AFFAIRE : RG N° RG 21/01114 -

N° Portalis DBWB-V-B7F-FSIF

Code Aff. :

ARRÊT N° CJ / CG

ORIGINE :JUGEMENT du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT-DENIS en date du 15 Juin 2021, rg n° 20/00211

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

DE LA RÉUNION

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 14 DECEMBRE 2023

APPELANTE :

S.A.R.L. TRANS EXPRESS REUNION

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Nasser ZAIR, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

Monsieur [O] [M]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Isabelle MERCIER-BARRACO, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

Clôture : 5 juin 2023

DÉBATS : En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Octobre 2023 en audience publique, devant Corinne Jacquemin, présidente de chambre chargée d’instruire l’affaire, assistée de Monique Lebrun, greffière, les parties ne s’y étant pas opposées.

Ce magistrat a indiqué à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 14 décembre 2023 ;

Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Corinne Jacquemin

Conseiller : Agathe Aliamus

Conseiller : Aurélie Police

Qui en ont délibéré

ARRÊT : mis à disposition des parties le 14 décembre 2023

Greffier lors des débats : M^me Monique Lebrun

Greffier lors du prononcé par mise à disposition : Mme [F] [U]

* *

*

LA COUR :

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [O] [M] a été engagé par la S.A.R.L Trans Express Réunion, en qualité de Chef d’agence, suivant contrat à durée indéterminée à compter du 1er janvier 1992.

Son contrat a été transféré à la société Shipping express le 4 janvier 2001, puis à la S.A.R.L Trans Express Réunion à compter du 2 janvier 2018.

En son dernier état, M. [O] [M] percevait une rémunération mensuelle brute de 10 559,92 euros et occupait le poste de Directeur commercial.

Le 23 décembre 2019, M. [O] [M] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement avec mise à pied conservatoire puis licencié pour faute grave le 4 février 2020.

Contestant son licenciement et invoquant un harcèlement moral, M. [O] [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Denis-de la Réunion de diverses demandes indemnitaires.

Par jugement du 15 juin 2021 le conseil de prud’hommes a :

dit que le salarié n’a été victime d’aucun harcèlement moral ;

débouté le salarié de sa demande de nullité de licenciement ;

jugé que le licenciement du salarié est sans cause réelle et sérieuse ;

fixé le salaire de référence à la somme de 10 559,92 euros brut ;

condamné la société à verser au salarié :

137 278,96 euros au titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

21 119,84 euros bruts au titre d’indemnité compensatrice de préavis,

2 111,98 euros bruts au titre de congés payés sur préavis,

90 091,22 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans la transmission des documents de fin de contrat,

1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

ordonné à la société la remise des bulletins de salaire, et des documents de fin de contrat rectifiés et conformes à la présente décision ;

ordonné l’exécution provisoire dans la limite de 9 mois de salaire ;

condamné la société aux dépens.

La société a interjeté appel de cette décision le 23 juin 2021.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 26 mai 2023, la société requiert de la cour de :

déclarer le conseil de prud’hommes de Saint-Denis de la Réunion incompétent au profit du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis,

débouter M. [M] de toutes ses demandes, fins et conclusions contre la société,

à titre subsidiaire, juger que le licenciement repose sur les fautes graves invoquées à la lettre de licenciement et débouter M. [M] de toutes ses demandes fins et conclusions contre la société ;

à titre plus subsidiaire, juger que le licenciement était fondé sur une faute simple et débouter M. [M] de toutes ses demandes autres que celles relatives à l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents et à l’indemnité légale de licenciement ;

à titre infiniment subsidiaire, juger que la condamnation de la société au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne saurait être supérieure à 31 677 euros,

En tout état de cause,

au besoin, ordonner une mesure d’instruction et désigner un Expert graphologue avec mission habituelle et notamment de vérifier si les signatures figurant pour la Direction sur les documents litigieux émanent bien de M. [M] ;

débouter M. [M] de l’ensemble de ses demandes, notamment celles formulées dans le cadre de son appel incident ;

condamner M. [M] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Par conclusions communiquées par voie électronique le 2 décembre 2022, M. [O] [M] demande de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

jugé que le licenciement de M. [M] est sans cause réelle et sérieuse ;

fixé le salaire de référence à la somme de 10 559,92 euros brute ;

condamné la société à verser à M. [M] :

2 137.278,96 euros au titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

1 119,84 euros bruts au titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

2 111,98 euros bruts au titre de congés payés sur préavis ;

90 091,22 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans la transmission des documents de fin de contrat ;

1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

ordonné à la société la remise des bulletins de salaire, et des documents de fin de contrat rectifiés et conformes à la présente décision ;

condamné la société aux dépens ;

— infirmer le jugement rendu le 15 juin 2021, en ce qu’il a :

dit que M. [M] n’a été victime d’aucun harcèlement moral ;

débouté M. [M] de sa demande de nullité de licenciement ;

et statuant à nouveau :

— dire et juger nul le licenciement prononcé et condamner la société à la somme de 316 797,60 euros au titre de l’indemnité pour licenciement nul ;

Y ajoutant :

condamner la société à verser à M. [M], en sus de la somme de 137 278,96 euros, la somme supplémentaire de 68 639,48 euros, soit un total de 205.918,44 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

condamner la société à verser à M. [M] la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans la remise des documents de fin de contrat ;

ordonner la remise des documents de fin de contrat conformes ainsi qu’une astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt qui sera rendu ;

condamner la société aux entiers dépens et à la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel.

La clôture a été prononcée par ordonnance du 5 juin 2023 et l’affaire a été renvoyée à l’audience rapporteur du 9 octobre 2023 pour être plaidée.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu’aux développements infra.

SUR QUOI

Sur la compétence de la juridiction prud’homale :

La société fait valoir que M. [M] ne disposait pas de la qualité de salarié au sein de la S.A.R.L Trans Express Réunion, invoquant le caractère fictif du contrat de travail en l’absence de lien de subordination, elle invoque à ce titre la décomposition du capital social entre les membres de la famille de M. [O] [M], son pouvoir d’engager la S.A.R.L Trans Express Réunion, l’absence d’ordre, d’instruction ou de contrôle de la part de la société à son encontre, la détention et l’utilisation de la signature bancaire de l’entreprise, la prise de congés sans autorisation préalable ainsi que de la signature de document au nom de la direction.

M. [M] fait quant à lui valoir que sa qualité de salarié a toujours été reconnu par la société et soutient qu’il a toujours exercé sous la subordination de son employeur.

Le contrat de travail est caractérisé par trois éléments cumulatifs : la fourniture d’une prestation de travail, le versement en contrepartie d’une rémunération et l’existence d’un lien de subordination entre les parties.

L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à la convention, mais des conditions de fait dans laquelle s’est exercée l’activité. Le contrat de travail se caractérise par l’existence d’un lien de subordination dont il résulte que l’activité est exercée sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements.

Il appartient à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve. En présence d’un contrat de travail apparent, il appartient toutefois à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, M. [M] produit le contrat à durée indéterminée en date du 4 janvier 2001 établi avec la S.A.R.L. Shipping Express (pièce n° 22), le courrier de notification « du transfert de votre contrat de travail vers la S.A.R.L. Trans Express Reunion » (pièce n° 2), les bulletins de salaire de janvier 2017 à février 2020 (pièces n° 3 et 24) et septembre 2020 (pièce n° 40), le certificat de travail établi par la S.A.R.L. Trans Express Réunion pour la période d’avril 1991 au 29 février 2020 (pièce n°38), l’attestation Pôle Emploi indiquant une « durée d’emploi salarié du 1er janvier 1992 au 4 février 2020 » (pièce n° 37), ainsi que la notification de son licenciement (pièce n° 7).

La production de ces pièces crée ainsi l’apparence d’un contrat de travail et il incombe à la société d’en démontrer le caractère fictif.

La société soutient, en permier lieu, que M. [M] [O] est actionnaire à hauteur de 45% (25% en pleine propriété et 20% en nue-propriété) de la S.A.S. Nenuphar Investissement, qui est l’associé unique de la S.A.R.L. Trans Express Réunion (pièces n° 5 et 6 de la société).

La société considère que compte tenu de la décomposition du capital social dans l’entreprise familiale, la situation de M. [O] [M] est incompatible avec l’existence d’un vrai lien de subordination, que la gérance soit occupée par l’un de ses frères ou par son père.

Il convient cependant de rappeler, comme le relève M. [O] [M], qu’il n’existe aucune incompatibilité de droit entre la situation d’associé, même majoritaire, et celle de salarié.

Dès lors, le fait que M. [O] [M] soit l’associé égalitaire d’une société, elle-même associée unique de la S.A.R.L. Trans Express Réunion, ne fait pas obstacle à l’existence d’un contrat de travail.

En deuxième lieu, la société invoque une lettre de Pôle Emploi du 13 septembre 2011 informant la S.A.R.L. Shipping Express que M. [O] [M] ne relevait pas de l’assurance chômage (pièce n° 7), précisant dans ses conclusions que la situation de M. [O] [M] au sein de la S.A.R.L. Trans Express Réunion était restée exactement la même.

M. [O] [M] soutient, à raison, que le courrier dont se prévaut son employeur date de 2011 et ne concerne pas sa situation au sein de la société Trans Express Réunion.

D’autant que le courrier de Pôle Emploi précise que « cet avis donné sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, engage l’Assurance chômage dans la mesure où ['] le statut de l’entreprise ou celui de l’intéressé n’aura pas subi de modification depuis le jour où vous avez interrogé Pôle Emploi ».

Or, en l’espèce, le statut de M. [O] [M] a bien subi des modifications depuis la réception de ce courrier notamment le transfert de son contrat de travail vers la S.A.R.L. Trans Express Réunion en date du 2 janvier 2018 (pièce n° 2 / intimé).

Peu important dès lors que M. [O] [M] n’ait pas contesté cette décision de Pôle Emploi. L’avis émis par Pôle Emploi s’appliquant exclusivement à sa situation au sein de la société Shipping Express et non de la société Trans Express Réunion, pour lequel Pôle Emploi n’a pas rendu d’avis.

En outre, le fait qu’aucune nouvelle demande auprès de Pôle Emploi n’ait été faite par la suite, peu important les raisons qui ont motivé le choix des parties, est inopérant en l’espèce en ce qu’il ne rapporte pas la preuve des conditions de fait dans lesquelles s’est exercée l’activité de M. [O] [M], en particulier l’absence d’un lien de subordination.

De même, est inopérant à rapporter la preuve de l’absence d’un lien de subordination entre les parties le paiement ou non-paiement des cotisations chômages et charges salariales sur les bulletins de paie.

En troisième lieu, la société prétend que les fonctions de M. [M] [O] n’ont pas été exercées dans le cadre d’un lien de subordination. Au contraire, ce dernier aurait un pouvoir de décision au sein de la société qui relèverait davantage de la co-gestion.

D’une part, au soutien de son affirmation, la société précise aux termes de ses écritures que M. [O] [M] n’apporte aucun élément probant qui prouverait le contraire.

Or, sauf à inverser la charge de la preuve, c’est à la société que revient la charge de la preuve du caractère fictif du contrat de travail.

D’autre part, elle produit un mail du 21 novembre 2018 afin de démontrer le caractère directif de M. [O] [M] et la situation de co-gestion (pièce n°14).

Or, la lecture complète du mail ainsi produit ne démontre pas le caractère directif, ni la co-gestion de l’intimé dont se prévaut la société : « Nous avons des colis que OMF a été obligé d’envoyer par British à [L] pour ne pas avoir à payer le fret dans le vide pour cause de No Show.

Quand arrivera vendredi, ne le laissez pas dans les entrepôts à [Localité 3], ça risque d’engendrer des frais de magasinage exorbitant.

Par ailleurs nous avons en métropole des colis qui devaient être embarqués en Formule direct et qui ne peuvent plus être embarqués suite à l’embargo sur la Réunion.

Si l’embargo se termine au mieux vendredi, les colis prendront le vol de ce week-end avec un fort risque de débarquer et un effet d’entonnoir à la CCIR pour la livraison des colis.

Je propose que l’on envoie sur [L] jeudi via Corsair au plus tard, et cela nous permettra de mettre dans un même container le British et le Corsair et envoyer en bateau sur la Réunion ce week-end si le mouvement s’arrête ou le week-end prochain si ça continue.

L’entreposage d’un TC sur le terre plein du [Localité 4] même pour une semaine nous coûtera moins chère que les magasinages en métropole, ceux de [L] à plaisance et même ceux de la CCIR à la Réunion car même si les colis nous serons remis en retard ce qui ne sera pas notre faute le magasinage nous sera quand même facturé.

On facture au client toujours la formule direct et on se partage OMF/TER/TLX la plus values.

En plus nous pourrons livrer nos clients dans un délai très cours après les événements et gagner en confiance, et booster les saisons prochaines.

Dans l’attente de vos commentaires ».

D’autant que l’intimé produit en pièce n° 31 la suite des échanges, dans lequel M. R. M. refuse la proposition de M. [O] [M] : « On facture au client toujours la formule direct et on se partage OMF/TER/TLX la plus values : pas envisageable ». Ce à quoi l’intimé répond « ce n’était qu’une suggestion, c’est toi qui décides ».

Contrairement à ce qu’indique la société, il n’est pas incompatible pour un salarié, d’autant plus au regard de ses fonctions de Directeur commercial, de faire une préconisation à son dirigeant tout en indiquant « c’est toi qui décides ».

Ainsi cette formule ne permet pas à la société de prouver 'une co-gestion', mais au contraire démontre l’absence de pouvoir décisionnaire de M. [O] [M] dans la gestion de la société Trans Express Réunion.

Par ailleurs, la société ne peut soutenir dans ses écritures que « la proposition faite par Monsieur [O] [M] s’inscrit donc bien dans un rapport d’associés à la recherche de profits à se partager et non de salarié et cet échange relève davantage de relations entre associés dirigeant dans les faits ».

En effet, il ressort des pièces produites aux débats et il n’est pas conctesté que M. [M] exerçait ses missions en tant que directeur commercial (pièce n° 24 du salarié constituée des bulletins de paie indiquant dans « nature de l’emploi : directeur commercial » ; pièce n° 34 de la société), ce qui n’est pas contesté par les parties. Or, il relève notamment des missions d’un directeur commercial d’animer et de superviser une stratégie commerciale en vue d’accroître les ventes de l’entreprise et d’augmenter le chiffre d’affaires.

La société ne rapporte donc pas la preuve que M. [O] [M] serait intervenu en dehors de ses fonctions et aurait agi comme un dirigeant, en dehors de tout lien de subordination.

En quatrième lieu, la société soutient que M. [O] [M] décidait de ses congés sans devoir respecter les règles de demande d’autorisation.

Ainsi, elle affirme, d’une part, que M. [O] [M] s’absentait régulièrement pour des congés sans en informer quiconque au sein de la société et sans autorisation. Elle verse au débat, pièce n° 32, les relevés téléphoniques démontrant que des appels étaient passés de l’étranger sur les mois de février à juin 2018 et de juillet à novembre 2019. Elle rapporte la preuve, pièce n° 34, que la ligne téléphonique professionnelle était attribuée à M. [O] [M].

Toutefois, le salarié, qui ne conteste pas s’être déplacé à l’étranger, explique s’être déplacé à l’île [L] les week-ends, sur des périodes hors temps de travail.

Les relevés ne détaillant pas les dates et heures auxquelles ont été passé les appels téléphoniques, et au regard de la proximité avec l’île de [L], la société qui ne fait mention d’aucune date précise ne rapporte pas la preuve d’absences régulières sans autorisation de la part de M. [O] [M] laissant supposer que ce dernier travaillait en dehors de toute hiérarchie.

D’autre part, elle produit deux mails à l’appui de son affirmation selon laquelle M. [O] [M] se contentait d’informer le gérant de ses absences :

pièce n° 8 : mail du 7 mars 2018 de M. [O] [M] à M. I. M. « cette année, je prendrai mes congés du 09/07 au 14/08 inclus » ;

pièce n° 9 : mail du 12 avril 2019 de M. [O] [M] à un salarié de la société « J’ai téléphoné à Riaz mardi soir pour lui informer que je devais me rendre en métropole d’urgence. Donc je ne serai pas au bureau aujourd’hui et cela jusqu’au 30 avril inclus ».

Concernant les congés du 9 juillet au 14 août 2018, M. [O] [M] répond que cette demande n’a fait l’objet d’aucun refus mais ne pas les avoir toutefois pris, ce que ne conteste pas la société. Il produit à l’appui son bulletin de salaire (pièce n° 24) pour lequel aucune absence n’a été décompté sur cette période.

Concernant le second mail et ses congés d’avril 2019, M. [O] [M] explique avoir eu, préalablement à l’envoi de son mail, un accord verbal de sa direction, M. R. M., pour poser ses congés. D’autant que, comme le soutient l’intimé, ces jours ont été déduits de ses congés sur ses fiches de paie, ce qui démontre qu’ils ont été connus et acceptés par la direction (pièce n° 24).

Par ailleurs, l’intimé indique que le mail du 12 avril 2019 n’a pas été envoyé à un simple salarié de la société, comme l’indique l’appelant, mais au responsable administratif et financier, auquel il a fait également d’autres demandes écrites de congés qui ont été acceptées. Il produit à l’appui, en pièce n° 32, une demande de congés en date du 9 mai 2019 acceptée et signée par le responsable administratif et financier.

Il verse également au débat, en pièce n° 9, une demande de congés en date du 9 décembre 2019 adressée par mail pour la période du 23 décembre 2019 au 24 janvier 2020.

La société explique n’avoir jamais autorisé la prise de ces congés, ce qui n’a pas empêché M. [O] [M] de les prendre quand même, ce qui démontre bien que ce dernier se comportait comme un dirigeant.

Or, la cour relève que dans la lettre de licenciement adressée à M. [O] [M], l’un des griefs sur lequel s’est fondé la société pour le licencier est sa prise de congés sans validation préalable : « en particulier, nous avons récemment découvert que vous étiez en congés, sans que ceux-ci aient été dûment validés par la gérance de la société » (pièce n° 3 / appelante).

La société a donc exercé son pouvoir de sanction à l’égard de M. [O] [M] en considérant que ce dernier n’avait pas respecté ses obligations contractuelles en partant en congés sans autorisation, preuve de l’existence du lien de subordination existant entre M. [O] [M] et la direction de la société.

En cinquième lieu, la société affirme que M. [O] [M] décidait seul de ses conditions de travail, comme le ferait un dirigeant, notamment en décidant de son propre chef de déménager son bureau sur le nouveau site du [Localité 4], alors même qu’il avait un bureau sur le site de [Localité 5] où est géré l’exploitation commerciale aérienne dont il a la charge.

La cour relève que les faits invoqués datent de 2017 (pièce n° 33 du salarié), soit quand M. [O] [M] était encore salarié de la société Shipping Express. Aussi, les faits invoqués sont inopérants à rapporter la preuve de l’existence d’un lien de subordination.

Enfin, les mails produit démontrent que M. [O] [M] n’est pas, contrairement à ce qu’indique la société, à l’initiative du déménagement de son bureau. Plus encore, il ressort de la lecture de de ces échanges que M. [O] [M] devait rendre des comptes à sa Direction : « Merci de me dire, quand sera fait cette répartition commerciale, le mois de juin est déjà entamé. Actuellement, la situation est critique et les commerciaux laissés à eux même. » et n’avait pas de pouvoir décisionnaire sur les embauches au sein de son service « et l’embauche d’une assistante commerciale ne se fera qu’à partir du retour d’un chiffre d’affaires redressé », preuve de l’existence du lien de subordination existant entre M. [O] [M] et la direction de la société.

Concernant l’achat d’une chaise et de cinq meubles de bureau, pièce n° 11 de la société, il n’est pas démontré que M. [O] [M] aurait engagé la société autrement qu’à travers l’exercice de ses fonctions au regard du contexte spécifique de déménagement de son service.

En sixième lieu, la S.A.R.L. Trans Express Réunion soutient que M. [O] [M] était titulaire d’une procuration sur le compte bancaire de la société, pièce n° 13, ce qui démontre qu’il était hors de tout lien de subordination et exerçait un pouvoir de direction du fait des remboursements qu’il se serait autorisé grâce à l’utilisation de sa signature bancaire.

M. [O] [M] réfute les faits et rétorque, d’une part, qu’il ne disposait plus de procuration sur les comptes bancaires de la société depuis le 24 avril 2018, comme l’indique la pièce n° 13 versée par la société, et d’autre part que l’existence de cette procuration pouvait s’expliquer par ses fonctions de Directeur commercial et n’est pas en contradiction avec l’existence d’un lien de subordination.

Or, il est sans incidence qu’il existe ou non une procuration bancaire de M. [O] [M], dès lors que dans la lettre de licenciement qui lui a été adressée, l’un des griefs sur lequel s’est fondé la société est précisément l’usage de la procuration bancaire sur les comptes de la société pour le remboursement de ses propres factures : « Mais fait encore plus grave, nous avons lors des travaux de révision comptable découvert que ['] vous vous êtes remboursée vous-même, en abusant de la confiance du gérant. ['] vous avez vous-même réalisé votre propose remboursement, en vous servant de la procuration bancaire sur les comptes de la société » (pièce n° 3 / appelante).

Ce point établit que la société a exercé son pouvoir de sanction à l’égard de M. [O] [M] concernant ces faits.

En septième lieu, à l’appui de la reconnaissance du statut de dirigeant de fait de M. [O] [M], la société soutient que ce dernier signait pour la Direction de la société.

Toutefois, la société ne rapporte qu’un seul document, pièce n°29, qui correspond à un reçu d’espèce pour lequel M. [O] [M] aurait signé pour la comptabilité et pour la Direction. Cet élément ne démontre pas que M. [O] [M] aurait engagé la société en usant d’un éventuel pouvoir de direction et que la signature de ce reçu d’espèce outre passerait l’exercice de ses fonctions de Directeur commercial.

En dernier lieu, la société soutient que M. [O] [M] se tenait en dehors de la collectivité des salariés en choisissant d’utiliser des adresses électroniques personnelles.

Toutefois, les preuves sur lesquelles se fondent la société à l’appui de son affirmation datent de 2017 (pièces n° 33 de l’intimé et 12 de l’appelante). Or, à cette date M. [O] [M] était encore salarié de la société Shipping Express et non de la société Trans Express Réunion. Aussi, les faits ainsi invoqués sont inopérants à rapporter la preuve de l’existence d’un lien de subordination au sein de la société Trans Express Réunion.

Faute de produire le moindre élément tangible, la société échoue à démontrer l’absence de lien de subordination entre M. [O] [M] et le gérant de la société dans le cadre de ses fonctions salariées.

Aussi, le caractère fictif du contrat de travail de M. [O] [M] n’est pas établi et il s’en déduit que M. [O] [M] avait la qualité de salarié.

En conséquence, l’exception d’incompétence est rejetée .

Le jugement est donc confirmé en ce que le conseil de prud’hommes s’est déclaré compétent pour connaitre de ce litige.

Sur la rupture du contrat de travail :

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie son départ immédiat. L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Par ailleurs, selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur doit toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 4 février 2020 (pièce n° 7 / intimée), qui fixe les termes du litige, est ainsi rédigée : « Vous êtes en permanence en dehors du lien de subordination, ce que vous avez expliqué par le fait d’être actionnaire et d’être apparenté à la gérance.

En particulier, nous avons récemment découvert que vous étiez en congés, sans que ceux-ci aient été dûment validés par la gérance de la société.

De même, vous n’adressez vos arrêts maladie, qu’à partir du moment où vous constatez que votre salaire a été imputé des jours d’absences.

Mais encore plus grave, nous avons lors des travaux de révision comptable, découvert que :

— vous avez fabriqué des séries de fausses factures à l’entête de « Orange Exotik » ;

— que vous vous êtes remboursée vous-même, en abusant de la confiance du gérant.

Ces factures portent sur plusieurs milliers d’euros. Il s’agit en l’espèce de faux, usage de faux et escroquerie. Ces faits n’ont pas pu être constatés, car vous avez-vous-même réalisé votre propre remboursement, en vous servant de la procuration bancaire sur les comptes de la société. ['] Vous ne donnez aucune explication. Vous vous bornez à adopter une stratégie victimaire, consistant à accuser la direction de la société de motifs fallacieux.

Cette conduite met en cause la bonne marche du service.

Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave ».

Ainsi, les griefs évoqués dans la lettre de licenciement s’articulent autour de trois points :

— la prise de congés payés sans validation ;

— l’absence de transmission d’arrêt maladie ;

— la fabrication de fausses factures ayant donné lieu à des remboursements indus

Concernant l’absence de motivation suffisante

A défaut pour le salarié d’avoir formé auprès de l’employeur une demande en application de l’alinéa premier de l’article L. 1235-2 du code du travail, l’irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Il ne ressort pas des pièces du dossier qu’une demande ait été formulée en ce sens par M. [M].

Ce moyen n’est en conséquence pas fondé.

Concernant l’existence d’une faute et sa gravité

S’agissant du premier grief, il est reproché au salarié des faits d’insubordination caractérisés par la prise de congés sans validation préalable de sa direction.

La société soutient que M. [O] [M] est parti en congés du 23 décembre 2019 au 24 janvier 2020, soit pendant plus d’un mois, sans obtenir l’accord du gérant, mais également qu’il s’est absenté à plusieurs reprises sans information, ni autorisation pour se rendre hors département et notamment à [L] pour des raisons personnelles.

M. [O] [M] rétorque, d’une part, qu’aucun formalisme n’a jamais été imposé par la société en matière de demande de congés payés. Il explique ainsi que l’accord pour poser des congés pouvait être verbal par exemple.

A l’appui, il produit en pièce n° 8, un mail du 12 avril 2019 adressé au responsable administratif et financier, dans lequel M. [O] [M] informe « J’ai téléphoné à Riaz mardi soir pour lui informer que je devais me rendre en métropole d’urgence. Je ne serai pas au bureau aujourd’hui et cela jusqu’au 30 avril inclus ». M. [O] [M] précise que suite à cette autorisation verbale, ses absences ont bien été décomptées de ses fiches de paie (pièce n° 24) et n’a donné lieu à aucune difficulté bien qu’il n’y ait pas eu de demande préalable écrite, ni même d’autorisation écrite.

En l’espèce, la société n’apporte pas la preuve de l’existence d’une procédure mise en place au sein de la société pour les demandes d’autorisation d’absence.

D’autre part, concernant son absence du 23 décembre 2019 au 24 janvier 2020, M. [O] [M] verse au débat, en pièce n° 9, une demande de congés en date du 9 décembre 2019.

M. [O] [M] reconnait qu’aucune réponse ne lui a été faite suite à sa demande de congés mais précise également qu’il n’a reçu aucun refus de la part de sa direction pour prendre ces congés.

La société répond que dans son mail, M. [O] [M] précisait « attendre » la réponse mais que contrairement à ce qu’il indiquait, il est parti sans attendre de réponse.

Or, dès lors que l’employeur avait connaissance des dates de congés de M. [O] [M] depuis le 9 décembre 2019, ce qu’il ne conteste pas, en l’absence de réponse de sa part suite à cette demande de congés, il ne peut être reproché au salarié d’être parti sur cette période.

Enfin, concernant les absences régulières sans en information et autorisation préalable, la société verse au débat, pièce n° 32, les relevés téléphoniques démontrant que des appels étaient passés de l’étranger sur les mois de février à juin 2018 et de juillet à novembre 2019. Elle rapporte la preuve, pièce n° 34, que la ligne téléphonique professionnelle était attribuée à M. [O] [M].

Toutefois, le salarié, qui ne conteste pas s’être déplacé à l’étranger, explique s’être rendu à l’île [L] les week-ends, sur des périodes hors temps de travail.

Les relevés ne détaillant pas les dates et heures auxquelles ont été passé les appels téléphoniques, et au regard de la proximité avec l’île de [L], la société qui ne fait mention d’aucune date précise ne rapporte pas la preuve d’absences régulières sans autorisation de la part de M. [O] [M].

Le grief n’est en conséquence pas fondé.

S’agissant du deuxième grief, selon lequel M. [O] [M] adresserait tardivement ses arrêts maladie à la société, le salarié soulève la prescription des faits datant du 16 octobre 2019, soit plus de deux mois avant l’engagement de la procédure de licenciement en date du 23 décembre 2019 (pièce n° 5 / intimé).

Il produit notamment un mail du 16 octobre 2019, pièce n° 10, dans lequel M^me M. G., copie le gérant de la société, accuse réception des arrêts maladie de M. [O] [M] pour la période du 1er au 30 septembre 2019 et du 1er au 31 octobre 2019.

La société conteste la prescription soulevée au regard de la réitération des faits fautifs.

Si aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, « aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance », ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai.

En l’espèce, la société n’apporte aucun élément de preuve à l’appui des griefs qu’elle soulève à l’encontre du salarié, se limitant à préciser dans ses conclusions que M. [O] [M] « ne conteste ni les faits, ni les raisons pour lesquels il a fini par adresser les arrêts maladie ».

Elle n’apporte ainsi pas la preuve de la réitération d’un nouveau fait qui se serait déroulé moins de deux mois avant l’engagement de la procédure de licenciement de M. [O] [M].

Aussi, la prise en considération de ce fait est non recevable car prescrit.

S’agissant du troisième grief, la société fait valoir que M. [O] [M] a établi de fausses factures à l’entête de orange exotik qu’il se serait par la suite remboursé lui-même, abusant ainsi du gérant.

M. [O] [M] soutient que les faits sont prescrits car datant de 2018, soit plus de deux mois avant l’engagement de la procédure de licenciement en date du 23 décembre 2019 (pièce n° 5 / intimé).

Contrairement à ce que soutient la société, il est établi qu’elle avait bien connaissance des faits litigieux dès 2018. En effet, par mail du 4 septembre 2018 de M. R. M. adressé à M. [O] [M], (pièce n° 12 produite par le salarié), elle indiquait : « Je vais lancer dès demain les procédures de licenciement de la sarl TER à ton encontre pour faute grave (le courrier partant demain).

S’en suivront une série de procédures judiciaire à venir aussi bien à la réunion qu’à maurice sur TLX (pour ponction de sommes sur les comptes bancaires de la société sans PV d’assemblée et sans justifications administratives (frais bidonnés (factures de billets d’avion portant le nom de [M] [O] uniquement alors que deux personnes ont voyagés) ' entrainant la société dans un état de quasi faillite ».

Aussi, ce fait est prescrit.

Dès lors, la demande à la mise en 'uvre d’une mesure d’instruction par expert graphologue n’a pas lieu d’être ordonnée.

Le jugement sera dès lors confirmé en ce qu’il a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le harcèlement moral

Le harcèlement moral s’entend aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, d’agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Aux termes de l’article 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, lorsque survient un litige au cours duquel le salarié évoque une situation de harcèlement moral, celui-ci doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, l’employeur devant prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M. [O] [M] expose que son employeur lui aurait supprimé tout accès à ses outils de travail et ne lui aurait plus confié aucune tâche, jusqu’à procéder à son licenciement sous de faux motifs face à son refus de démissionner. Il fait état des faits suivants :

refus réitéré de la société de lui transmettre des codes permettant d’utiliser les outils informatiques utiles à ses fonctions de Directeur commercial,

absence d’intégration au système de communication interne, mis en place depuis 2019 au sein de la société,

absence de mise à disposition du matériel indispensable (ordinateur et téléphone) à l’exercice de ses fonctions,

avoir été évincé de toute mission depuis novembre 2018,

face à son refus de démissionner, la société aurait décidé de le licencier en se fondant sur de faux reproches.

Parmi ces faits, certains d’entre eux ne sont qu’allégués par M. [O] [M], qui ne verse à l’appui aucun élément permettant de les retenir au nombre des faits présentés laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il en est ainsi :

des faits relatifs au refus réitéré de la société de lui transmettre des codes permettant d’utiliser les outils informatiques utiles à ses fonctions de Directeur commercial, que rien ne vient documenter dès lors que les seules affirmations du salarié et le mail d’engagement de la société de lui fournir les codes d’accès de son adresse mail professionnelle au mois de juin 2017, alors même qu’à cette date M. [O] [M] n’était pas encore salarié de la société Trans Express Réunion, ne permettent pas de constituer un élément de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral.

des faits relatifs à l’absence d’intégration au système de communication interne, rien ne venant documenter les dires de M. [O] [M] en dehors de ses propres affirmations.

des faits d’éviction de toute mission depuis novembre 2018. Là encore, rien ne vient documenter les dires de M. [O] [M] en dehors de ses propres affirmations. D’autant que, comme l’a relevé les premiers juges, en tant que Directeur commercial il lui revenait d’organiser son travail.

Pour les autres faits, pris dans leur ensemble, ces éléments laissent supposer l’existence d’un harcèlement. Il incombe par conséquent à la société d’apporter les justifications nécessaires aux faits présentés et retenus afin de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement.

La société réfute toute situation de harcèlement.

S’agissant de l’absence de matériel, notamment téléphone et ordinateur, mis à la disposition de M. [O] [M] pour l’exercice de ses fonctions, la société s’en défend et objecte que les photos produites par le salarié en pièce n° 18 sont mensongères.

Ainsi qu’il a été retenu supra, et contrairement à ce qu’affirme le salarié, M. [O] [M] bénéficiait bien d’un téléphone portable (pièces n° 32 et 34).

Par ailleurs, la société rapporte la preuve de facture pour des achats informatiques (pièce n° 16) remboursés à M. [O] [M] (pièce n°15).

De plus, si M. [O] [M] affirme ne pas avoir pu disposer d’un ordinateur, la cour relève l’envoi de mails de M. [O] [M] (sans la mention « envoyé de mon Iphone », comme cela peut apparaitre sur d’autres envois de mails, exemple pièce n° 23), preuve qu’il disposait d’outils informatiques (pièces n° 9, 31, 50).

L’employeur démontre, par conséquent, qu’il n’a pas au moyen d’une absence de fourniture de moyens commis un acte de harcèlement à l’encontre du salarié..

Il ressort de tout ce qui précède que seule l’absence de réel et sérieux du licenciement est valablement opposé à l’employeur.

Toutefois, d’une part, il s’agit d’un fait unique, et d’autre part il est impropre en tant que tel à caractériser un harcèlement moral pendant la période d’exécution du contrat de travail.

En conséquence, faute d’établir l’existence de faits répétés caractérisant un harcèlement moral, M. [O] [M] sera débouté de sa demande en nullité du licenciement sur ce fondement.

Le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur les demandes indemnitaires

Les parties sont d’accord pour fixer le salaire de référence à la somme de 10 559,92 euros brut.

Concernant l’indemnité compensatrice de préavis

M. [O] [M] qui n’a pas exécuté son préavis, peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis.

M. [O] [M], qui avait une ancienneté supérieure à deux ans, peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire, soit la somme de 21 119,84 euros, outre 2 111,89 euros au titre de congés payés afférents.

La S.A.R.L Trans Express Réunion est condamnée à payer ces sommes et le jugement entrepris est en conséquence confirmé de ce chef.

Concernant l’indemnité légale de licenciement

L’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

Eu égard à son ancienneté de 28 ans et 3 mois, comprenant le délai de préavis de deux mois et au salaire moyen de 10 559,92 euros, l’indemnité légale de licenciement allouée à M. [O] [M] sera évaluée à 90 639,31 euros [(10 559,92/4 x 10) + (10 559,92/3 x 18) + (10 559,92/3 x 3/12)].

Mais dès lors que M. [O] [M] sollicite la confirmation de ce chef de jugement, la société sera condamnée à lui payer la somme de 90 091,22 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Concernant les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, M. [M], au vu de son ancienneté, peut prétendre à une indemnité comprise entre 3 mois et 19,5 mois de salaire brut.

Compte tenu de son âge (47 ans) au moment du licenciement, des circonstances de la rupture et de l’absence d’éléments concernant sa situation, il convient d’allouer à M. [O] [M] la somme de 70 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Si M. [O] [M] apporte la preuve d’un manqument de la société dans la remise des documents de fin de contrat, pour autant, le salarié ne fournit aucune pièce de nature à justifier qu’il a subi un préjudice susceptible d’être indemnisé.

La décision du conseil de prud’hommes qui a accordé des dommages et intérêts à titre de pour la remise tardive des documents sociaux sera donc infirmée, l’intéressé étant débouté de sa demande.

Sur la remise des documents de fin de contrat

Le jugement sera confirmé en qu’il a ordonné la remise au salarié des documents de fin de contrat rectifiés conformément à la présente décision.

En revanche, il n’y a pas lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte, M. [O] [M] étant débouté sur ce point.

Sur le remboursement des indemnité Pôle emploi

Par application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, il sera ordonné le remboursement par la société des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de 3 mois.

Le présent arrêt devra, pour assurer son effectivité, être porté à la connaissance de Pôle emploi, conformément aux dispositions de l’article R 1235-2 alinéas 2 et 3 du code du travail.

Sur l’exécution provisoire

Le présent arrêt n’étant susceptible d’aucun recours suspensif, il n’y a pas lieu à statuer sur son exécution provisoire.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le jugement déféré est confirmé sur la charge des dépens et la condamnation de la société à payer à M. [O] [M] la somme de 1 500 € titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société est également condamnée aux dépens d’appel et à payer au salarié la somme de 1.000 € des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe conformément à l’article 451 alinéa 2 du code de procédure civile,

Confirme le jugement déféré sauf sur le montant de la condamnation prononcée au titre dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et sur la condamnation de la S.A.R.L. Trans Express Réunion au paiement de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans la transmission des documents de fin de contrat ;

Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés :

Condamne la S.A.R.L. Trans Express Réunion, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [O] [M] les sommes de 70 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le licenciement abusif ;

Déboute M. [O] [M] de sa demande de dommages et intérêts pour retard dans la transmission des documents de fin de contrat ;

Y ajoutant,

Déboute M. [O] [M] de sa demande d’astreinte ;

Ordonne le remboursement par la S.A.R.L. Trans Express Réunion, prise en la personne de son représentant légal, aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à M. [O] [M] dans la limite de trois mois ;

Déboute la S.A.R.L Trans Express Réunion, prise en la personne de son représentant légal, de sa demande tendant à ordonner une mesure d’instruction et désigner un expert graphologue ;

Condamne la S.A.R.L Trans Express Réunion, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [O] [M] la somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la S.A.R.L Trans Express Réunion, prise en la personne de son représentant légal, aux dépens d’appel.

Déboute la S.A.R.L Trans Express Réunion, prise en la personne de son représentant légal, de sa demande au titre des frais irrépétibles d’instance ;

Le présent arrêt a été signé par Madame Corinne Jacquemin, Présidente de chambre, et par M^me Grondin, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La greffière, La présidente,