N° R.G. Cour : N° RG 24/00189 – N° Portalis DBVX-V-B7I-P4OU

COUR D’APPEL DE LYON

JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT

ORDONNANCE DE REFERE

DU 04 Novembre 2024

DEMANDEURS :

M. [B] [J]

[Adresse 1]

[Localité 4]

avocat postulant : M^e Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON (toque 1983)

avocat plaidant : M^e Lorenzo SANTANA, avocat au barreau de PARIS

Mme [S] [C]

[Adresse 5]

[Localité 10]

avocat postulant : M^e Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON (toque 1983)

avocat plaidant : M^e Lorenzo SANTANA, avocat au barreau de PARIS

S.A.S. [11] (anciennement [15]) prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 9]

avocat postulant : M^e Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON (toque 1983)

avocat plaidant : M^e Lorenzo SANTANA, avocat au barreau de PARIS

DEFENDEURS :

M. [K] [P]

[Adresse 6]

[Localité 8]

non comparant, ni représenté

SELARL [12] ès qualités de liquidateur de la société [25] RUNGIS, société [26], société [23], société [25], société [25], société [25] [Localité 22]

représentée par M^e Pey-Harvey

[Adresse 2]

[Localité 7]

avocat postulant : M^e Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON (toque 938)

avocat plaidant : M^e Mehdi SOUILAH (SELAS SEIGLE, SOUILAH, DURAND-ZORZI), avocat au barreau de LYON (toque 2183)

Audience de plaidoiries du 21 Octobre 2024

DEBATS : audience publique du 21 Octobre 2024 tenue par Pierre BARDOUX, Conseiller à la cour d’appel de Lyon, délégataire du Premier Président dans les fonctions qui lui sont spécialement attribuées selon ordonnance du 2 septembre 2024, assisté de Sylvie NICOT, Greffier.

ORDONNANCE : par défaut

prononcée le 04 Novembre 2024 par mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile;

signée par Pierre BARDOUX, Conseiller et Sylvie NICOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

''''

EXPOSE DU LITIGE

Les sociétés [26], [23], [25], [25], [25] Metz et [25] Rungis ont fait successivement l’objet d’un redressement judiciaire et d’une liquidation judiciaire cette dernière ayant été prononcée les 14 février 2019, pour la société [25], et 18 avril 2019 par le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare, la SELARL [12] ayant été nommée successivement mandataire judiciaire puis liquidateur judiciaire.

Le capital des sociétés [26], [25], [25], [25] [Localité 22] et [25] [Localité 24] a été détenu à 100 % par la société [23], dont le capital a été détenu à 81,20% par la société [21] et à 18,80% par les sociétés [23], [15], [16], [20] et par MM. [G] [M] et [V] [F].

Le capital de la société [18] était détenu à :

—  61,55% par la société [19],

—  16,13% par la société [17],

—  2,97% par la S.C.I. [14].

La société [19] était détenue à :

—  50% par la S.A.S. [13],

—  50% par la société [15], désormais dénommée [11] ([11]).

Le capital de la société [13] était détenu par M. [V] [W] à 100 %.

Le capital de la société [11] était détenu par Mme [S] [C] à 95 %, dirigeante comme M. [B] [J] de la société [11].

Les personnes physiques considérées comme associés significatifs des sociétés liquidées étaient :

— M. [W],

— Mme [C],

— M. [K] [P] sur le plan de la connaissance et de l’exploitation, également sur le plan financier à titre personnel et sa capacité de réunir des investisseurs amis.

La SELARL [12], en qualité de liquidateur judiciaire des sociétés [26], [23], [25], [25], [25] Metz et [25] Rungis, a fait assigner en comblement de l’insuffisance d’actif MM. [P], [W], [J], Mme [C], les sociétés [13] et [11] devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare.

Par jugement du 2 novembre 2023, le tribunal de commerce a pris acte d’une transaction homologuée et intervenue entre la SELARL [12], la société [13] et M. [W], et constaté un désistement partiel à leur égard.

Par jugement contradictoire du 25 avril 2024, le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare a notamment :

— dit que MM. [P] et [J], Mme [C] et la société [11] contribueront à l’insuffisance d’actif des sociétés [26], [23], [25], [25], [25] [Localité 22] et [25] [Localité 24] dans des proportions pour lesquelles il est fait expresse référence à cette décision,

— condamné M. [P] à payer à Ia SELARL [12] la somme de 4 200 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné Mme [C] à payer à Ia SELARL [12] la somme de 4 900 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné M. [J] à payer à Ia SELARL [12] la somme de 4 200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Ia société [11] à payer à Ia SELARL [12] la somme de 9 100 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné Ia société [11], Mme [C], M. [P] et M. [J] aux entiers dépens de l’instance.

Par jugement rectificatif du 13 juin 2024, le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare a rectifié la répartition des condamnations des défendeurs au comblement de l’insuffisance d’actifs de la société [26].

M. [J], Mme [C] et la société [11] ont relevé appel de ce jugement le 22 juillet 2024.

Par actes du 6 septembre 2024, Mme [C], M. [J] et la société [11] ont assigné en référé la SELARL [12] et M. [P] devant le premier président aux fins d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement du 25 avril 2024 et du jugement rectificatif du 13 juin 2024.

A l’audience du 21 octobre 2024 devant le délégué du premier président, les parties, qui ont été régulièrement représentées, s’en sont remises à leurs écritures qu’elles ont soutenues oralement.

Dans leur assignation, M. [J], Mme [C] et la société [11] affirment au visa de l’article R. 661-1 du Code de commerce qu’il existe des moyens sérieux d’annulation et de réformation du jugement dont appel.

Tout d’abord, ils invoquent l’article R. 662-12 du Code de commerce et soutiennent la nullité du jugement et du jugement rectificatif dont appel en ce qu’ils ne contiennent aucune mention du rapport du juge-commissaire qui n’a pas été communiqué aux débats et que rien ne permet d’établir que les premiers juges ont statué en ayant pris connaissance de ce rapport.

Ensuite, ils font valoir que la faute de gestion invoquée ne peut leur être imputée. Ils expliquent que le principe de non-cumul de la responsabilité pour insuffisance d’actif avec la responsabilité de droit commun interdit qu’il soit fait application de l’article L. 227''7 du Code de commerce pour mettre en cause la responsabilité des dirigeants qui ne correspondent pas à ceux qui sont définis par l’article L. 651-1 du même code.

Ils prétendent qu’ils n’étaient ni dirigeants de droit ou de fait d’aucune des sociétés susmentionnées et que la société [11] était seulement le dirigeant de droit d’une société qui n’était pas une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, outre le fait qu’ils n’ont d’ailleurs jamais agi en qualité de dirigeants de fait.

En outre, ils soulèvent leur défaut de qualité pour déclarer l’état de cessation des paiements. Ils indiquent qu’ils n’ont jamais eu la qualité de dirigeant de droit de ces sociétés qui appartenait à [18] (pour [23]) et [23] pour les autres sociétés.

Ils invoquent que les dispositions statutaires relatives aux SAS leur permettent de déterminer librement les pouvoirs des autres dirigeants que le président. Ils affirment qu’au niveau de la société [11], les statuts prévoient que le directeur général a un mandat général d’assister le président, dirigeant de droit de la société, mais qu’il ne dispose pas du pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers. Ils ajoutent qu’au niveau de la société [19], la même chose est prévue dans les statuts.

Enfin, ils arguent que le montant de l’insuffisance d’actif n’a pas été correctement apprécié par le tribunal de commerce qui s’est fondé sur la différence entre le passif retraité et l’actif réalisé alors que la faute de gestion retenue imposait de ne prendre en compte que le montant du passif réalisé créé au cours de la période suspecte, comme l’avait d’ailleurs noté le ministère public.

Ils précisent qu’ils ont effectué un retraitement de l’insuffisance d’actif maximum sur la base du passif «période suspecte» indiqué par la SELARL [12] et que le montant total s’élève à 2 622 500,69 €.

Dans ses conclusions déposées au greffe par RPVA le 21 octobre 2024, la SELARL [12] demande au délégué du premier président de :

— à titre principal, déclarer irrecevable l’action engagée par Mme [C], M. [J] et la société [11] aux fins d’arrêt de l’exécution provisoire,

— à titre subsidiaire, rejeter la demande d’arrêt de l’exécution provisoire,

— en tout état de cause, condamner solidairement Mme [C], M. [J] et la société [11] à payer la somme de 2.000 € à chacune des défenderesses au titre des frais irrépétibles et aux entiers dépens de l’instance.

Elle soutient au visa de l’alinéa 2 de l’article 514-3 du Code de procédure civile, dont elle dit que les dispositions ne sont pas écartées par l’article R. 661-1 du Code de commerce, l’irrecevabilité de la demande d’arrêt de l’exécution provisoire en ce que Mme [C], M. [J] et la société [11] n’ont pas présenté d’observations sur l’exécution provisoire qui n’était pas de droit.

Elle affirme qu’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation doivent permettre d’obtenir l’annulation de la décision rendant irrégulière la saisine de la cour d’appel ou à tout le moins son infirmation. Elle fait valoir l’absence d’incidence du moyen de nullité tenant à l’absence de mention du rapport du juge-commissaire dans le jugement dont appel, car elle n’affecte pas la régularité de la saisine des premiers juges ni l’effet dévolutif de l’appel.

Elle ajoute que ce rapport du juge-commissaire n’est prévu pour être apprécié en cause d’appel mais concède que le jugement du tribunal de commerce n’en fait pas état.

Elle considère que les demandeurs ne démontrent pas l’existence d’un moyen sérieux de réformation, tant s’agissant du rejet des demandes de communication de pièces, de sursis à statuer et de délais de paiement que s’agissant de leur qualité de dirigeant de droit.

Elle ajoute que son action n’encourait pas l’irrecevabilité soulevée à raison de l’absence de mise en cause des personnes morales dirigeantes, qu’elle estime avoir été utilisées comme sociétés écrans. Elle indique que son action contre Mme [C], M. [J] et la société [11] est fondée sur leurs mandats sociaux et non sur leurs qualités d’actionnaires directs ou indirects des sociétés en liquidation judiciaire.

Elle argumente pour chacune des sociétés concernées sur la faute de gestion tenant à l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal qu’elle leur reproche, comme sur la contribution de cette faute à leur insuffisance d’actifs.

Dans leurs conclusions déposées lors de l’audience, Mme [C], M. [J] et la société [11] maintiennent leur demande contenue dans l’assignation comme les moyens et arguments alors articulés.

Lors de l’audience, ils soutiennent la recevabilité de leur demande d’arrêt de l’exécution provisoire en ce que les termes de l’article 514-3 du Code de procédure civile ne sont pas applicables en l’espèce.

Dans ses observations déposées au greffe le 16 octobre 2024 et régulièrement portées à la connaissance des parties, le ministère public indique être favorable à l’arrêt de l’exécution provisoire car le jugement entrepris a procédé par affirmation sur le lien de causalité justifiant la condamnation et parce qu’il existe un risque de réformation non négligeable incompatible avec le maintien de l’exécution provisoire.

M. [P], bien qu’assigné par acte remis à son épouse, n’a pas comparu.

Pour satisfaire aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties, à la décision déférée, à l’assignation ci-dessus visée, comme pour l’exposé des moyens à l’énoncé qui en sera fait ci-dessous dans les motifs.

MOTIFS

Attendu que M. [P] n’ayant pas été assigné à sa personne, la présente ordonnance est rendue par défaut ;

Attendu que les quatre premiers alinéas de l’article R. 661-1 du Code de commerce disposent :

«Les jugements et ordonnances rendus en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire.

Toutefois, ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire les jugements et ordonnances rendus en application des articles L. 622-8, L. 626-22, du premier alinéa de l’article L. 642-20-1, de l’article L. 651-2, des articles L. 663-1 à L. 663-4 ainsi que les décisions prises sur le fondement de l’article L. 663-1-1 et les jugements qui prononcent la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8.

Les dispositions des articles 514-1 et 514-2 du code de procédure civile ne sont pas applicables.

Par dérogation aux dispositions de l’article 514-3 du code de procédure civile, le premier président de la cour d’appel, statuant en référé, ne peut arrêter l’exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l’appui de l’appel paraissent sérieux. L’exécution provisoire des décisions prises sur le fondement de l’article L. 663-1-1 peut être arrêtée, en outre, lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. Dès le prononcé de la décision du premier président arrêtant l’exécution provisoire, le greffier de la cour d’appel en informe le greffier du tribunal.»

Attendu que la SELARL [12] relève avec pertinence que le jugement rendu le 13 juin 2024 n’était pas exécutoire de droit à titre provisoire car il faisait suite à une demande de comblement de l’insuffisance d’actifs fondée sur l’application de l’article L. 651-2 du Code de commerce ; qu’il doit être d’ailleurs relevé que le tribunal de commerce a prononcé cette exécution provisoire ;

Attendu qu’en revanche, la SELARL [12] est infondée à se référer aux dispositions de l’article 514-3 du Code de procédure civile et en particulier de son alinéa 2, car cet article régit uniquement les cas où l’exécution provisoire est de droit, alors qu’en l’espèce, elle était facultative et a été ordonnée ;

Attendu que le texte ci-dessus rappelé du Code de procédure civile était insusceptible de recevoir application, car le tribunal de commerce n’avait pas à apprécier s’il devait écarter une exécution provisoire de droit en application de l’article 514-1 du même code et il ne saurait être tiré d’une absence d’observations sur l’exécution provisoire une quelconque fin de non recevoir qui n’est pas prévue en cas d’exécution provisoire ordonnée ;

Qu’en outre, les termes susvisés du Code de commerce conduisent en outre à retenir que seules les décisions statuant en matière de procédure collective et prises sur le fondement de l’article L. 663-1-1 nécessitent la caractérisation de conséquences manifestement excessives ; que la maladresse de transposition des dispositions du décret du 11 décembre 2019 tenant à l’absence de visa de l’article 517-1 en sus de l’article 514-3, comme succédant à l’unique article 524 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2019 auparavant visé, ne peut conduire à soumettre les demandes d’arrêt de l’exécution provisoire aux termes de l’article 517-1 du Code de procédure civile, car les conditions posées par le texte du Code de commerce pour l’arrêt de l’exécution provisoire sont communes aux exécutions provisoires de droit et ordonnée, au regard de la référence expresse faite aux deux premiers alinéas de l’article R. 661-1 ;

Attendu que la demande d’arrêt de l’exécution provisoire est déclarée recevable ;

Attendu qu’un moyen sérieux ne relève pas d’une simple affirmation ni de la seule reprise des arguments développés en première instance ; qu’en d’autres termes un moyen sérieux est un moyen suffisamment consistant pour mériter d’être allégué ou soutenu, pris en considération et avoir des chances d’être retenu après discussion et réflexion et qui doit en tout état de cause conduire à l’annulation ou à la réformation ;

Que l’absence de pouvoir juridictionnel du premier président pour déterminer les chances de succès de l’appel doit le conduire à ne retenir un moyen que s’il repose sur une base factuelle évidente ;

Attendu que l’utilisation du terme «paraissant sérieux» par l’article R. 661-1 du Code de commerce ne permet pas de retenir que le moyen de nullité invoqué doive nécessairement conduire à l’absence d’effet dévolutif de l’appel, car cette restriction n’est pas précisée dans le texte et serait disproportionnée par rapport à l’objectif de cette disposition au regard de ce qui est retenu plus bas ;

Attendu que M. [J], Mme [C] et la société [11] invoquent tout d’abord au visa de l’article R. 662-12 du code de commerce, la nullité du jugement entrepris qui a été rendu sans que cette décision ne fasse une référence au rapport du juge-commissaire ;

Que la lecture du jugement dont appel ne permet en effet pas d’identifier une quelconque mention concernant la prise de connaissance du rapport du juge-commissaire écrit ou oral ;

Attendu que la SELARL [12] ne conteste pas cette absence de mention du ou des rapports du juge-commissaire dans le jugement rendu le 25 avril 2024 par le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare, ses arguments portant de manière inopérante sur l’effet d’impact de cette nullité sur l’effet dévolutif de l’appel ;

Qu’au surplus, il doit être relevé que la nullité du jugement si elle est retenue par la cour la conduira nécessairement à statuer de nouveau sur les demandes du liquidateur judiciaire, sans pouvoir examiner les motifs qui ont été pris par le tribunal de commerce ;

Attendu que le rapport du juge-commissaire, qui peut être écrit ou oral, est une formalité substantielle inhérente aux décisions statuant sur les sanctions commerciales dont l’absence est susceptible d’emporter la nullité du jugement ;

Que les demandeurs soutiennent ainsi un moyen sérieux d’annulation du jugement dont appel et sans avoir besoin d’examiner le sérieux des autres moyens qu’ils articulent tendant à la réformation potentiellement insusceptibles d’être examinés par la cour en cas d’annulation, il convient de faire droit à sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire ;

Attendu que compte tenu de ce que l’arrêt de l’exécution provisoire n’est consécutif qu’à une absence de mention substantielle dans le jugement entrepris, chaque partie doit garder la charge de ses propres dépens, la demande présentée par la SELARL [12] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ne pouvant prospérer ;

PAR CES MOTIFS

Nous, Pierre Bardoux, délégué du premier président, statuant publiquement, en référé, par ordonnance par défaut,

Vu la déclaration d’appel du 22 juillet 2024,

Déclarons recevable la demande d’arrêt de l’exécution provisoire et ordonnons l’arrêt de l’exécution provisoire prononcée par le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare dans son jugement du 13 juin 2024,

Disons que chaque partie garde la charge de ses propres dépens et rejetons la demande présentée par la SELARL [12], liquidateur judiciaire des sociétés [26], [23], [25], [25], [25] [Localité 22] et [25] [Localité 24], au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE MAGISTRAT DELEGUE