N° RG 22/00119 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OBIC

Décision du Tribunal Judiciaire de Lyon

Au fond du 08 décembre 2021

( chambre 9 cab 09 F)

RG : 17/08060

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1ère chambre civile A

ARRET DU 22 Mai 2025

APPELANTS :

M. [B] [F]

né le [Date naissance 1] 1946 à [Localité 7] (06)

[Adresse 5]

[Localité 4]

Représenté par M^e Julie BARRON de la SELARL ALYSTREE AVOCATS, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 361

Et ayant pour avocat plaidant la SELARL BONDIGUEL & ASSOCIES, avocat au barreau de RENNES, toque : 17

Mme [E] [F]

née le [Date naissance 3] 1946 à [Localité 8] (Cambodge)

[Adresse 5]

[Localité 4]

Représentée par M^e Julie BARRON de la SELARL ALYSTREE AVOCATS, avocat au barreau de LYON, avocat postulant, toque : 361

Et ayant pour avocat plaidant la SELARL BONDIGUEL & ASSOCIES, avocat au barreau de RENNES, toque : 17

INTIME :

DIRECTION GENERALE DES FINANCES PUBLIQUES REPRÉSENTÉE PAR LE DIRECTEUR RÉGIONAL DES FINANCES PUBLIQUES DE PROVENCE-ALPES-CÔTE D’AZUR ET DU DÉPARTEMENT DES BOUCHES-DU-RHÔNE,

[Adresse 6]

[Localité 2]

Représentée par M^e Caroline GRAS de la SELAS AGIS, avocat au barreau de LYON, toque : 1866

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 08 Novembre 2022

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 10 Octobre 2024

Date de mise à disposition : 22 Mai 2025

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Anne WYON, président

— Julien SEITZ, conseiller

— Thierry GAUTHIER, conseiller

assistés pendant les débats de Séverine POLANO, greffier

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Anne WYON, président, et par Séverine POLANO, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Afin de pouvoir bénéficier d’une réduction sur l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) à hauteur de 75 % de leur investissement, M. et Mme [F] ont participé, le 15 juin 2009 à hauteur de 23 600 euros, le 5 mai 2010 à hauteur de 26 000 euros et le 14 juin 2010 à hauteur de 4 708,80 euros, aux augmentations de capital de la société Finaréa Défi Pme, laquelle a pour objet la mise en relations d’investisseurs redevables de l’ISF et des PME ayant besoin de financement.

Le 3 avril 2009, cette société a pris une première participation dans le capital de la société Top chair puis une seconde, le 21 janvier 2010. Le 29 mars 2010, la société holding a pris une participation dans le capital de la société Quatro immobilier gérance.

Le 6 décembre 2012, la direction régionale des finances publiques de Rhône-Alpes et du département du Rhône, aux droits de laquelle vient le directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d’Azur et du département des Bouches-du-Rhône (l’administration fiscale) a adressé une proposition de rectification au titre de l’impôt de solidarité sur les années 2009 et 2010, reposant sur la remise en cause de la réduction fiscale revendiquée par les époux [F], au motif principal que la société bénéficiaire de leurs versements n’exerçait pas une activité commerciale d’animation.

Après contestation des contribuables, à laquelle l’administration fiscale a répondu le 10 avril 2013 pour indiquer qu’elle maintenait la rectification, les sommes réclamées ont été mises en recouvrement le 13 mai 2013.

La réclamation contentieuse formée par les contribuables le 24 décembre 2015 a été rejetée le 30 mars 2017.

Le 22 mai 2017, les époux [F] ont assigné l’administration fiscale devant le tribunal de grande instance, devenu tribunal judiciaire, de Lyon aux fins d’être principalement déchargés du rehaussement d’impôt.

Par jugement du 8 décembre 2021 (n° RG 17/08000), le tribunal judiciaire de Lyon a :

— débouté les époux [F] de l’ensemble de leurs demandes ;

— condamné les époux [F] aux entiers dépens au sens de l’article R* 207-1 du livre des procédures fiscales.

Par déclaration transmise au greffe le 4 janvier 2022, les époux [F] ont relevé appel de cette décision.

Dans leurs conclusions déposées le 1er avril 2022, les époux [F] demandent à la cour de :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— en tout état de cause :

— déclarer irrégulière la procédure fiscale préalable à la présente procédure contentieuse ;

— en conséquence, annuler ladite procédure et prononcer la décharge des rehaussements ;

— rejeter comme étant infondée la décision de rehaussement puis de mise en recouvrement prise contre eux ;

— en conséquence, prononcer la décharge des rehaussements ;

— Le cas échéant :

— ordonner la communication par l’administration fiscale, sous astreinte provisoire, pendant deux mois, de 1 000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir, des rescrits Truffle et Partech dans leur version originale ou expurgée des éléments prétendument confidentiels ;

— ordonner que, passé ce délai de deux mois, la partie qui y a intérêt pourra saisir le juge de céans d’une demande de liquidation de l’astreinte provisoire et fixation de l’astreinte définitive;

— en cas de difficulté d’interprétation du droit de l’Union européenne, poser à la Cour de justice de l’Union européenne des questions préjudicielles, dans les termes suivants :

1 – La décision de la Commission européenne réservant la réduction ISF-PME aux PME en phases liminaires de développement doit-elle être interprétée comme interdisant la réduction aux investissements dans des holdings animatrices ne détenant pas encore de participation à la date de la souscription voire dont l’actif n’est pas encore principalement composé de titres de participations '

2 – Le droit des aides d’Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 659/1999 du conseil du 22 mars 1999 portant modalités d’application de l’article 93 du Traité CE, règlement n° 994-98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l’application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d’aides d’Etat horizontales) doit-il être interprété comme interdisant l’édiction de rescrits accordant un avantage fiscal aux seuls souscripteurs à certains véhicules d’investissement dans les PME ' Pareil rescrit ne doit-il pas donner lieu à notification préalable '

3 – En présence d’un contribuable revendiquant l’application à son bénéfice de la norme fiscale énoncée dans un rescrit délivré à un autre contribuable, le principe d’effectivité du droit de l’Union européenne, ensemble la réglementation des aides d’Etat (articles 107 et 108 du TFUE, règlement n° 994-98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l’application des articles 92 et 93 du Traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d’aides d’Etat horizontales) et les principes de liberté de circulation des capitaux, d’établissement et de prestations de services, ne commandent-ils pas au juge national d’ordonner la production du rescrit litigieux '

— condamner l’administration fiscale à leur verser la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, avec toutes conséquences de droit et de dépens.

Dans ses conclusions déposées le 30 juin 2022, le directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d’Azur et du département des Bouches-du-Rhône (l’administration fiscale) demande à la cour de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement ;

— déclarer le rappel fondé en droit et en fait ;

— rejeter toutes les demandes des contribuables ;

— y ajoutant :

— condamner les contribuables à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel, avec distraction au profit de son avocat.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 8 novembre 2022.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se reporter aux conclusions des parties ci-dessus visées, pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la régularité de la procédure d’imposition

À titre infirmatif, les contribuables, au visa des articles L. 57 et L. 76 B du livre des procédures fiscales, soutiennent que la procédure est irrégulière parce que l’administration fiscale a fondé son redressement sur des éléments qu’elle a recueillis en dehors du dossier des contribuables sans avoir fait la lumière sur les éléments dont elle dispose et sans rendre possible l’exercice des droits élémentaires de la défense.

Ils soutiennent que le rejet de leurs observations est insuffisamment motivé.

Ils se prévalent également des articles 107 et suivant du TFUE et de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, pour invoquer leur droit d’accès au dossier au cours de la procédure administrative, ce qui impose la communication des éléments à charge et à décharge.

Ils indiquent que l’administration fiscale doit ainsi communiquer aux contribuables les éléments qu’elle a recueillis des tiers, s’ils en forment la demande.

Ils reprochent ainsi à l’administration fiscale de ne pas avoir suffisamment précisé l’origine exacte des pièces recueillies auprès des tiers et de ne pas avoir établi une liste des documents qu’elle a utilisés pour fonder sa rectification.

Ils considèrent qu’ils ne pouvaient dans ces conditions pas lister les pièces dont ils souhaitaient la communication.

Ils lui font grief de ne pas leur avoir transmis l’ensemble des éléments extérieurs dont elle avait connaissance et qui étaient utiles à l’appréciation de leur situation et, notamment, l’entier dossier de vérification de la société holding.

Ils considèrent qu’elle aurait dû leur transmettre particulièrement :

— le bilan de la société holding et le rapport de gestion, au 30 juin 2010 ;

— le contrat d’animation des deux sociétés opérationnelles ;

— les statuts modifiés des sociétés opérationnelles ;

— les documents ayant servi à l’administration fiscale pour considérer que la société holding ne disposait que d’un simple droit de veto ou que la société holding était représentée au sein de la société opérationnelle par un gérant de participations ;

— les documents sur la base desquels l’administration fiscale a considéré que la société holding ne disposait pas de moyens propres.

Subsidiairement, les contribuables soutiennent, sur le fondement de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales, que l’administration fiscale a manqué à son obligation de motivation dans sa réponse à leurs observations, présentées dans le délai de trente jours. Ils font valoir particulièrement que l’administration fiscale n’a pas répondu à leur observation selon laquelle le service avait tiré des conséquences différentes de la vérification de comptabilité de la société holding et de leur situation au regard de l’ISF.

À titre confirmatif, l’administration fiscale considère que les contribuables ont pu présenter des observations parfaitement détaillées et circonstanciées et exercer ainsi régulièrement leur droit de défense. Elle fait valoir que la proposition de rectification précisait les constats auxquels elle a procédés lors de la vérification de comptabilité de la société holding et les conséquences de ces constats au regard des dispositions de l’article 885-0 V bis du code général des impôts.

Elle considère que la proposition de rectification comportait l’ensemble des informations permettant de connaître la position de l’administration fiscale et d’engager un dialogue contradictoire. Elle estime que les courriers adressés par les contribuables témoignent de leur parfaite connaissance du contexte du contrôle et de la situation de la société holding.

Elle soutient qu’il n’y a en conséquence eu aucune asymétrie d’information entre elle et les contribuables.

Elle exclut toute obligation de dresser la liste des documents sur lesquels elle s’est appuyée dans la proposition de rectification, indiquant que ces documents étaient clairement précisés et suivis de leur analyse.

Concernant la communication des pièces, elle estime que le principe de la défense ne lui impose pas de fournir un accès intégral au dossier dont elle dispose. Elle écarte tout fondement à la critique tirée de l’absence de communication des documents sollicités par les contribuables, faisant valoir que l’obligation de communication concerne seulement les documents sur lesquels elle s’est fondée pour établir un redressement. Elle indique en outre qu’aucun grief ne saurait résulter de l’absence de communication de documents et renseignements lorsque ceux-ci sont directement et effectivement accessibles au contribuable dans les mêmes conditions que l’administration. Elle précise que la demande de communication de pièces formée par les contribuables n’identifiait aucun document particulier mais se bornait à solliciter la communication de tous les documents consultés par le service lors de la vérification de comptabilité de la société Finaréa.

Elle considère avoir en outre valablement respecté son obligation de communication de pièces, au vu des documents qu’elle a adressés aux contribuables à la suite de leur demande.

Concernant sa réponse aux observations des contribuables, elle considère qu’elle n’a procédé à aucune nouvelle analyse de la situation de fait qu’elle avait décrite dans la proposition de rectification. Elle soutient que sa réponse ne contredisait pas les indications de la proposition de rectification quant à l’origine des informations recueillies auprès des tiers.

Elle fait valoir que l’absence de toute rectification de l’imposition de la société holding à l’issue de la vérification de la comptabilité et de prononcé de l’amende prévue par l’article 1740 A du code général des impôts ne constituait ni une prise de position formelle, ni l’interprétation d’un texte fiscal formellement admise, au sens des articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales. Elle en déduit qu’elle peut remettre en cause la qualité d’animatrice de groupe de la société holding dans le cadre de la rectification concernant un contribuable sans avoir à procéder au redressement de cette même société au terme de sa vérification de comptabilité et qu’elle n’avait pas à transmettre d’éléments à décharge, tout en contestant que la vérification de la société holding ait pu faire émerger de tels éléments.

Elle indique que le litige concerne l’application de dispositions de droit interne qui ne constituent pas une aide d’État au sens de la réglementation européenne pour les particuliers qui en obtiennent le bénéfice, lesquels ne peuvent pas utilement invoquer la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

Elle considère que sa réponse reprend, point par point, l’ensemble des thématiques abordées par les contribuables dans leurs observations.

Elle écarte toute irrégularité de la procédure.

Sur ce,

Selon l’article L. 57, alinéa 1er, du livre des procédures fiscales, l’administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation.

Par renvoi de ce texte à l’article L. 11 et en application de l’article R* 57-1 du même code, le contribuable dispose d’un délai de trente jours, prorogeable sur sa demande de trente jours supplémentaires, afin de présenter des observations.

Selon l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales, l’administration est tenue d’informer le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s’est fondée pour établir l’imposition faisant l’objet de la proposition prévue au premier alinéa de l’article L. 57 ou de la notification prévue à l’article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande.

Il résulte de ces textes que l’administration fiscale ne doit communication, sur demande qui lui est faite, que des pièces sur lesquelles elle se fonde pour opérer un redressement et dont le contribuable, qui n’en est ni l’auteur ni le destinataire, n’a pas eu connaissance (Cass com., 10 avril 2019, n° 17-15.819) et il ne lui appartient pas de mettre à disposition du contribuable les documents qu’elle n’a pas retenus pour fonder les rectifications, afin de permettre à ce dernier d’apprécier si, parmi ces documents, figurent des éléments de nature à établir que l’impôt n’est pas dû (Cass com., 20 septembre 2023 n° 21-24.879).

De même, l’obligation de communication de l’administration fiscale ne s’étend pas aux informations détenues par ses différents services lorsque celles-ci sont librement accessibles à toute personne intéressée.

Par ailleurs, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne n’est pas applicable au présent litige, dès lors que l’impôt de solidarité sur la fortune n’entre pas dans le champ d’application du droit de l’Union.

En l’espèce, il y a lieu de constater que la proposition de rectification adressée le 6 septembre 2012 mentionne les dispositions légales et doctrinales applicables au litige, la jurisprudence y afférente et explicite les éléments fondant la décision, qui résultent tant du contrôle de la société Finaréa Défi Pme que des pièces relatives à la situation personnelle des contribuables.

Il n’en résulte aucune équivoque quant à l’information relative à l’origine précise et de la nature des documents sur lesquels l’administration fiscale s’est fondée.

En conséquence, le commentaire effectué par l’administration fiscale dans sa réponse aux observations des contribuables, rappelant l’origine des pièces qu’elle a utilisées, n’est pas de nature à rendre imprécise ou inexacte la présentation de celles-ci dans la proposition de rectification.

Ainsi, il y a lieu d’approuver la motivation du jugement sur ce point, en ce qu’il a retenu que les contribuables ont été correctement informés de la teneur et de l’origine des renseignements obtenus auprès des tiers et sur lesquels elle a fondé sa proposition.

Par ailleurs, il convient de relever à cet égard qu’il ne résulte d’aucun des textes susvisés que l’administration fiscale est tenue d’établir une liste des documents qu’elle a utilisés aux fins d’établir la proposition de rectification.

Cette proposition satisfait en conséquence aux exigences, notamment de motivation, qui résultent de l’article L. 57 susvisé, en ce qu’elle a permis aux contribuables d’exercer leur droit de contestation et de défense.

Par ailleurs, c’est en vain que les contribuables reprochent à l’administration fiscale de ne pas leur avoir communiqué l’entier dossier de vérification de la société holding.

En premier lieu, il incombait à l’administration fiscale de communiquer seulement les éléments recueillis lors de la vérification de la société holding et sur lesquels elle s’est appuyée lors de la rectification fiscale de la situation du contribuable.

En effet, il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, invoquée par les contribuables (arrêt Glencore du 16 octobre 2019, Aff. C-189-18), que : « Le principe du respect des droits de la défense, dans une procédure administrative telle que celle en cause au principal, n’impose donc pas à l’administration fiscale une obligation générale de fournir un accès intégral au dossier dont elle dispose, mais exige que l’assujetti ait la possibilité de se voir communiquer, à sa demande, les informations et les documents se trouvant dans le dossier administratif et pris en considération par cette administration en vue d’adopter sa décision ».

L’administration fiscale n’avait ainsi pas à communiquer aux contribuables les éléments que ceux-ci considèrent comme étant à décharge.

En second lieu, l’administration fiscale ne devait communiquer que les pièces obtenues des tiers ayant fondé la proposition de rectification et qui n’étaient pas accessibles aux contribuables. Elle justifie ainsi avoir transmis à ceux-ci, en suite de la demande formulée dès leurs premières observations (voir pièce n° 18 de l’administration fiscale) et avant la mise en recouvrement, les tableaux des actifs de la société holding 2050 au 30 juin 2009 et au 30 juin 2010, le rapport de gestion de la société Quatro immobilier gérance au 31 décembre 2009, le rapport de gestion de la société holding au 30 juin 2009, les contrats d’animation conclus avec les sociétés Topchair et Quatro immobilier gérance ainsi que le règlement intérieur du GIE (pièces n° 18 bis).

Les contribuables ne peuvent ainsi reprocher à l’administration fiscale de ne pas leur avoir communiqué les contrats d’animation des deux sociétés opérationnelles.

En outre, et comme l’a relevé le tribunal, dans leurs itératives observations sur réponse de l’administration fiscale, les contribuables ont demandé, sans plus de précision, la communication de l’intégralité des pièces évoquées dans la proposition de rectification ainsi que celle obtenues dans le cadre du contrôle fiscal de la société holding et du GIE Finaréa services.

L’imprécision de cette demande, par sa généralité, et les limites au devoir de communication de l’administration fiscale ne permettent pas de retenir que celle-ci ait fautivement refusé de répondre à une demande de communication si générale.

En raison de leurs souscriptions aux augmentations de capital de la société holding (société par actions simplifiée), les contribuables en sont devenus actionnaires. Ils ne soutiennent pas que la société holding ait été défaillante à leur égard, quant au respect du droit d’information attaché à leur qualité d’associés. Ils ne peuvent ainsi sérieusement soutenir qu’ils ne disposaient pas des documents sociaux de cette société, dont font partie notamment les bilans et rapports de gestion (dont la communication est préalable à la tenue de l’assemblée générale, ce que mentionnent au demeurant les rapports de gestion produits aux débats). Il en résulte qu’ils en avaient nécessairement connaissance lors de la proposition de rectification, ces documents étant en outre accessibles au public (conformément aux dispositions de l’article L 232-32 du code de commerce, en sa rédaction applicable).

En toute hypothèse, les contribuables ne font pas valoir qu’ils n’ont pas été en mesure de se procurer les documents librement accessibles utilisés par l’administration fiscale et, en conséquence et pour cette raison, d’en avoir demandé à celle-ci leur communication.

De surcroît, au regard des griefs plus particulièrement formulés en appel par les contribuables, il sera noté que si l’administration fiscale mentionne effectivement les rapports de gestion et bilans 2010 dans la proposition de rectification, c’est seulement pour faire état des participations prises par la société holding dans les deux sociétés opérationnelles. C’est par ailleurs essentiellement du rapport de gestion 2009, régulièrement communiqué, qu’elle indique déduire que l’investissement procède d’une stratégie de développement des associés historiques de la société Quatre immobilier gérance et Top chair.

Par ailleurs, le droit de veto dont disposait la société holding est mentionné dans le règlement intérieur du GIE Finaréa, régulièrement communiqué, et les conditions de représentation de la société holding au sein des sociétés opérationnelles sont également décrites dans ce même document, qui fait notamment état des gérants de participations au sein de la direction des participations, dont il décrit le rôle au sein des filiales des sociétés holding (p. 7 et 12).

Ce même document indique que ce GIE avait pour fonction de mettre à disposition de ses membres, dont la société holding faisait partie, les moyens nécessaires à la gestion fonctionnelle, opérationnelle et administrative des opérations menées par ses membres. Mis en relation avec le rapport de gestion de la société holding communiqué, qui ne mentionne aucune charge d’exploitation liée à l’emploi de personnel, ce règlement intérieur permettait à l’administration fiscale de déduire l’absence de moyens humains propres de la société holding.

En outre, dans la proposition de rectification, l’administration fiscale ne cite pas le pacte d’associés ayant été conclu, selon les observations adressées par les contribuables, au sein de la société opérationnelle. C’est en s’appuyant sur le caractère minoritaire de la participation de la société holding qu’elle indique que celle-ci ne pouvait prendre les décisions stratégiques concernant le fonctionnement et l’activité de la société opérationnelle. Il ne peut, dès lors, être fait grief à l’administration fiscale de ne pas avoir produit le pacte d’associés.

Dans la proposition de rectification, l’administration fiscale cite effectivement les statuts modifiés des sociétés opérationnelles mais n’en tire aucune conséquence fondant le redressement. Au demeurant, les statuts d’une société sont accessibles au public.

Dès lors, il y a lieu de retenir que l’administration fiscale a communiqué, en fonction des demandes des contribuables et avant la mise en recouvrement, les pièces sur lesquelles elle s’est fondée pour la rectification des droits litigieux.

Le grief tiré de la méconnaissance de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales n’est pas établi.

Par ailleurs, si l’administration fiscale est tenue, en application de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales, de motiver ses réponses aux observations, il y a lieu de retenir comme le tribunal, par des motifs de droit et de fait que la cour adopte, en considération de la teneur de la proposition de rectification et des observations faites par les contribuables sur la régularité et le fond de la procédure, que dans sa lettre du 26 janvier 2013, sur neuf pages, l’administration fiscale a repris systématiquement les éléments soulevés par les contribuables, en fonction des circonstances particulières de l’espèce et y a répondu.

Dans leurs conclusions d’appel, les contribuables reprochent particulièrement à l’administration fiscale de n’avoir pas répondu à leurs observations selon lesquelles, de manière incohérente selon eux, l’administration fiscale n’avait tiré aucune conséquence fiscale de la vérification de comptabilité de la société holding alors qu’elle avait procédé à leur redressement.

Dans la première lettre d’observations, adressée à la suite de la proposition de rectification et dans le délai qui leur était imparti par l’article L. 57 susvisé (prorogé à leur demande de trente jours), les contribuables se déclaraient en effet « surpris » de cette différence de traitement. Dans leurs observations complémentaires, adressées dans le même délai, ils faisaient valoir plus précisément que les conditions d’éligibilité des souscriptions à la réduction d’impôt ont été selon eux contrôlées dans le cadre d’un détournement de la procédure de vérification de la comptabilité effectuée auprès de la société holding.

Cependant, dans sa lettre de réponse, l’administration fiscale a rappelé précisément ces griefs, pour les rejeter explicitement, notamment en écartant toute application de la jurisprudence sur laquelle les contribuables avaient fondé leurs observations et en considérant que le service avait latitude d’utiliser, au soutien d’un redressement de droits d’enregistrement, les éléments recueillis dans le cadre d’une vérification de comptabilité.

Ainsi, la réponse de l’administration fiscale comportait les raisons suffisantes conduisant au rejet des observations des contribuables.

Dès lors, il y a lieu de considérer que la réponse de l’administration fiscale était valablement motivée et l’irrégularité invoquée de ce chef par les contribuables sera écartée.

Sur le bien-fondé de la rectification fiscale

À titre infirmatif, les contribuables soutiennent que la réduction d’ISF résulte de la loi et non d’une tolérance administrative. Ils rappellent qu’une holding animatrice, même minoritaire, participe activement à la détermination de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales, ce qui est différent d’une gestion opérationnelle.

Ils indiquent que la participation de la holding Finaréa Défi Pme dans la société Topchair date d’avril 2009 et que celle prise dans la société Quatro immobilier gérance date de juillet 2009. Elle soutient qu’en raison du pacte d’associés mis en place au sein de ces sociétés, aucune décision importante ou stratégique au sein de la filiale ne pouvait être prise sans son accord, ce qui caractère selon eux le rôle d’animation de la société holding.

Ils considèrent qu’il est suffisamment démontré que la société holding a joué un rôle actif au sein de la société opérationnelle.

À titre confirmatif, l’administration fiscale soutient que ne sont éligibles au dispositif de réduction d’impôt que les sociétés holding animatrices, c’est-à-dire qui participent activement à la conduite de la politique et au contrôle des filiales et qui, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, rendent des services administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers. Elle ajoute que l’animation doit être réelle et effective et non seulement potentielle.

Elle soutient que les contribuables ne justifient pas du rôle d’animation de la société holding et se prévalent de l’organisation des liens entre la société holding et les sociétés opérationnelles sans mentionner ni produire des éléments concrets.

Elle fait valoir que la participation de la société holding dans les sociétés Topchair et Quatro immobilier gérance est minoritaire et que les dirigeants de ces sociétés entendaient conduire la stratégie et le développement de leurs entreprises.

Elle considère que le pouvoir de blocage de la société holding – par usage d’un droit de veto qui ne concerne pas les décisions à la majorité simple – ne peut être assimilé à un pouvoir de conduite de la politique du groupe et que le droit d’information de la société holding, qui n’est pas extraordinaire pour un investisseur, ne suffit pas à conférer à la holding un rôle d’animation. Elle ajoute que le pacte d’associés confère de plus larges pouvoirs au président de la société opérationnelle.

Elle estime que les contrats d’animation conclus avec les sociétés opérationnelles cantonnaient l’intervention de la société holding à des missions de conseil stratégique, à la mise en place d’un contrôle de gestion et à un rôle d’assistance.

Elle fait état de ce que la société holding ne dispose d’aucun moyen propre, en termes de salariés et de matériel, que les pactes d’associés distinguent l’investisseur, soit la société holding, des entrepreneurs, qualifiés d’associés historiques, et que leur contenu établit que les dirigeants des sociétés opérationnelles demeuraient maîtres de leur affaire et conduisaient la stratégie de développement de celles-ci.

Elle estime que la convention d’animation limite le rôle de la société holding à du conseil stratégique ou à la mise en place et la réalisation de contrôle de gestion, ce qui ne caractérise pas une animation effective.

Elle considère que la société holding, qui ne dispose pas de moyens propres, ne poursuit qu’une activité de placements financiers.

Sur ce,

Il résulte de l’article 885-0 V bis du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008, que les contribuables qui souscrivent au capital d’une société constituant une petite ou moyenne entreprise (PME) exerçant exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion, au sens des lignes directrices concernant les aides d’Etat visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les PME (2006/C 194/02), peuvent bénéficier d’une réduction d’ISF, à concurrence de 75 % du montant de leur investissement.

L’instruction administrative 7-S-3-08 du 11 avril 2008 précise que la condition d’exclusivité de l’activité éligible est respectée lorsqu’une activité, a priori non éligible, est exercée à titre accessoire et constitue le complément indissociable d’une activité éligible qui demeure prépondérante.

Est assimilée à une société constituant une PME exerçant à titre prépondérant une activité éligible la société holding qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales constituant des PME exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale et se trouvant en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion, et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers (Com., 3 mars 2021, pourvoi n° 19-21.161).

En l’espèce, il est constant que les contribuables sont devenus actionnaires de la société holding, le 15 juin 2009, après la prise de participation de celle-ci dans le capital de la société Topchair (le 3 avril 2009), et pour leurs deuxième et troisième investissements (les 5 mai et 14 juin 2010), après la seconde prise de participation de la société holding dans le capital de la Topchair (le 21 janvier 2010) et la prise de participation au sein de la société Quatro immobilier gérance (le 29 mars 2010). Il y a lieu ainsi de constater que les contribuables ont pris part au capital d’une société holding qui détenait des participations au moment de leurs investissements, ce qui conduit à analyser l’éligibilité à la réduction fiscale sous la condition du rôle d’animation incombant à la société holding.

Les contribuables se prévalent de ce que la société holding a imposé aux fondateurs des sociétés opérationnelles un modèle de statuts-type, un contrat d’animation et un pacte d’actionnaires. Ils indiquent particulièrement que le processus de prise de décision au sein des filiales était aménagé de telle sorte qu’aucune décision importante ou stratégique ne puisse être prise sans l’accord de la société holding et qu’un plan stratégique a été établi avant même la présentation du dossier au comité d’investissement.

Toutefois, la mise en place de processus structurels de décisions impliquant la société holding au sein des sociétés opérationnelles ne peut permettre de considérer l’existence d’un pouvoir d’animation de la société holding que lorsque celui-ci s’exerce de manière effective.

Ce pouvoir implique ainsi la démonstration concrète d’une prévalence de la société holding dans la conduite des affaires de la société opérationnelle, ce qui se traduit tant par l’influence sur la structure de celle-ci, et particulièrement ses organes de direction, que sur les choix économiques qui y sont décidés.

Or, en l’espèce, comme le tribunal, la cour relève que le niveau de participation de la société holding au sein des sociétés opérationnelles, entre 40 et 35 % du capital de celles-ci, ne lui permettait pas d’exercer un contrôle de droit. Effectivement, la société holding ne pouvait notamment ni nommer ni révoquer les dirigeants sociaux, prérogative le plus couramment exercée par une société holding animatrice.

En outre, il ressort du pacte d’actionnaires de la société Topchair, produit par les appelants, que son fonctionnement reposait notamment sur un « conseil de direction », comprenant quatre membres et statuant à la majorité. Or, le président de la société en était membre de droit, la société holding disposait d’un représentant comme « membre investisseur » et les deux autres membres étaient désignés par la majorité des actionnaires.

Ainsi, en fonction du taux de participation minoritaire qu’elle détenait dans cette société, la société holding ne disposait pas d’une telle majorité et n’était pas en capacité de désigner à elle-seule les autres membres du conseil, et il ne peut être ainsi utilement soutenu qu’elle disposait du pouvoir d’imposer ses vues au conseil de direction sur toutes les décisions importantes des sociétés opérationnelles.

En outre, si la voix du représentant de la société holding était indispensable au sein du conseil pour certaines décisions, ce qui lui conférait une possibilité de blocage, ce droit ne lui confère pas, par nature, celui d’imposer une délibération au conseil.

De surcroît, il doit être relevé que le « conseil de direction » ne correspond à aucun organe des sociétés auquel le code de commerce ou le code civil reconnaît un pouvoir légal de décision en fonction de la forme sociale choisie (gérance, cogérance, directeur général, conseil d’administration…), de sorte que les décisions de ce conseil ne s’imposaient pas dans l’ordre juridique de la société opérationnelle.

Il n’est pas produit par les contribuables le pacte d’actionnaires de la société Quatro immobilier gérance.

Par ailleurs, la cour adopte les motifs du tribunal ayant apprécié les documents produits devant lui par les contribuables pour justifier, particulièrement mais en vain, du rôle animateur de la société holding.

En outre, les contribuables indiquent que la société Topchair, en application du contrat d’animation, devait adresser un plan d’affaires actualisé. Ce droit d’information reconnu à la société holding ne caractérise pas un rôle d’animation.

Il est fait état d’exigences que la société holding aurait imposé à sa participation dans la société opérationnelle, avant d’investir ou pour procéder à un second investissement dans la société Topchair. Toutefois, il n’est justifié ni de la teneur de ces exigences ni même que cet investissement soit intervenu en raison du respect de ces éventuelles exigences, ce qui ne saurait seulement résulter du fait que la société holding ait procédé aux investissements.

Les contribuables font état de l’intervention du représentant de la société holding dans le recrutement d’un salarié de la société opérationnelle lors d’un conseil de direction de cette société. Toutefois, le compte-rendu de ce conseil du 20 avril 2009 ne fait qu’illustrer le droit du représentant de la société de faire valoir son point de vue, qui n’est pas le seul exprimé, tandis que les décisions ont été approuvées à l’unanimité des membres.

Ils indiquent que des difficultés lourdes ont été identifiées au plan commercial pour cette société, dont il est fait état dans le rapport de gestion de la société holding du 30 juin 2010, qui mentionne l’intervention d’un « expert du réseau Finaréa ». Il n’est cependant pas justifié de la concrétisation de ces décisions, prises au sein de la société holding, au sein de la société opérationnelle. Ainsi, le fait que la société holding se livre à une analyse de la situation de la société opérationnelle et envisage l’envoi d’un expert en appui témoigne plus d’un acte positif de soutien et d’assistance que d’un acte animation.

Les contribuables font valoir que la société holding a participé aux conseils de direction de la société Quatro immobilier gérance. Sont produits les comptes-rendus des 11 décembre 2009 et 22 mai 2010. Toutefois, s’il en résulte que la représentation de la société holding au sein du conseil s’attache à vérifier et analyser l’état de la société opérationnelle et à conseiller les dirigeants dans leur action, il ne peut en être déduit que la société holding ait exercé une influence prépondérante sur le fonctionnement de la société.

Au demeurant, le caractère éligible de la société holding bénéficiaire du versement effectué par un contribuable doit s’apprécier à la date de ce versement, de sorte que les faits invoqués par les contribuables qui sont postérieurs au second versement sont inopérants.

Il ne résulte, ni du rapport de gestion, ni des bilans des actifs de la société holding que celle-ci ait été dotée de moyens humains propres, étant rappelé que le règlement intérieur du GIE précise que celui-ci avait pour objet « la réunion des moyens techniques et humains entre ses membres à l’effet d’optimiser la gestion fonctionnelle et opérationnelle de ses membres ». Ainsi, il résulte des éléments de la cause que le rôle d’animation attribué à la société holding reposait principalement sur la direction des participations et des gérants de participations, lesquels relevaient du GIE et non de la société holding.

L’accompagnement administratif qui résulte, en l’état du dossier, du recours par la société holding aux services du GIE ne suffit pas, lorsqu’il s’exerce sans contrôle effectif de la filiale opérationnelle, à caractériser un rôle d’animation.

En somme, les contribuables se prévalent essentiellement de l’usage par la société holding de son droit d’information, de contrôle de gestion et de conseil, de sorte que les actes d’animation qu’ils invoquent caractérisent en réalité ceux d’un investisseur dans une PME, qui vise à s’assurer de la pérennité de la valeur de ses participations, et non de l’animation d’un groupe. A cet égard, il convient de relever que la société holding ne détenait qu’une participation minoritaire dans deux sociétés opérationnelles, qui n’avaient aucun lien économique ou juridique entre elles.

Les contribuables ne justifient pas, dès lors, d’un pouvoir d’animation effectivement exercé par la société holding au sein des sociétés Topchair et Quatro immobilier gérance.

Dès lors, les investissements réalisés par les contribuables n’étaient pas éligibles au dispositif fiscal résultant de l’article 885-0-V bis du code général des impôts.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il en a déduit le bien fondé de l’imposition réclamée.

Sur les questions préjudicielles

Les époux [F] estiment que les rehaussements dont ils ont fait l’objet seraient contraires au droit de l’Union européenne.

Ils considèrent que l’avantage fiscal doit justement être ouvert pour des sociétés holding en phases préliminaires de développement, ce qui implique un décalage entre la levée des fonds et l’investissement dans les PME.

Ils indiquent que les rescrits concernant les sociétés Truffle et Partech doivent être produits par l’administration fiscale puisque les souscripteurs de ces sociétés se trouvent dans les mêmes conditions que ceux des holding Finaréa. A défaut, l’égalité devant la loi fiscale serait méconnue et il y aurait inégalité de traitement entre les PME dans lesquelles les holding ont investi.

Ils considèrent que pourraient ainsi être posées trois questions préjudicielles ci-avant exposées.

L’administration fiscale soutient que les dispositions critiquées relèvent du droit interne et non du droit européen et que l’avantage consenti aux contribuables ne constitue pas une aide d’Etat. Elle fait valoir que c’est la société cible et non la société holding animatrice qui doit être en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion.

Elle indique que l’appréciation du rôle d’animation de la société holding relève de chaque espèce et que la situation d’autres sociétés (Truffle et Partech) est sans incidence sur celle de la société holding litigieuse.

Elle considère que le renvoi préjudiciel n’a pas lieu d’intervenir puisque le litige concerne l’application d’un droit interne que le juge national peut tout à fait interpréter.

Sur ce,

Par décision du 11 mars 2008 la Commission européenne a répondu que la loi française TEPA n° 2007-1223 du 21 août 2007, dans sa partie relative à la réduction d’ISF pour les contribuables investissant dans une PME afin de leur permettre d’obtenir des financements nécessaires au démarrage de leur activité ou à leur développement, est constitutive d’une aide compatible avec le traité CE, en application de son article 87 (3).

Toutefois, la question relative à l’éligibilité d’un contribuable à la réduction fiscale reposant sur leur investissement dans les holdings animatrices ne détenant pas encore de participation relève de l’application par le juge national de l’article 885-0 V bis du CGI, sans nécessité de saisir la CJUE d’une demande d’interprétation de la décision de la commission européenne précitée.

En effet, la question posée n’impose ni d’interpréter des normes européennes ou d’apprécier la validité d’actes pris par la Commission. Elle trouve sa réponse dans l’interprétation d’un article du code général des impôts, commenté par une instruction administrative, et interprété par la Cour de cassation. La question posée n’est, dès lors, pas nécessaire à la résolution du litige.

De surcroît, et comme l’a retenu le tribunal, le rescrit individuel prévu par l’article L. 80 B, 1°) du livre des procédures fiscales ne peut être opposable à l’administration fiscale que par la partie qui l’a sollicité, tel n’étant pas le cas de la société holding, et ne constitue pas une norme fiscale lorsqu’elle n’est pas publiée, ce qui est le cas en l’espèce. Le rescrit ne peut être dans ces conditions assimilé à une aide d’Etat. Les deuxième et troisième questions ne sont ainsi pas nécessaires à la résolution du litige.

Sur les autres demandes

La demande de communication des rescrits Truffle et Partech ne peut prospérer puisque l’animation de la holding s’apprécie concrètement en tenant compte des pièces versées aux débats et la position fiscale prise à l’occasion de ces procédures distinctes n’est pas nécessairement transposable à la situation spécifique de la société Finaréa Equinoxe. Ainsi, comme l’indique l’administration fiscale, cette demande serait – en raison de la nature des rescrits – sans effet sur le présent litige.

En outre, la demande de communication sous astreinte n’est assortie d’aucune demande visant à permettre aux contribuables – dans l’hypothèse même où ces rescrits seraient produits – d’en tirer une quelconque conséquence procédurale ou de fond sur le présent litige. Cette demande ne saurait, dès lors, être considérée comme fondée.

Les contribuables, qui perdent en cette instance, en supporteront les dépens d’appel, au sens de l’article R* 207-1 du livre des procédures fiscales.

Par ailleurs, l’équité commande de les condamner à payer à l’administration fiscale la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions ;

Y AJOUTANT,

Condamne M. et Mme [F] à supporter les dépens d’appel;

Condamne les mêmes à payer au directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d’Azur et du département des Bouches-du-Rhône la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et rejette leur demande au titre des frais irrépétibles.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE