête de la société Gac, notamment parce que, malgré l’existence d’une clause de sollicitation, MM [X] et [N] seraient en relation avec elle, et sa dénomination figure en tête de la liste dont les mots clés visés dans la requête.

Par ailleurs, 10 des pièces issues de l’exécution de l’ordonnance initiale ont été produites devant le tribunal de commerce, ainsi qu’il ressort du bordereau de communication de pièces annexé à l’assignation délivrée par la société Gac à l’encontre de la société Air Liquide le 7 octobre 2021.

De même, par jugement du 8 février 2023, le tribunal de commerce de Paris, sur demande de la société Air Liquide, a sursis à statuer sur l’action engagée par la société Gac à l’encontre de la société Air Liquide jusqu’à la dernière décision prise par la Cour de cassation (il faut lire sans doute cour d’appel) de Lyon, notamment dans le cadre du recours en rétractation introduit par Mr [X], et il ressort de la lecture de ce jugement que la société Gac ne s’était pas opposée à cette demande.

Ainsi, nonobstant le fait qu’elle n’est pas défenderesse à l’action en concurrence déloyale, il est certain que la société Air Liquide justifie d’un intérêt à intervenir à la présente instance parce que son issue est susceptible d’avoir une influence sur le litige l’opposant à la société Gac et elle doit ainsi être considérée comme une personne 'intéressée’ au sens de l’article 496 du code de procédure civile.

Son intervention volontaire est donc recevable.

2° sur le bien fondé de la requête de la société Gac :

* sur l’existence d’un motif légitime :

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, 's’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.

Il en résulte que la mesure d’instruction sur le fondement de ce texte est soumise à l’existence d’un motif légitime de conserver ou d’établir une preuve avant tout procès.

Dans l’appréciation du motif légitime, il convient de rappeler que :

— la mesure demandée doit être en lien avec un litige éventuel et justifiée par la recherche ou la conservation d’une preuve susceptible d’être utilisée dans un procès futur,

— la mesure doit être utile et améliorer la situation probatoire des parties,

— elle ne doit pas porter atteinte aux intérêts légitimes du défendeur ou à la liberté fondamentale d’un tiers.

Il doit être rappelé par ailleurs qu’il ne peut être exigé du demandeur au stade du dépôt de la requête qu’il fasse la preuve du bien-fondé de sa prétention future.

Par contre, il doit rapporter la preuve de la véracité des faits constituant des indices de l’existence de la pratique et ce hors de toute qualification sur son bien-fondé.

La société Gac soutient que sa demande de constat repose sur un motif légitime et fait valoir qu’elle n’a pas fondé sa demande sur la violation d’une clause de non concurrence mais sur la concurrence déloyale dont elle a fait l’objet de la part de ses anciens salariés, particulièrement des faits de parasitisme et de démarchage actif des clients depuis leur départ de la société et de dénigrement.

Elle soutient qu’il existe un faisceau d’indices qui tend à démontrer cette concurrence déloyale, notamment :

— la création de la société KMCe4U par deux salariés, dés la fin de leur préavis, avec la même activité alors même que deux importants clients avaient annoncé la rupture de leurs relations contractuelles en raison du départ de ces deux salariés,

— le départ de plusieurs salariés de la société pour rejoindre la société KMCe4U,

— le fait que celle-ci a dés sa création travaillé pour des anciens clients amenés par Mr [X] et Mr [N], lesquels ont repris des fichiers et trames de documents créés par elle,

— à l’instigation des salariés concernés et l’aide du responsable grand compte qui est également parti pour rejoindre la société KMCe4U, l’insertion d’une clause d’intuitu personnae dans deux contrats grands compte signé avec deux des plus importants clients, la société l’Air Liquide et la société Pierre Fabre, peu de temps avant le départ des deux salariés, et la résiliation des contrats par ces clients qui se sont prévalus de cette clause d’intuitu personnae,

— des faits de dénigrement de son organisation et vis à vis de la direction, notamment en interne et auprès de l’actionnaire unique,

— de nombreux démarchages de clients par les deux anciens salariés dans des termes peu élogieux,

— des faits de parasitisme, notamment la réalisation d’un export d’informations relatives à Air Liquide,

— le démarchage de salariés notamment Mme [E] qui a rejoint la société KMCe4U en qualité d’associée et avec laquelle ils ont constitué une filiale en Roumanie, Mr [U], directeur commercial grands compte, Mr [A] ou Mme [L].

Elle fait valoir encore que la mesure sollicitée présente une utilité dans la mesure où à la date de la requête elle disposait d’éléments crédibles et pertinents pour soupçonner une concurrence déloyale sans pour autant en apporter la preuve formelle, qu’il existait un risque de dépérissement des preuves et que seule une intervention inopinée permet d’établir si les salariés et la société KMCe4U se sont livrés à des actes de concurrence déloyale, ce qui autorise de déroger au principe du contradictoire.

Mr [X] et la société l’Air Liquide contestent l’existence de tout motif légitime et soutiennent que la mesure sollicitée ne présente pas un caractère utile.

Mr [X] fait valoir notamment que :

— le soupçon de préparation d’une concurrence déloyale dans l’insertion d’une clause contractuelle modificative dans les contrats commerciaux avec les sociétés Air Liquide et Pierre Fabre n’est pas avéré et ce alors même que la proposition de clause modificative dans le contrat avec la société Pierre Fabre émane de cette seule société et que par ailleurs, au regard de l’incohérence de date dans les pièces portant sur la signature de l’avenant au contrat avec la société Air Liquide, il ne peut être tenu pour vraisemblable une manipulation de la procédure par les salariés à l’insu du directeur général,

— la non reconduction par la société Air Liquide et la résiliation par la société Pierre Fabre de leurs relations commerciales ont été acceptées par la société Gac,

— Mr [G], directeur général de la société Gac, responsable juridique et décisionnaire et signataire des conventions, était informé et seul responsable de ce qu’il a paraphé et signé et il ne peut prétendre avoir découvert après la non reconduction du contrat Air Liquide, la clause qu’il avait avalisée par deux fois, six mois auparavant,

— MM [X] [N] étaient en droit de constituer une société concurrente en l’absence d’une clause de non concurrence dans leur contrat et la société Gac avait d’ailleurs envisagé un contrat de collaboration avec Mr [N],

— les allégations concernant l’intention des sociétés Décathlon et Segura de rompre le contrat ne sont pas davantage fondées,

— il n’est nullement prouvé l’existence d’un transfert ou exportation de données vers une messagerie externe qui aurait été opérée par Mr [N] contrairement aux spéculations de la société Gac et le juge a été induit en erreur,

— il ne peut être reproché à Mr [N] aucun fait de dénigrement,

— la société Gac ne peut se prévaloir d’une supposée concomitance délibérée de départ de salariés alors qu’elle a connu par ailleurs un turn over important, a voulu se séparer de MM [N] et [U] et que les démissions de Mr [X] et de Mme [E] sont intervenues pour des raisons différentes et pas aux mêmes dates,

La société Air Liquide déclare de son côté que la requête de la société Gac procède par voie d’affirmations péremptoires et qu’elle était construite autour de pures spéculations.

Elle déclare que :

— la société Gac ne produit aucun pièce de nature à démontrer un 'export’ de données intervenue le 1er juin 2020 et la pièce N° 32 qui ne concerne que certaines informations très circonscrites et qui est totalement remise en cause par un expert informatique ne constitue pas un indice de l’existence d’une concurrence déloyale,

— la clause de non sollicitation ne s’appliquait pas lorsque comme en l’espèce il y a eu seulement non reconduction du contrat, et non pas résiliation, et l’affirmation selon laquelle une clause d''intuitu personnae’ aurait été introduite à l’insu de la société Gac n’est ni prouvée, ni plausible, puisqu’elle est intervenue par voie d’avenant signé par son représentant légal,

— il n’est nullement établi que le départ de plusieurs clients et d’une salariée, en la personne de Mme [E], résulterait d’un démarchage illicite réalisé par MM [N] et [X].

La société Air Liquide affirme encore que la mesure sollicitée ne présente pas un caractère utile en faisant valoir que la société Gac a elle même admis qu’elle était en mesure d’administrer la preuve des faits propres à assurer le succès de son action au fond ce qui constitue un aveu judiciaire lui interdisant d’invoquer l’existence d’un motif légitime.

Sur ce :

Il est constant que MM [X] et [N], tous deux salariés de la société Gac, le premier en qualité de Manager, statut cadre, et travaillant à la réalisation de dossiers de justification technique de demande de CIR (crédit impôt recherche) pour le compte de plusieurs sociétés, dont les sociétés Air Liquide et Pierre Fabre, le second en qualité de directeur BU innovations Grands Compte et ayant également travaillé avec les mêmes sociétés, ont tous deux donné leur démission avec effet début juin 2020.

Ces deux salariés ont tous deux créé une société KMCe4U, immatriculée le 15 juin 2020 dont il n’est pas discuté que l’objet social relève du même secteur d’activité que celui de la société Gac.

Il est non moins constant qu’une rupture des relations commerciales est intervenue entre la société Gac et deux de ses principaux clients à peu près dans la même période de temps et que la cause de cette rupture était en lien avec le départ de Mr [X] et de Mr [N], à savoir :

— avec la société Air Liquide ainsi qu’il ressort de son courrier du 27 avril 2020 décidant de ne pas reconduire le contrat par tacite reconduction au motif que suite au départ de [Z] [N], elle souhaite réfléchir sur la méthodologie de la gestion du CIR,

— avec la société Pierre Fabre ainsi qu’il ressort notamment d’un courrier de cette entreprise du 27 juillet 2020 par lequel elle informe la société Gac de sa volonté de résilier à effet immédiat le contrat d’assistance CIR suite au départ de son collaborateur, Mr [C] [X].

Il est encore avéré que peu de temps avant le départ de ces deux salariés, des clauses 'intuitu personnae’ ont été introduites dans les contrats liant la société Gac aux sociétés Air Liquide et Pierre Fabre et ce :

— en ce qui concerne la société Air Liquide par un avenant en date du 31 octobre 2019 par lequel il est mentionné que dans le cas où il y aurait une modification dans la direction de projet et que la direction ne serait plus confiée à [Z] [N], le client se réserve le droit de mettre fin à tout moment à la mission,

— en ce qui concerne la société Pierre Fabre, par l’insertion d’une clause identique visant cette fois Mr [X] dans un contrat du 15 mai 2019.

La cour note que l’insertion de la clause du contrat avec la société Air Liquide est intervenue en concertation avec celle-ci ainsi qu’il ressort de l’échange de courriels en novembre 2019 et par lequel un responsable du département fiscal de la société Air Liquide propose l’ajout d’une phrase à la dite clause.

Il est encore produit des échanges de mails entre MM [X] et [N] et la société Air Liquide à partir de fin juin 2020, soit très peu de temps après leur démission, attestant de la mise en place de projets professionnels entre leur société nouvellement créée, la société KMCe4U, et Air Liquide.

C’est dans ce contexte factuellement exact que la société Gac a déposé la requête litigieuse.

La société Gac se prévaut notamment d’un export informatique d’un logiciel que Mr [N] aurait réalisé à destination de sa boîte mail indiquant qu’il s’agirait d’informations relatives à Air Liquide et lui permettant de travailler sur la mission du CIR 2020, et elle évoque une manipulation informatique afin de laisser la moindre trace possible.

Elle a versé à l’appui de sa requête un document contenant une liste de données informatiques comprenant en tête de liste les mentions suivantes 'document confidentiel à usage interne Date de l’export : 01/06/2020 Nom de la société : Air Liquide Advanced Technologies Taux de CIR : Options choises : Option 1 Nb de personnes en R&D / 295 projets (…)'.

Il est joint à cette pièce une attestation du responsable 'système et réseaux’ de l’entreprise mentionnant que ces informations correspondent à des informations trouvées dans le mail sauvegardé de Mr [Z] [N].

Il est évidemment prématuré à ce stade de la procédure de se prononcer sur la valeur probatoire de ce document qui constitue toutefois un indice d’un éventuel détournement d’informations détenues par la société au profit de ses anciens salariés, dirigeants de la société KMCe4U.

La société Gac évoque encore une attitude de dénigrement du directeur général et de la société auprès de son actionnaire et même s’il n’a pas été produit lors du dépôt de la requête, il convient de relever que dans un courrier daté du 15 avril 2021, Mr [J] [P] travaillant pour le compte de Gai Scop, actionnaire majoritaire de la société Gac, fait état d’un échange téléphonique le 21 septembre 2020 avec Mr [Z] [N] au cours duquel celui-ci invoquant un devoir d’alerte, aurait critiqué la politique de l’entreprise, évoquant même des procédés malhonnêtes.

La société Gac invoque encore le démarchage d’autres clients, notamment la société Décathlon et produit un mail contenant invitation à une visio conférence pour le 15 octobre 2020 concernant [Z] [N] et [C] [X].

Elle se prévaut enfin de ce que certains salariés auraient été démarchés et vise particulièrement Mme [S] [E].

Si les pièces produites sont insuffisantes à démontrer les tentatives de démarchage auprès des anciens collègues, il est néanmoins constant que Mme [E] a démissionné le 20 mai 2020 à effet du 18 juin 2020, soit concomitamment aux démissions de MM [X] et [N], qu’elle est associée de la société KMCe4U depuis octobre 2020 et qu’elle a elle même créé une activité concurrente de la société Gac en Roumanie.

Il est également établi que Mr [O] [U], ancien directeur commercial Grands Compte de la société Gac, et qui a eu un rôle actif dans l’inclusion de la clause d’intuiti personnae, ainsi qu’il ressort de mails échangés en octobre 2019, a rejoint la société KMCe4U en qualité d’associé gérant.

Dans le contexte de la rupture des relations salariales et commerciales rappelé ci-dessus, la cour considère au vu des éléments ainsi exposés que la société Gac justifie d’un faisceau d’indices suffisant pour rendre plausible ses allégations de concurrence déloyale formées à l’encontre de MM [N] et [X] et de la société KMCe4U.

La mesure sollicitée est en lien avec un litige puisque la société Gac a engagé une procédure en concurrence déloyale dirigée à l’encontre de Mr [X], de Mr [N], de Mr [U] et de la société KMCe4U qui est actuellement pendante devant le tribunal de commerce de Lyon et elle justifiée par la recherche ou la conservation d’une preuve susceptible d’être utilisée dans ce procès.

S’agissant de l’utilité de la mesure, la société Air Liquide, après avoir soutenu que la société Gac ne démontrait rien, n’est pas fondée à soutenir que celle-ci aurait reconnu dans sa requête qu’elle était en mesure d’administrer la preuve des faits propres à assurer le succès de son action alors que la mesure sollicitée avait évidemment pour objet de parfaire les preuves qu’elle estimait par hypothèse insuffisantes mais aussi de déterminer l’ampleur des faits et le préjudice en découlant.

La cour juge donc que la mesure sollicitée a une utilité et que la requête repose sur un motif légitime.

* sur la légalité de la mesure :

La société Gac déclare que :

— il existe un risque de dissimulation des preuves permettant de déroger au principe du contradictoire,

— les mesures ordonnées ont été limitées dans le temps et dans l’espace et leur objet est circonscrit, et il ne s’agit pas d’une mesure d’investigation générale,

— elles sont en outre circonscrites aux matériels informatiques et portables appartenant à Mr [X]

— l’atteinte potentielle à la vie privée de Mr [X] ou de sa famille est garantie par les mots clés qui ne sont pas des mots génériques, et par le fait que les éléments recherchés sont délimités par les mots clés devant être en lien avec le litige,

— la requête et l’ordonnance n’avaient pas à être signifiées à la société Air Liquide mais seulement à la personne qui subit la mesure, soit en l’espèce Mr [X].

Mr [X] soutient qu’il n’a jamais été justifié d’un risque de dissimulation des preuves, que par l’envergure de la nomenclature des demandes de toutes pièces et de tout support et de la liste des 13 sociétés visées dans la requête et de diverses personnes physiques, la société Gac a demandé en réalité une mesure d’investigation générale conférant à l’huissier un pouvoir d’enquête et qu’elle a omis de préciser que les téléphones portables personnels étaient à la fois usage professionnel et personnel.

La société l’Air Liquide fait valoir de son côté que la mesure prescrite ne constitue pas une mesure légalement admissible au sens de l’article 145 du code de procédure civile, au motif que la requête allègue de façon gratuite un risque de dissimulation, sans préciser les circonstances de nature à susciter une inquiétude quant à la préservation des éléments de preuve, qu’aucune nécessité de réserver un effet de surprise ne peut être alléguée dans la mesure où la société Gac avait déjà informé MM [X] et [N] et la société KMCe4U des faits reprochés, qu’une justification a posteriori est impossible et qu’enfin la société Gac n’a pas observé la règle prescrite à l’article 495 alinéa 3ème du code de procédure civile faute pour la requérante de lui avoir dénoncée copie de la requête et de l’ordonnance alors qu’elle était nommément désignée dans la dite requête.

Sur ce :

La cour note au préalable que la requête contient une motivation pour justifier une dérogation au principe du contradictoire en raison du risque de déplacement à son insu des fichiers informatiques et/ou les éléments démontrant qu’ils ont démarché abusivement les clients de la société Gac, l’ont dénigrée ou ont détourné une partie de la clientèle ou d’effacement par voie électronique ou de destruction pure et simple.

Il est encore précisé dans la requête l’existence d’un risque réel et certain dans la mesure où les documents recherchés ne sont pas des documents officiels exigeant une obligation de conservation de sorte qu’une fois l’information donnée, les éléments pouvaient être détruits.

Cette motivation qui se réfère à des éléments concrets et circonstanciés tirés du contexte du litige ne peut être qualifiée de purement formelle et ni la requête, ni l’ordonnance consécutive, n’encourent un quelconque grief de ce chef.

S’agissant de la pertinence des motifs, la cour relève qu’il n’est pas contestable, ni d’ailleurs contestée que les documents recherchés ne relèvent pas d’une obligation légale de conservation de sorte que si l’intéressé avait été préalablement informé de la requête, il lui était aisé de les faire disparaître et que ce risque de disparition était d’autant plus important que, ainsi que rappelé plus haut, il était reproché aux auteurs potentiels de la concurrence déloyale le déplacement de fichiers informatiques.

Il est d’ailleurs établi qu’à trois reprises le 31 août 2020, Mr [N] a tenté de récupérer un message arrivé par erreur chez la société Gac et qui était susceptible de le compromettre dans son discours auprès de la société Air Liquide quant à l’amélioration du service qu’il apporterait par rapport à la prestation précédemment assurée par la société Gac, élément venant conforter la thèse selon laquelle il existait un risque de déperdition des preuves

D’autre part, il ne peut être soutenu qu’il n’y avait pas lieu de réserver un 'effet de surprise’ au motif que les défendeurs à la mesure étaient déjà informés des faits reprochés alors que les mises en demeure qui ont été signifiées en juillet 2020 à Mr [C] [X], à Mr [Z] [N] et à la société KMCe4U de cesser toute pratique concurrentielle n’impliquaient pas nécessairement la mise en oeuvre d’une requête aux fins de recherche d’informations dans les effets personnels des intéressés.

Le premier juge a donc justement retenu que la dérogation au principe du contradictoire était justifiée par les possibilités de déplacement et/ou de destruction des fichiers informatiques démontrant les actes de concurrence déloyale soupçonnés.

Il a encore à bon droit considéré que la mesure était proportionnée à l’objectif poursuivi, limitée dans le temps et par une recherche de mots clés de nature à identifier les faits allégués.

La cour relève en effet que les recherches ne pouvaient remonter au delà du 1er janvier 2019, ce qui pouvait être justifié par la recherche d’une éventuelle anticipation en vue d’un départ d’un détournement de clientèle et qu’il est demandé la limitation de la recherche à une liste de 23 mots clés qui ne sont pas des termes génériques et correspondent tous à des noms de sociétés clientes de la société Gac ou des noms propres ou prénoms de collaborateurs, étant précisé que la recherche était en outre restreinte par l’obligation d’un rapport avec les faits litigieux, excluant ainsi toute atteinte potentielle à la vie privée.

S’agissant des mots ALA ou ALAT, sur lesquels les parties divergent, la société Gac soutenant qu’ils se rapportent aux initiales de certaines structures de la société Air Liquide, Mr [X] déclarant au contraire qu’ils évoquent le trigramme d'[O] [U], ou encore d’autres mots clés concernant des collaborateurs actuels de la société Gac tels que HSA ([F] [K]) ou HBO ([T] [G]), il convient de relever qu’ils sont mentionnés en majuscules ce qui écarte le risque d’association avec des noms communs contenant par exemple les trois lettres 'ala’ de sorte que le grief tiré du caractère trop englobant du sigle ne peut être retenu.

Enfin, la cour écarte le moyen soulevé par la société Air Liquide tiré de ce qu’au mépris de l’article 495 alinéa 3ème du code de procédure civile, aucune copie de la requête et de l’ordonnance ne lui a été remise.

Cette disposition qui impose de laisser copie de la requête et de l’ordonnance à la personne à qui elle est opposée, ne s’applique en effet qu’à la personne qui supporte l’exécution de la mesure, qu’elle soit ou non défendeur potentiel au procès envisagé, de sorte que l’ordonnance ne devait être signifiée qu’à Mr [C] [X] et que l’absence de signification de la requête et de l’ordonnance à la société Air Liquide n’est pas de nature à justifier une rétractation de l’ordonnance.

En conséquence, la cour confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance du 2 août 2021.

3° sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

L’ordonnance est confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Les dépens d’appel qui comprennent ceux afférents à la décision cassée sont à la charge de Mr [X] qui succombe en sa tentative de remise en cause de la décision de première instance, sans qu’il y ait lieu à ce stade de la procédure d’inclure dans les dépens de cette instance les frais de la requête et du constat.

La cour estime par ailleurs que l’équité commande en cause d’appel de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société Gac et condamne à ce titre Mr [X] et la société Air Liquide à lui payer, chacun, la somme de 4.000 €.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant dans les limites de sa saisine,

Déclare recevable l’intervention volontaire de la société Air Liquide ;

Confirme l’ordonnance en ses dispositions soumises à son appréciation ;

y ajoutant,

Condamne Mr [C] [X] à payer à la société Gac la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Condamne la société Air Liquide à payer à la société Gac la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Condamne Mr [X] aux dépens de la procédure d’appel qui comprennent ceux afférents à la décision cassée.

La greffière, Le Président,