N° RG 24/05059 – N° Portalis DBVX-V-B7I-PXTQ

Décision du

Tribunal de Commerce de SAINT-ETIENNE

Au fond

du 11 juin 2024

RG : 2023f147

ch n°

S.E.L.A.R.L. SELARL [6]

C/

[E]

PROCUREURE GÉNÉRALE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 15 Mai 2025

APPELANTE :

La SELARL [6], MANDATAIRES JUDICIAIRES,

Mandataire Judiciaire, société d’exercice libéral à responsabilité limitée au capital social de 190.000,00 ', immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de SAINT-ETIENNE sous le numéro 830 000 451, représentée par Maître [K] [Y], agissant ès-qualité de Liquidateur Judiciaire de la SAS [11], société par actions simplifi ée à associé unique au capital social de 20.000,00 ', immatriculée’au Registre du Commerce et des Sociétés de SAINT-ETIENNE sous le numéro 751 828 013, dont le siège social est situé à [Adresse 10], nommée à cette fonction suivant Jugement du Tribunal de Commerce de SAINT-ETIENNE en date du 24 juin 2020.

Sis [Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentée par M^e Brice LACOSTE de la SELARL LACOSTE CHEBROUX BUREAU D’AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 1207

INTIMES :

Monsieur [T] [E],

né le [Date naissance 4] 1973 à [Localité 15]

de nationalité française,

demeurant [Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par M^e Malik NEKAA de la SELARL NEKAA ALLARD, avocat au barreau de LYON, toque : 476

Et

M^me LA PROCUREURE GÉNÉRALE PRES LA COUR D’APPEL DE LYON

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Prise en la personne de Monsieur Romain DUCROCQ, avocat général

******

Date de clôture de l’instruction : 21 Janvier 2025

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 06 Février 2025

Date de mise à disposition : 10 avril 2025 puis prorogé au 15 Mai 2025, les parties ayant été avisées.

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Sophie DUMURGIER, présidente

— Aurore JULLIEN, conseillère

— Viviane LE GALL, conseillère

assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport,

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Sophie DUMURGIER, présidente, et par Céline DESPLANCHES, greffiere, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS [11] avait pour activité la fabrication et la pose de tout élément de menuiserie, bois, aluminium, métallique, d’éléments de fermeture, ouverture, surveillance et confort destinés principalement à l’équipement de la maison. M. [T] [E] en était l’associé unique et le président depuis une décision de la collectivité des associés du 10 septembre 2012.

Par jugement du 19 février 2020, le tribunal de commerce de Saint-Étienne a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société [11] et a désigné M. [O] [H] en qualité de juge-commissaire et la SELARL [6], prise en la personne de Me [K] [Y], en qualité de mandataire judiciaire.

La date de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 19 février 2020.

Par jugement du 24 juin 2020, le tribunal de commerce de Saint-Étienne a converti la procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société [11] en liquidation judiciaire, a autorisé la poursuite exceptionnelle de l’activité jusqu’au 31 juillet 2020 et a désigné la SELARL [6], prise en la personne de Me [K] [Y], en qualité de liquidateur judiciaire.

Par ordonnance du 19 octobre 2020, le juge-commissaire a désigné le cabinet [7], en la personne de M. [Z] [F], en qualité de technicien aux fins d’analyse des flux financiers et de la comptabilité de la société [11].

M. [F] a rendu son rapport définitif le 4 novembre 2021.

Par acte introductif d’instance en date du 16 février 2023, la SELARL [6], en sa qualité de liquidateur judiciaire, a fait assigner M. [T] [E] devant le tribunal de commerce de Saint-Étienne en responsabilité pour insuffisance d’actif et aux fins de prononcé d’une sanction.

Par jugement contradictoire du 11 juin 2024, le tribunal de commerce de Saint-Étienne, a :

rejeté la demande de la SELARL [6], agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [11] tendant à voir condamner M. [T] [E] au paiement de l’insuffisance d’actif de la procédure de liquidation judiciaire de la société [11],

rejeté la demande de la SELARL [6], agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [11] tendant à voir condamner M. [T] [E] à une mesure de faillite personnelle,

dit n’y avoir lieu à une condamnation au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire, en ce compris les frais liés à la désignation et à l’établissement du rapport par le technicien.

Par déclaration reçue au greffe le 20 juin 2024, la SELARL [6], ès qualités, a interjeté appel de ce jugement portant sur l’ensemble des chefs de la décision expressément critiqués.

***

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 17 janvier 2025, la SELARL [6], ès qualités, demande à la cour, au visa des articles L. 227-6, L. 651-1 et suivants, L. 653-4 et suivants et R. 661-1 du code de commerce ainsi que des articles 514 et suivants et 700 du code de procédure civile, de :

infirmer le jugement entrepris par le tribunal de commerce de Saint-Étienne du 11 juin 2024, en toutes ses dispositions, notamment en ce qu’il a :

rejeté la demande de la SELARL [6], agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [11], tendant à voir condamner M. [T] [E] au paiement de l’insuffisance d’actif de la procédure de liquidation judiciaire de la société [11],

rejeté la demande de la SELARL [6], agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [11], tendant à voir condamner M. [T] [E] à une mesure de faillite personnelle,

dit n’y avoir lieu à une condamnation au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de la liquidation judiciaire, en ce compris les frais liés à la désignation et à l’établissement du rapport par le technicien.

Et statuant à nouveau,

déclarer recevable et bien fondé son appel,

rappeler que M. [E] est dirigeant de droit de la société [11],

1. Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

retenir l’existence de fautes graves de gestion à la charge de M. [E] et non de simples négligences,

retenir l’existence d’un préjudice dont le liquidateur judiciaire peut se prévaloir au nom de la collectivité des créanciers de la procédure collective,

retenir un lien de causalité entre les fautes de gestion commises et le préjudice subi par la collectivité des créanciers,

En conséquence,

condamner M. [E] à verser à la SELARL [6], représentée par Me [K] [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [11], la part de l’insuffisance d’actif ressortant de la liquidation judiciaire de la société [11], correspondant au préjudice dont il est l’auteur, laquelle est, en l’état, arrêtée à la somme de 1.397.256,31 euros, sauf à parfaire au titre de l’insuffisance d’actif,

Sur la faillite personnelle

retenir une faute de gestion à l’encontre de M. [E] qui n’a pas respecté l’intérêt social de la société [11] en n’agissant pas pour le recouvrement des créances intragroupe, favorisant des personnes morales dans lesquelles il avait des intérêts,

retenir une faute de gestion au titre de la tenue manifestement irrégulière de la comptabilité de la société [11], et en raison de la méconnaissance du principe comptable de prudence, outre le caractère insincère des comptes,

retenir la faute de poursuite d’une exploitation déficitaire, qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale,

retenir une abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure ce qui a fait obstacle au bon déroulement de celle-ci,

En conséquence :

condamner M. [E] à la faillite personnelle pour une durée qui ne saurait être inférieure à 10 ans.

En tout état de cause,

débouter M. [E] de l’intégralité de ses demandes, fins, moyens et prétentions contraires,

condamner M. [E] au paiement de la somme de 10.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner M. [E] aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris les frais liés à la désignation et à l’établissement du rapport par le technicien.

***

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 23 août 2024, M. [T] [E] demande à la cour, au visa des articles L. 641-9 et L. 653-4 du code de commerce, de :

confirmer le jugement entrepris et, y ajoutant, condamner le demandeur au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de 10 000 euros,

En toutes hypothèses,

A titre principal,

dire et juger que M. [E] n’a commis aucune faute de gestion dans l’exercice de ses fonctions de président de la société [11],

dire et juger que la faillite personnelle n’est pas justifiée à l’égard de M. [E],

A titre subsidiaire,

dire et juger que l’aggravation du passif de 281.576 euros n’est pas justifiée,

En tout état de cause,

réduire à de plus justes proportions les demandes de la SELARL [6],

condamner la SELARL [6] au paiement de la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner la SELARL [6] aux entiers dépens.

***

Le ministère public, par avis du 29 août 2024 communiqué contradictoirement aux parties, a conclu à l’infirmation de la décision déférée en raison de la commission par M. [E] de fautes de gestion, qui ont mené à une insuffisance d’actif au terme de la procédure de liquidation judiciaire.

À l’appui de sa position, il a fait valoir que :

M. [E] n’a produit les pièces comptables de la société [11] que pour les années 2016 à 2018, aucune autre comptabilité n’ayant été produite pour les exercices suivants étant rappelé que la liquidation judiciaire a été prononcée le 24 juin 2020, ce qui constitue une faute de gestion d’autant plus préjudiciable qu’elle empêchait de comprendre la gestion de la société avant la cessation des paiements,

le technicien désigné a constaté des avances en compte-courant faites au dirigeant ainsi que des créances sur d’autres sociétés dirigées par l’intimé qui n’étaient pas recouvrées dans les temps impartis, ce qui caractérise également une faute de gestion,

le technicien a constaté l’absence de déclaration et de paiement de la TVA collectée auprès de l’URSSAF et de la caisse Pro BTP alors que ces créances étaient exigibles, la comptabilité ne mentionnant pas les sommes dues ce qui la rend insincère,

ces fautes sont à l’origine de l’insuffisance d’actif qui s’élève à la somme de 1.397.256,31 euros,

les premiers juges se sont fondés, à tort, sur l’analyse d’un comptable sollicité uniquement par M. [E] qui a agi de manière non contradictoire, se contentant des propos de l’intimé,

les demandes du liquidateur judiciaire sont conformes aux éléments du dossier et justifient la condamnation de M. [E] au paiement de l’insuffisance d’actif,

les fautes relevées par le liquidateur et le technicien démontrent une gestion manquant de sérieux, voire frauduleuse de la part de l’intimé qui a également refusé de coopérer avec les organes de la procédure, ce qui doit être sanctionné par une mesure de faillite personnelle de 10 ans.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 21 janvier 2025, les débats étant fixés au 6 février 2025.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, renvoi sera effectué à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur la demande en paiement au titre de l’insuffisance d’actif

A. Sur la qualité de dirigeant de M. [E]

La SELARL [6], ès qualités, fait valoir que :

l’intimé est demeuré président de la société [11] du 10 septembre 2012 à la liquidation judiciaire, de sorte qu’il en est dirigeant de droit,

l’intimé ne conteste pas cette qualité.

M. [E] ne fait pas valoir de moyens sur ce point.

Sur ce,

Il est retenu, ce qui n’est pas contesté par les parties, que M. [E] était l’unique dirigeant de la société [11] du 10 septembre 2012 jusqu’au prononcé de la liquidation judiciaire de cette dernière.

B. Sur le montant de l’insuffisance d’actif

La SELARL [6], ès qualités, fait valoir que :

l’intimé a systématiquement refusé de coopérer avec les organes de la procédure collective, entravant son bon déroulement notamment en refusant de communiquer l’intégralité des documents comptables nécessaires, en ne remettant pas la liste des créances ou des instances en cours, conduisant à la multiplication des recours en relevé de forclusion,

elle a sollicité en vain à plusieurs reprises, la communication des pièces comptables, ne recevant pas les comptes sociaux de l’année 2019, les grands livres 2019, les comptes clients de 2019, les factures à recouvrer et les devis ou bons de commande acceptés ainsi que les procès-verbaux de réception des chantiers terminés, ce qui ne lui permettait pas de bénéficier d’une image exacte de la situation financière de la société [11],

ce comportement explique les difficultés sur les chantiers justifiant la déclaration au passif d’indemnités par un certain nombre de clients de la société,

faute de communication des éléments nécessaires, elle n’a pas été mise en mesure de procéder au recouvrement des créances, malgré les relances faites,

le passif définitivement déclaré et vérifié s’élève à la somme de 2.103.336,97 euros,

les créances des sociétés [12] et [9] ont été définitivement admises par le juge-commissaire sans recours de l’intimé qui ne peut pas élever de contestation dans le cadre de la présente instance,

les protestations émises concernant la créance [12] ont déjà été rejetées par le juge-commissaire dans le cadre des opérations de vérification du passif, l’ordonnance rendue n’ayant fait l’objet d’aucun recours et ayant autorité de chose jugée,

l’intimé qui se fonde sur les seuls grands livres de la société [11], en l’absence de factures, ne peut soutenir la nécessité de recouvrer la créance de la société [12] étant rappelé que ce marché a été résilié aux torts de la société liquidée,

s’agissant de la société [5], l’argumentation de M. [E] se fonde sur une comptabilité parcellaire et sur des pièces concernant des personnes morales différentes,

après recouvrement de la somme de 23.935,62 euros, l’insuffisance d’actif peut être fixée à la somme de 2.079.291,35 euros sauf à parfaire,

l’insuffisance est certaine en son principe.

M. [E] fait valoir que :

le liquidateur judiciaire n’a pas procédé au recouvrement des créances que possédait la société [11] à l’encontre des sociétés [12], [5] et [8],

le liquidateur a admis des déclarations de créances de ces sociétés qui étaient en réalité débitrices, alors qu’elles étaient contestées et infondées, accentuant le passif exigible et réduisant l’actif,

il a connu, suite à la liquidation de sa société et durant l’expertise judiciaire, un état dépressif sévère justifié par plusieurs certificats médicaux produits aux débats,

l’expertise de M. [R], fondée sur les explications et justifications qu’il n’avait pu donner en raison de son état de santé, et des documents comptables de l’exercice 2019, a remis en cause la date de cessation des paiements retenue par le technicien désigné,

l’expertise de M. [R] relève que des créances de la société [11] n’ont fait l’objet d’aucune action en recouvrement, alors que le mandataire disposait des éléments suffisants pour agir, notamment pour les créances de la société [5],

l’aggravation du passif relevée par le technicien est erronée au regard des éléments comptables de 2019 et 2020.

Sur ce,

Il convient de rappeler dans un premier temps que la présente instance ne peut revenir sur la date de cessation des paiements qui a été retenue par le tribunal de commerce pas plus que sur les créances qui ont été admises au passif puisque les décisions les concernant sont chacune définitive et ont donc autorité de chose jugée.

Si M. [E] entend se prévaloir de l’analyse fournie par M. [R], sans aucun mandat judiciaire, il convient d’emblée d’indiquer que ce dernier a bénéficié des éléments comptables des années 2019 et 2020 qui eux, n’ont pas été transmis à la SELARL [6] en sa qualité de mandataire judiciaire puis de liquidateur judiciaire, pas plus que dans le cadre de la mesure technique, contradictoire et judiciaire confiée à M. [F], mesure durant laquelle l’intimé a pu donner des explications.

Au regard de ces éléments, la présente cour ne peut envisager de modifier le passif qui a été définitivement admis par le juge-commissaire dans le cadre de la vérification des créances déclarées pas plus que la date de cessation des paiements et doit par contre envisager tous les éléments concernant les créances déclarées ainsi que les actifs recouvrés pour établir l’existence d’une insuffisance d’actif et son montant.

S’agissant de l’insuffisance d’actif, elle s’apprécie au jour où la juridiction statue.

Au terme des opérations de vérification, le passif de la société [11] est fixé à la somme de 2.103.226,97 euros.

S’agissant des créances des sociétés [12] et [9] que l’intimé entend contester, elles ont fait l’objet des vérifications nécessaires et les arguments présentés par M. [E] dans le cadre des contestations émises ont été rejetés par le juge-commissaire dont les décisions sont devenues définitives.

À titre superfétatoire, s’agissant de la créance de la société [12], il est constant que les contrats et marchés ont été résiliés aux torts de la société [11] notamment en raison de l’existence de désordres et de défauts d’exécution de ses obligations contractuelles, étant rappelé que la somme admise au passif est fixée à 322.066,63 euros.

Concernant la créance déclarée par la société [9], là encore, le juge-commissaire a rejeté les contestations élevées par M. [E] en sa qualité de dirigeant de la société [11], et a rendu une ordonnance d’admission au passif pour un montant de 47.415 euros le 3 mai 2021 qui n’a fait l’objet d’aucune contestation. Qui plus est, l’intimé pour à nouveau tenter de contester ce passif se fonde sur une partie des grands livres comptables 2019 qui n’ont jamais été communiqués à qui de droit, et ne peuvent à eux seuls, puisqu’ils ont été tenus uniquement par l’intimé et sont produits sans éléments pour les conforter, représenter la situation exacte de la société liquidée.

Enfin, concernant la société [5], l’intimé présente plusieurs arguments pour contester sa créance, tout en évoquant différentes sociétés dont les créances ont été admises au passif. Là encore, il est rappelé que la décision du juge-commissaire ayant admis cette créance pour la somme de 88.179,92 euros n’a pas été contestée par M. [E].

L’intimé ne saurait faire grief au liquidateur judiciaire de ne pas avoir entrepris des procédures de recouvrement à l’encontre des sociétés ayant déclaré leurs créances alors que les contrats avaient été résiliés aux torts de la société [11] et les sommes dues admises au passif de manière définitive.

La conservation par devers lui de certains éléments de comptabilité ne permettait pas non plus au liquidateur judiciaire de disposer d’éléments susceptibles de donner une image plus complète de la société, étant rappelé qu’il a été nécessaire qu’une mesure technique soit mise en 'uvre, durant laquelle M. [E] a conservé les documents dont il entend à présent se prévaloir.

Eu égard à ce qui précède, le passif déclaré et admis de manière définitive est fixé à la somme de 2.103.226,97 euros et les sommes recouvrées par le liquidateur judiciaire s’élèvent à 23.935,62 euros ce qui caractérise une insuffisance d’actif au terme de la procédure de liquidation judiciaire de 2.079.291,35 euros.

Sur l’existence de fautes de gestion à l’origine de l’insuffisance d’actif

La SELARL [6], ès qualités, fait valoir que :

l’intimé a commis sciemment une faute de gestion en ne recouvrant pas des créances contractées en 2016 et 2017 auprès des sociétés du groupe, privant la société liquidée de trésorerie alors qu’elle se trouvait déjà dans une situation délicate,

étant également dirigeant de la société [13] et de la SCI [14], M. [E] ne pouvait ignorer que ces deux sociétés n’avaient ni l’intention ni la capacité de s’acquitter des sommes dues à la société [11],

M. [E] ayant des intérêts dans ces deux sociétés, le délit de banqueroute est caractérisé,

l’intimé ne rapporte pas la preuve de ce que les créances auraient été soldées, les pièces versées ne venant pas démontrer l’existence d’une compensation,

l’intimé prétend ne pas avoir procédé au recouvrement pour poursuivre une compensation ultérieure avec une créance de loyers, ce qui a privilégié la SCI [14] au détriment de l’intérêt social de la société [11] et constitue une faute de gestion,

l’éventuelle créance détenue par la SCI [14] sur la société [11] n’était pas de nature à éteindre l’intégralité de la dette,

M. [E] ne verse pas aux débats les grands livres de la société [11] alors qu’il en fait état dans ses écritures, mais remet par contre les comptes annuels de la SCI [14] pour l’année 2020 qui n’ont pas de valeur probatoire, s’agissant d’une créance en compte courant qui ne démontre pas le recouvrement de la créance litigieuse,

la preuve du recouvrement de la créance sur la société [13] n’est pas rapportée en l’absence d’éléments relatifs aux transferts de fonds,

l’avis de M. [R] n’est fondé sur aucun élément contradictoire et uniquement sur les dires de l’intimé,

M. [E] a commis une faute de gestion par la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements de l’entreprise notamment en ne respectant pas le principe comptable de prudence quant à la dépréciation des créances anciennes et importantes des clients alors que ce principe est nécessaire pour que les tiers puissent apprécier la rentabilité et la solvabilité de la société,

l’existence de créances clients à recouvrer ne peut être prise en compte pour déterminer l’état ou non de cessation des paiements et ne pouvait donc justifier la poursuite de l’activité,

M. [E] avait connaissance des créances clients non recouvrées et ne peut mettre en avant la responsabilité de l’expert-comptable de l’époque,

ces créances avaient plus de trois ans fin 2018, ce qui démontrait l’impossibilité de les recouvrer,

les factures provisionnées en 2017 n’ont pas été envoyées aux clients de la société liquidée en 2018, de sorte que l’actif de celle-ci au bilan a été artificiellement majoré en 2017, permettant la poursuite abusive de l’activité déficitaire,

la situation de la société [11] était irrémédiablement compromise depuis le 31 décembre 2016 au plus tard, le passif ne faisant qu’augmenter à compter de cette date, ce qui explique le nombre important de créances déclarées au passif,

l’absence de déclaration et de règlement de la TVA et le retard dans le paiement des cotisations URSSAF et Pro BTP ont permis la poursuite abusive de l’activité déficitaire,

la condition de l’intérêt personnel n’est requise que dans le cas d’une faillite personnelle.

M. [E] fait valoir que :

aucune faute de gestion ne peut être caractérisée à son encontre, seules des négligences pouvant être éventuellement avérées,

suite à la liquidation judiciaire de la société, il a souffert d’une dépression sévère ce qui l’a empêché de participer à la procédure mais aussi à la mesure technique confiée à M. [F], et de remettre la comptabilité de l’année 2019 et d’expliquer ses modalités de gestion,

il a collaboré à la procédure dans la mesure de ses capacités,

il a missionné à ses frais un expert judiciaire pour compléter le rapport déposé par M. [F], notamment concernant l’année 2019,

la société [11] était locataire d’un immeuble détenu par la SCI [14] et lui versait des loyers et la créance qu’elle détenait à l’encontre de cette dernière lui permettait d’opérer par compensation, ce qui justifiait un recouvrement dans le temps et non immédiat, sachant que la créance sur la SCI a été recouvrée dans sa quasi-totalité ce qui montre que son appréciation était juste,

la créance de la société [11] à l’encontre de la société [13] a été intégralement réglée, comme en atteste l’expert [R] qui a eu accès aux comptes 2019,

les résultats comptables 2015, 2016, 2017 et 2018 de la société [11] indiquent une diminution progressive du résultat comptable mais un résultat courant systématiquement positif et il estime que le technicien a retenu à tort la date du 31 décembre 2017 pour la fixation de l’état de cessation des paiements, rien ne l’empêchant de continuer son activité au-delà et de recouvrer les créances clients,

l’expert [R] a estimé que la société ne s’est trouvée dans une situation irrémédiablement compromise qu’en septembre 2019, de sorte qu’aucune poursuite abusive d’exploitation déficitaire ne saurait lui être reprochée,

aucune obligation ne lui était faite de déprécier les créances clients sur les exercices 2016 à 2018,

il revenait à l’expert-comptable de déterminer si les dépréciations étaient nécessaires, ce qu’il n’a pas fait,

il entendait recouvrer les créances en 2019, ce qu’a noté l’expert-comptable de l’époque dans l’annexe, et justifie l’absence de dépréciation des créances,

le bilan 2019 n’ayant pu être réalisé avant le rapport du technicien, il n’est pas possible d’apprécier les efforts de la société [11] pour procéder au recouvrement,

le tableau présenté par l’appelante « résultat courant réel » est fictif et ne tient pas compte de la réalité comptable de la société,

l’absence de documents comptables de l’exercice 2019 ne peut lui être reprochée, dès lors qu’il a missionné un expert-comptable qui n’a pu établir les comptes dans les temps, ce dernier mettant fin à la collaboration dans un contexte conflictuel,

il a missionné un autre cabinet comptable qui n’a pu intervenir immédiatement en raison du placement en redressement judiciaire de la société et de l’épidémie de COVID 19,

il a poursuivi la tenue de sa comptabilité seul,

l’expert [R] a retenu la régularité de la comptabilité de 2019 et l’anormalité de la situation de la TVA,

il a fait tous les efforts nécessaires pour sauver la société y compris en engageant des fonds personnels, ce qui montre que la poursuite de l’activité ne s’est pas faite dans un but personnel,

l’expert [R] a exclu tout détournement d’actif,

il déclare sur l’honneur l’absence de soustraction du moindre actif.

Sur ce,

L’article L651-2 du code de commerce dispose que : « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire concerne une association régie par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ou, le cas échéant, par le code civil applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et non assujettie à l’impôt sur les sociétés dans les conditions prévues au 1 bis de l’article 206 du code général des impôts, le tribunal apprécie l’existence d’une faute de gestion au regard de la qualité de bénévole du dirigeant.Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l’activité d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif. La somme mise à sa charge s’impute sur son patrimoine non affecté. Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à l’égard d’un entrepreneur individuel relevant du statut défini à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V du présent code, le tribunal peut également, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif. La somme mise à sa charge s’impute sur son patrimoine personnel. L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. »

L’article L.653-3 du code de commerce dispose que « I.-Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l’article L. 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ;

2° (Abrogé) ;

3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.

II.-Peuvent en outre, sous la même réserve, être retenus à l’encontre d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée ou d’un entrepreneur individuel relevant du statut défini à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V les faits ci-après :

1° (Abrogé)

2° Sous le couvert de l’activité ou du patrimoine visés par la procédure masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt autre que celui de cette activité ou de ce patrimoine ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de l’entreprise ou du patrimoine visés par la procédure un usage contraire à l’intérêt de cette entreprise ou de ce patrimoine à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou une entreprise dans laquelle il était intéressé, directement ou indirectement, ou un patrimoine distinct lui appartenant. »

Sur la faute de non-recouvrement des créances auprès des sociétés du groupe, contraire à l’intérêt social de la société [11]

La comptabilité de la société liquidée, discutée contradictoirement dans le cadre de la mesure technique ordonnée, démontre l’existence de prestations de service de celle-ci au profit de la SAS [13] et de la SCI [14], étant indiqué que M. [E] était également le dirigeant de ces deux dernières sociétés.

Les deux parties sont en désaccord concernant la date de cessation des paiements de la société débitrice, étant indiqué que dans le jugement du 19 février 2020 ordonnant un redressement judiciaire, elle a été fixée provisoirement à cette même date, et que, par suite, la liquidation judiciaire de la société a été prononcée par jugement du 24 juin 2020 sans pour autant se prononcer sur une nouvelle date.

Il est rappelé que M. [F] a été nommé dans le cadre d’une mesure technique par ordonnance du juge-commissaire du 19 octobre 2020, notamment afin d’apporter à la juridiction consulaire les éléments nécessaires à la compréhension de la dégradation de la situation de la société [11], mais aussi afin d’aider à fixer la date réelle de la cessation des paiements.

Il ressort des éléments du rapport de M. [F] que, dans le cadre de cette mesure, M. [E] a pu bénéficier de plusieurs délais pour présenter ses observations par l’intermédiaire de son conseil suite à l’envoi du projet de rapport, mais qu’à aucun moment l’intimé ne lui a remis les éléments de comptabilité de 2019 et de 2020 qu’il n’a transmis qu’à M. [R], qui n’a pas été mandaté par le tribunal de commerce de Saint-Étienne et a agi uniquement sur les dires de l’intimé.

Dans ses conclusions, M. [F] a retenu une date de cessation des paiements au 31 décembre 2017, la cessation de paiement étant continue à compter de cette date. La majoration artificielle des produits d’exploitation de la société [11] faussait les résultats indiqués au bilan de cet exercice, de même que l’absence de déclaration et de paiement de la totalité de la TVA collectée.

En outre, la comptabilité était insincère entre les années 2016 et 2018 au regard de ces mêmes éléments, notamment en raison de l’importance du poste des créances clients à recouvrer.

Il convient en conséquence d’évaluer l’aggravation du passif entre la date du 31 décembre 2017 et la date du jugement d’ouverture de la procédure collective.

S’agissant de l’avis émis par M. [R], il ne peut qu’être écarté puisqu’il n’a pas tenu compte des absences de paiement de la TVA mises en évidence par le rapport de M. [F], et qu’il a tenu compte uniquement du journal des écritures comptables remis par M. [E] pour l’année 2019 et des dires de ce dernier, sans disposer pour autant des comptes de la société, ce qui ôte toute objectivité dans la gestion du dossier. Il n’émet ainsi aucune observation sur l’absence de paiement des cotisations sociales ou bien sur les conséquences de l’ancienneté des créances non recouvrées et des conséquences de cette situation.

La seule consultation de la comptabilité de la société [11], en dehors même de la lecture du rapport de M. [F], permet de constater des anomalies sur plusieurs plans.

Concernant les créances intra-groupe, il est relevé, qu’au 31 décembre 2018, la SAS [13] est redevable de la somme de 20.474 euros et la SCI [14] de la somme de 63.954 euros.

L’intimé prétend que ces sommes ont été réglées postérieurement à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire par le biais de compensations, ayant adopté une stratégie de long terme.

Or, ces deux dettes étaient anciennes, étant enregistrées en comptabilité en 2016 s’agissant de la SCI [14] et en 2017 s’agissant de la SAS [13].

En ne recouvrant ces créances que près de quatre ans plus tard, sans respecter la procédure collective en cours, et alors qu’aucun justificatif n’est versé aux débats à ce titre par M. [E], ce dernier a commis une faute de gestion en privilégiant l’intérêt social des deux autres sociétés qu’il dirigeait au détriment de l’intérêt social de la société [11] qui se trouvait d’ores et déjà en difficulté.

Il est constant en effet que, depuis l’année 2016, la société [11] ne payait plus les cotisations sociales dues à la caisse Pro BTP, laquelle a déclaré une créance de plus de 84.068 euros lors de la procédure collective.

M. [E] a entendu verser aux débats la comptabilité de la SCI [14] sur l’année 2020, or, celle-ci ne démontre aucune opération de compensation avec les loyers dus par la société [11], ce qui établit sa carence dans la gestion de la situation. De plus, les grands-livres de l’année 2019 de la société liquidée versés aux débats viennent confirmer l’absence de compensation des dettes alléguée, avec les deux autres sociétés de l’intimé.

Ce dernier ne peut affirmer avoir agi dans les intérêts de la société débitrice en pariant sur le long terme alors même que la trésorerie de celle-ci était négative et que cette société avait un besoin évident d’un fonds de roulement conséquent puisque les cotisations sociales n’étaient plus réglées et que la TVA collectée n’était plus reversée voire même non déclarée.

M. [E] qui prétend tout au plus à l’existence d’une négligence quant à l’absence de recouvrement de ses créances ne pouvait ignorer la situation de sa société dès 2016 et 2017, et se devait, même s’il était dirigeant de plusieurs entreprises, de différencier les intérêts de chacune.

Il ne pouvait favoriser les intérêts de ses deux autres sociétés au détriment de ceux de la société [11], cette situation étant d’autant plus préoccupante que l’absence de recouvrement venait in fine protéger son intérêt personnel.

Enfin, envisager, alors que la situation de la société se dégrade puisque les cotisations sociales ne sont plus payées, une soi-disant stratégie au long cours afin de réaliser des compensations entre les créances relève d’une faute de gestion au regard de l’urgence à mettre en 'uvre une gestion saine propre à sauvegarder les intérêts de la société [11].

Le défaut de recouvrement des créances entre les différentes sociétés dans lesquelles M. [E] avait des intérêts mais aussi des créances à l’égard des tiers n’a fait qu’augmenter le passif de la société [11].

En conséquence, la faute alléguée à l’encontre de M. [E] est caractérisée et ne relève pas d’une simple négligence mais bien d’une volonté de favoriser les intérêts de sociétés tierces au détriment de la société la plus en difficulté qui a été, in fine, placée en liquidation judiciaire.

Sur la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements

En matière de comptabilité, dix principes s’imposent à savoir : le principe de continuité d’exploitation, le principe d’indépendance des exercices, le principe des coûts historiques, le principe de prudence, le principe de permanence des méthodes, le principe d’importance relative, le principe de non-compensation, le principe de bonne information, le principe de prééminence de la réalité sur l’apparence et le principe de l’intangibilité du bilan d’ouverture.

Plusieurs principes n’ont pas été respectés dans l’établissement de la comptabilité de la société [11], ce qui a permis de donner une image fausse de sa situation financière.

L’examen des bilans comptables permet de relever plusieurs anomalies, reprises par M. [F] dans son rapport.

Le principe de prudence impose de s’intéresser aux créances détenues par une société sur des tiers, et à leur ancienneté. De fait, plus une créance est ancienne, plus les possibilités de recouvrement deviennent faibles. Il est alors nécessaire de déprécier ces créances afin de ne pas tromper les tiers sur la rentabilité de l’entreprise concernée.

L’intimé, s’appuyant sur l’avis de M. [R], prétend qu’il n’avait pas à déprécier les créances de plus de trois ans présentes dans sa comptabilité au terme de l’exercice 2018.

Toutefois, le maintien de ces créances sans dépréciation, représentant un montant total de 294.104 euros, vient augmenter fictivement les actifs de la société. M. [E] indique dans ses écritures qu’il entendait recouvrer en 2019 les créances les plus anciennes. Toutefois, aucune action positive n’a été mise en 'uvre, précipitant la déconfiture de la société [11] et l’intimé qui persiste à les mettre en avant ne rapporte pas la preuve de l’existence des mesures qu’il prétend avoir mises en 'uvre.

Il est également relevé, à juste titre, dans le rapport de M. [F] que la provision liée aux créances anciennes, indiquée en comptabilité en 2017, n’est pas soldée lors de l’exercice 2018, ce qui démontre l’inertie du dirigeant, alors que toute société, pour continuer à exercer, se doit de disposer des fonds nécessaires et ne peut consentir de crédits à ses clients sur de longues périodes, surtout si c’est au détriment des sommes dues au plan social ou fiscal.

Or, il est constant, dans la comptabilité de la société [11], que cette dernière présentait des déclarations de TVA collectée erronées et ne payait plus ses cotisations sociales, étant rappelé que la procédure de redressement judiciaire a été ouverte sur assignation de l’URSSAF.

La problématique de cette société était donc particulièrement ancienne et M. [E] ne peut prétendre à une simple négligence au motif qu’il ne disposait pas de compétences comptables spécifiques.

En tant que dirigeant, il lui appartenait de solliciter les conseils nécessaires mais aussi de s’assurer de la rentabilité de sa société, le principe de réalité prévalant sur le reste.

Toujours sur la question des provisions, celles-ci atteignaient un montant de 98.905 euros au terme de l’exercice comptable 2018, ce qui ne manque pas d’être préoccupant pour tout chef d’entreprise diligent. En dépit de ces éléments et de ses engagements, M. [E] est resté inactif et n’a pas entrepris de faire le nécessaire pour permettre à la trésorerie de la société liquidée de redevenir positive.

Ces différents éléments et manquements ont permis à la société [11] de bénéficier d’une apparence de rentabilité à l’égard des tiers alors même que la société se trouvait déjà en état de cessation des paiements.

La responsabilité de l’expert-comptable ne peut pas être invoquée pour exonérer le dirigeant alors que ce dernier n’était pas mandaté pour recouvrer les créances de la société liquidée, cette action relevant de la responsabilité du dirigeant, d’autant plus que dans le rapport relatif à l’exercice comptable de 2018, M. [E] a été alerté à ce sujet, mais n’a pas pour autant agi.

La reconstitution de la comptabilité réelle de la société [11] par le technicien démontre que cette dernière était dans une situation de cessation des paiements dès la fin de l’année 2017, en raison de la mauvaise gestion mise en 'uvre par l’intimé.

De plus, l’examen des différentes liasses fiscales et éléments de comptabilité établit qu’au terme de l’année 2016, la société [11] devait faire face à un passif conséquent évalué à 1.038.523 euros.

Face à l’ampleur de cette dette, la poursuite d’une activité sans recouvrer les sommes dues à la société [11], sans payer les cotisations sociales dues ainsi que la TVA collectée, ne pouvait qu’aboutir à la cessation des paiements de la société.

M. [E] ne peut prétendre avoir ignoré la situation qui était évidente au regard de l’importance des créances non recouvrées mais aussi du défaut de paiement des cotisations sociales.

Le fait qu’il ait investi de l’argent personnel dans la société est indifférent puisqu’il lui revenait d’agir le plus rapidement possible après l’expiration de la date de paiement indiquée sur les factures adressées aux clients pour procéder à leur recouvrement y compris forcé, si ces factures ont effectivement été adressées.

Or, sur ce point, l’intimé ne rapporte pas la preuve qu’il ait fait le nécessaire à un moment ou un autre, ou bien qu’il ait pris des mesures afin de s’assurer que les impayés ne le restent pas, la situation étant demeurée en suspens depuis l’année 2016.

L’absence de dépréciation des créances anciennes, tout comme le défaut de paiement des sommes qui étaient dues à la société [11] par les deux autres sociétés dirigées par M. [E], démontrent que ce dernier ne tenait pas compte de la réalité de la situation financière de la société liquidée et agissait à l’encontre des intérêts de cette dernière.

La seule lecture du bilan de l’exercice comptable 2016 établit que la société [11] n’était plus en mesure de faire face à son endettement.

Sur les exercices suivants, des artifices comptables ont été mis en 'uvre pour permettre de renvoyer une image de rentabilité de la société, ce qui n’a fait qu’aggraver sa situation, qu’il s’agisse des cotisations sociales impayées, d’impôts impayés, mais aussi de toutes les créances déclarées qui portent sur cette période et qui ont été admises au passif de la société, ce qui permet de retenir une augmentation du passif sur la période litigieuse à hauteur de 1.313.188,31 euros.

La faute de gestion alléguée à l’encontre de M. [E] est parfaitement caractérisée et son inaction depuis 2016, et plus encore après l’établissement du bilan de l’exercice 2018, ne peut être qualifiée de négligence puisque, dans le même temps, il s’assurait que ses deux autres sociétés ne réglaient pas les sommes dues à la société [11].

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la décision déférée sera infirmée dans son intégralité et il revient à la cour de statuer sur l’action en comblement de passif mais également sur l’éventuel prononcé d’une sanction à l’encontre de M. [E].

Sur le lien de causalité entre les fautes de gestion et l’insuffisance d’actif

La SELARL [6], ès qualités, fait valoir que :

les fautes de gestion de l’intimé ont nécessairement entamé et dégradé les disponibilités de la société [11],

l’absence de capacité à acquitter les charges courantes, notamment sociales et fiscales, a engagé des dépenses supplémentaires,

l’augmentation considérable du passif en présence de difficultés de trésorerie démontre la fuite en avant et le lien de causalité.

M. [E] fait valoir que les graves difficultés de la société [11] ne sont pas la conséquence de prétendues fautes de gestion, comme l’a rappelé l’expert [R].

Sur ce,

Les fautes de gestion caractérisées à l’encontre de M. [E] sont à l’origine de l’augmentation du passif de la société liquidée à compter de la date réelle de cessation des paiements.

En adoptant une gestion contraire aux intérêts de la société [11] et en poursuivant une activité déficitaire, M. [E] est directement à l’origine de l’augmentation du passif de la société.

Il était évident que, dès le 1er janvier 2017, la société rencontrait des difficultés financières puisque les charges courantes, notamment les cotisations sociales et fiscales n’étaient plus payées, et la société ne disposait d’aucune trésorerie immédiatement disponible.

L’absence de recouvrement des créances a encore aggravé cette situation.

La poursuite de l’activité, dans ces conditions et pendant plus de trois ans, entachée de fautes de gestion, est à l’origine de l’aggravation du passif tel qu’il a été décrit et calculé, et l’intimé est le seul responsable de cette situation en ayant méconnu volontairement et en dépit des avertissements donnés, l’intérêt social de la société [11].

Il convient en conséquence de se prononcer sur le passif devant être imputé à M. [E] en raison des fautes de gestion qu’il a commises et qui sont à l’origine de son aggravation.

E. Sur la demande de condamnation en comblement du passif

La SELARL [6], ès qualités, fait valoir que :

l’intimé doit être condamné au paiement d’une somme de 1.397.256 euros, correspondant à l’aggravation du passif durant la poursuite de l’activité déficitaire,

le versement personnel de l’intimé en compte courant est faible au regard du passif et de l’insuffisance d’actif,

la fuite en avant s’est poursuivie alors que la situation était irrémédiablement compromise depuis la clôture de l’exercice 2016.

M. [E] fait valoir que :

il a maintenu l’activité en engageant des fonds personnels ce qui démontre l’absence de poursuite abusive d’activité,

au regard de l’engagement de ses fonds personnels, les demandes en comblement de passif doivent être rejetées,

l’aggravation du passif retenue par le technicien apparaît erronée à la lecture des éléments comptables de 2019 et 2020 dont il ne disposait pas,

son état de santé et sa situation personnelle ont souffert de la liquidation judiciaire de sa société,

le quantum de la condamnation en comblement de passif doit tenir compte de la carence du liquidateur judiciaire dans le recouvrement de certaines créances, ce qui a diminué d’autant l’actif recouvré,

les débiteurs de la société [11] ont profité de la procédure de liquidation judiciaire pour déclarer des créances infondées.

Sur ce,

L’intimé prétend avoir réalisé des paiements en compte-courant et investi son argent personnel afin de maintenir l’activité de la société [11], oubliant que son incurie avait placé cette dernière en état de cessation des paiements.

Il ne peut aucunement s’appuyer sur les éléments comptables de 2019 et 2020 qui n’ont jamais pu être discutés contradictoirement devant le technicien mandaté dans le cadre judiciaire, et ce d’autant moins que ces éléments comptables ne peuvent qu’être erronés puisque ne tenant pas compte des principes de la comptabilité ni de la réalité financière de la société liquidée.

De plus, ces éléments n’ont jamais été remis au liquidateur qui aurait pu en faire usage. M. [E], qui prétend que des créances auraient pu être recouvrées en raison des éléments comptables ne peut prétendre avoir mis le liquidateur judiciaire en mesure de le faire en lui transmettant pas les éléments nécessaires, ce qui aggrave encore sa responsabilité.

En ayant poursuivi une activité déficitaire pendant plus de trois années, M. [E] a augmenté le passif de la société [11] à hauteur de 1.397.256 euros.

Il ne peut prétendre ignorer tout de la gestion d’une entreprise puisqu’il a été démontré qu’il gère deux autres sociétés qu’il a privilégiées au détriment de la société liquidée.

En conséquence, il doit être condamné à supporter une partie de l’insuffisance d’actif de la société [11], née de sa gestion fautive.

Eu égard à la situation de M. [E], il convient de le condamner à supporter le montant de l’aggravation de passif généré à hauteur de 50%, soit la somme de 698.628 euros, cette condamnation étant proportionnée à la nature des fautes commises mais également au patrimoine de l’intéressé.

II. Sur le prononcé d’une sanction personnelle à l’encontre de M. [E]

La SELARL [6], ès qualités, fait valoir que :

l’intimé a fait un usage contraire aux intérêts de la société [11] en n’agissant pas pour le recouvrement des créances intragroupe, favorisant la SCI [14] et la société [13], dans lesquelles il avait des intérêts,

il est défaillant à prouver qu’il n’a pas commis cette faute,

même à l’admettre, l’argument de l’intimé selon lequel les dettes étaient amenées à se compenser ne justifie pas d’une bonne gestion, notamment compte tenu du fait que le montant correspondait à 4 années de loyers, ce qui démontre la volonté de préserver la trésorerie de la SCI [14] au détriment de la créance détenue par la société [11] sur celle-ci,

aucun élément ne démontre la compensation,

l’intimé a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à l’état de cessation des paiements depuis l’exercice 2016 et la préservation de l’intérêt personnel de M. [E] est démontré puisqu’il a privilégié la trésorerie de ses autres sociétés,

M. [E] a tenu une comptabilité irrégulière comme cela a été retenu par le technicien, faussant l’image de la société, majorant artificiellement les produits d’exploitation en ne dépréciant pas les créances clients, sans oublier l’absence de déclaration et de paiement de la TVA collectée et le défaut de paiement des cotisations sociales,

l’intimé a tenu une comptabilité insincère et irrégulière et ne verse pas aux débats la comptabilité de 2019 dont il se prévaut pourtant,

M. [E] s’est abstenu volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, omettant sciemment de déclarer tous ses créances ainsi que les instances en cours, et n’a pas répondu sur ces difficultés lors des procédures de relevé de forclusion malgré différentes relances, sans oublier qu’il n’a pas transmis les éléments nécessaires concernant le recouvrement des créances.

M. [E] fait valoir que :

la société [11] étant locataire de la SCI [14] et lui étant redevable des loyers, les créances étaient amenées à se compenser, ce qui explique l’absence de recouvrement immédiat des sommes dues, ce recouvrement ayant eu lieu en 2019 et 2020, dans l’intérêt de la société liquidée, et il en va de même concernant la société [13],

il avait certes des intérêts dans ces deux sociétés mais cela lui permettait de procéder par voie de compensation concernant le paiement des créances,

aucune poursuite abusive d’une exploitation déficitaire ne peut lui être reprochée, l’absence de dépréciations, qui ne lui sont pas imputables, ne pouvant être retenue,

le liquidateur judiciaire ne démontre pas que la poursuite abusive d’exploitation s’est faite dans son intérêt propre,

concernant la tenue d’une comptabilité, il a été contraint de changer d’expert-comptable courant 2019 et a été bloqué ensuite par le Covid comme toutes les entreprises, mais a tenu personnellement sa comptabilité,

le principe de prudence n’impose pas de déprécier les créances chaque année, étant indiqué qu’il savait fin 2018 qu’il allait recouvrer des créances dès les mois suivants, de sorte que la dépréciation n’était pas nécessaire, l’ensemble ne pouvant caractériser la tenue d’une comptabilité irrégulière.

A. Sur les fautes de gestion reprochées au titre des articles L.653-3 et L.653-4 du code de commerce

L’article L.653-3 du code de commerce dispose que : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l’article L. 653-1 , sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ;

2° (Abrogé).

3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.

II.-Peuvent en outre, sous la même réserve, être retenus à l’encontre d’un entrepreneur individuel à responsabilité limitée ou d’un entrepreneur individuel relevant du statut défini à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V les faits ci-après :

1° (Abrogé)

2° Sous le couvert de l’activité ou du patrimoine visés par la procédure masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt autre que celui de cette activité ou de ce patrimoine ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de l’entreprise ou du patrimoine visés par la procédure un usage contraire à l’intérêt de cette entreprise ou de ce patrimoine à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou une entreprise dans laquelle il était intéressé, directement ou indirectement, ou un patrimoine distinct lui appartenant. »

L’article L.653-4 du code de commerce dispose que : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. »

Il convient d’apprécier si les griefs reprochés par la SELARL [6] à M. [E] sont caractérisés et constitutifs de fautes à savoir :

l’usage contraire à l’intérêt de la société [11] de son crédit et de son patrimoine, à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou une entreprise dans laquelle il était intéressé, directement ou indirectement, ou un patrimoine distinct lui appartenant, notamment au profit de la SCI [14],

la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait que conduire à l’état de cessation des paiements.

Sur l’usage contraire à l’intérêt social de la société [11] de son crédit et de son patrimoine pour favoriser une personne morale ou une entreprise dans laquelle le dirigeant était intéressé directement ou indirectement

Il est constant que M. [E] est le dirigeant des sociétés [14] et [13], lesquelles étaient débitrices de longue date à l’égard de la société [11].

L’intimé prétend ne pas avoir procédé au recouvrement des créances envers les deux autres sociétés au motif d’opérer des compensations par la suite, puisque la société liquidée était redevable d’un loyer à la SCI [14] et que la société [13] avait réalisé des travaux au profit de celle-ci.

Toutefois, les éléments financiers démontrent, qu’au 31 décembre 2018, la SCI [14] était redevable de la somme de 63.954 euros à la société [11], ce qui représente environ quatre années de loyers, le loyer mensuel versé par la société liquidée s’élevant à la somme de 1.440 euros TTC.

En ne procédant pas au recouvrement des sommes dues à la société [11] auprès de la SCI [14] dans laquelle M. [E] avait des intérêts et en continuant à payer les loyers dus mensuellement, l’intimé a fait un usage des biens de la personne morale liquidée contraire à ses intérêts et a privilégié la SCI [14] qui non seulement ne payait pas les sommes dues mais continuait à percevoir des loyers chaque mois. L’intimé, qui prétend avoir procédé par compensation entre les deux dettes, n’en rapporte pas la preuve.

De plus, M. [E], qui prétend avoir voulu opérer par compensation sur le long terme, n’ignorait nullement comme cela a été démontré, que la société [11] était en manque de trésorerie puisqu’elle ne réglait plus ses charges sociales et fiscales courantes. Par contre, elle payait son loyer en continu à la SCI [14] ce qui démontre qu’il a privilégié ses intérêts au détriment de ceux de la société liquidée mais également des autres créanciers, en protégeant son patrimoine.

Il a agi de même en ne payant pas les sommes dues par la société [13] qu’il dirigeait sur la période litigieuse et dans laquelle il avait des intérêts, au détriment de la société [11], empêchant volontairement cette dernière de recouvrer des actifs.

De plus, il ne pouvait agir de manière globale en considérant que les trois sociétés avaient les mêmes intérêts, cette attitude démontrant au contraire qu’il a confondu son intérêt personnel avec celui des trois sociétés concernées.

L’intimé ne peut se prévaloir d’aucune négligence dans la gestion des sociétés puisqu’il a continué, en dépit des avertissements de son expert-comptable à la fin de l’exercice 2018, à ne pas procéder au recouvrement des sommes dues à la société [11], aucune action n’étant engagée à la suite, la situation étant demeurée la même jusqu’au prononcé de la cessation des paiements et l’ouverture d’une procédure collective.

Au regard de ces éléments, la faute reprochée à M. [E] est constituée.

Sur la poursuite d’une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à l’état de cessation des paiements

Comme cela a été démontré dans le rapport rédigé, contradictoirement par M. [F], la date exacte de cessation des paiements de la société [11] est fixée au 31 décembre 2017. Il est constant que bien avant, cette société ne réglait déjà plus ses charges sociales et fiscales, ne déclarait plus la TVA collectée et ne la payait pas, et ne procédait pas au recouvrement des sommes qui lui étaient dues, qu’il s’agisse des entreprises dans lesquelles M. [E] avait des intérêts, ou bien des autres créances clients.

Les éléments comptables sont éloquents en la matière puisqu’une lecture attentive des bilans dressés par l’expert-comptable révèle que les créances clients n’étaient pas recouvrées depuis plusieurs années, et qu’aucune provision n’était passée en dépit de leur ancienneté. De plus, l’intimé n’a entamé aucune action à l’égard des débiteurs de la société [11], en dépit des engagements qu’il avait pris en la matière pour l’année 2019 auprès de son comptable qui l’avait averti à de multiples reprises de la difficulté et de l’importance du poste de créances clients.

En s’abstenant volontairement de recouvrer les sommes dues à la société [11] malgré les avertissements, de payer les cotisations sociales et fiscales pendant plus de trois ans, M. [E] ne peut prétendre avoir été négligent, mais a, au contraire, volontairement adopté un comportement de fuite en avant, au détriment de la société [11] mais surtout des créanciers de celles-ci, qui sont nombreux au regard du montant exact du passif.

De par son attitude, il a poursuivi une activité déficitaire qui ne pouvait que conduire à l’état de cessation des paiements de la société [11].

Au regard de ces éléments, la faute reprochée est constituée à l’encontre de M. [E].

B. Sur les fautes de gestion reprochées au titre de l’article L.653-5 du code de commerce

L’article L.653-5 du code de commerce dispose que : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d’administration d’une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

2° Avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3° Avoir souscrit, pour le compte d’autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l’entreprise ou de la personne morale ;

4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

5° Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

7° Avoir déclaré sciemment, au nom d’un créancier, une créance supposée. »

Il convient de vérifier si les griefs reprochés par la SELARL [6] à M. [E] sont constitués à savoir :

l’absence de coopération avec les organes de la procédure ayant fait obstacle à son bon déroulement,

la disparition de documents comptables, l’absence de tenue d’une comptabilité ou la tenu d’une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

Sur l’absence de coopération avec les organes de la procédure ayant fait obstacle à son bon déroulement

Sur ce point, la SELARL [6] démontre avoir sollicité à de multiples reprises l’intimé afin d’obtenir, notamment, la liste de ses créanciers mais aussi la liste des litiges en cours.

Un comparatif réalisé entre la liste des créanciers fournie et des litiges en cours rédigée par M. [E] et la réalité des déclarations de créances mais aussi des litiges en cours rapporte la preuve que l’intéressé n’a pas fait preuve de transparence.

Il est constant que la SELARL [6] a dû intervenir à de multiples reprises dans le cadre d’actions en relevé de forclusion engagées par de nombreux créanciers, dont certains disposaient de jugements condamnant la société [11] au titre de malfaçons.

La SELARL [6] verse aux débats les multiples relances adressées à l’intimé qui n’a pas répondu.

Ce dernier entend faire valoir que, suite au placement en liquidation judiciaire de la société [11], il a connu des difficultés de santé conséquentes qui l’ont empêché de participer à la procédure collective.

Toutefois, ces difficultés ne suffisent pas à qualifier l’absence de collaboration du dirigeant de simple négligence alors que le nombre de relances ne pouvait que l’inciter à se manifester et qu’il est par ailleurs constant que l’intimé a conservé par devers lui des éléments importants à savoir le journal comptable, qu’il a lui-même tenu, des années 2019 et 2020, et n’en a jamais fait part dans le cadre de la mesure contradictoire confiée à M. [F], se contentant par la suite de les donner à M. [R] pour obtenir un avis, non contradictoire, différent.

De plus, M. [E] a été assisté par son conseil dans le cadre de la mesure judiciaire technique contradictoire, et ne peut donc prétendre avoir été dans l’impossibilité de présenter ses observations.

L’attitude de M. [E] établit au contraire une volonté de ne pas coopérer avec les organes de la procédure et de laisser passer le temps, ce qui lui permettait de privilégier ses deux autres sociétés.

Ce positionnement ne pouvait qu’entraver le bon déroulement de la procédure collective en cours puisqu’il ne permettait pas au liquidateur de disposer de toutes les informations nécessaires à sa mission, comme le démontrent les multiples actions en relevé de forclusion, mais aussi de tous les éléments nécessaires pour connaître la situation exacte de la société et faire des propositions pour procéder à un éventuel recouvrement de créances.

Le rallongement voire le blocage de la procédure en raison de l’attitude M. [E] est manifeste. Le maintien de cette attitude dans le cadre de la mesure technique n’a pu qu’être contre-productif, le recours à un tiers, dans un cadre non contradictoire pour essayer de contrer l’analyse objective réalisée par M. [F] venant confirmer sa volonté de ne pas répondre de ses actes devant le liquidateur judiciaire.

Cette attitude, intentionnelle, permet de caractériser la faute reprochée à M. [E].

Sur la tenue d’une comptabilité irrégulière ou insincère

Il est rappelé que le rapport de mesure technique réalisé par M. [F] a démontré que l’état de cessation des paiements de la société [11] remontait au 31 décembre 2017, voire même avant, sans toutefois pouvoir dépasser le délai légal de 18 mois.

M. [E] qui a versé aux débats l’avis de M. [R], basé uniquement sur certains éléments comptables de 2019 et 2020 qu’il avait conservés et jamais transmis à M. [F] ni au liquidateur judiciaire, estime pour sa part que l’avis du technicien ne peut pas être pris en compte, puisqu’il n’avait pas à procéder à des provisions ou à des dépréciations concernant les créances anciennes et non recouvrées.

Or, il a déjà été établi que la comptabilité qui était tenue était insincère et présentait une image erronée de l’entreprise en augmentant de manière factice ces actifs, à savoir le poste des créances sur clients non recouvrées, mais aussi en raison du non-paiement des charges sociales et fiscales.

L’absence de dépréciation des créances anciennes non recouvrées précédemment retenue aboutit à la même conclusion, à savoir la tenue d’une comptabilité irrégulière puisque contraire aux principes comptables mêmes, notamment de prudence.

La dissimulation d’une partie de la comptabilité pendant la procédure collective, la tenue d’une comptabilité irrégulière puisque ne tenant pas compte de la réalité des charges, et insincère en raison de l’absence de dépréciation des créances non recouvrées et de mise en 'uvre de provisions, caractérisent la faute de tenue d’une comptabilité irrégulière.

M. [E] ne peut prétendre à l’existence d’une négligence puisqu’il a conservé les éléments comptables de 2019 et 2020 par devers lui volontairement, et avait été informé par son comptable de la problématique liée à l’ancienneté des créances sans réagir malgré ses engagements. Enfin, il était informé du défaut de paiement des charges sociales et fiscales et savait que la TVA collectée n’était pas déclarée.

Les avertissements donnés à l’intimé, non suivis d’effet, mais aussi sa propre attitude concernant les documents comptables excluent toute négligence.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, la faute reprochée à M. [E] est constituée.

Sur le prononcé d’une sanction

La SELARL [6], ès qualités, fait valoir que :

l’absence de coopération de l’intimé a eu des conséquences sur le déroulement de la liquidation et il reproche maintenant au liquidateur son manque de diligence alors qu’il en est responsable,

l’intimé est un dirigeant aguerri, à la tête de plusieurs sociétés.

M. [E] fait valoir que :

rien ne justifie une condamnation pour faillite personnelle pour une durée minimale de 10 ans,

compte tenu de ses efforts pour sauver la société, si une telle condamnation devait être retenue, elle ne saurait excéder trois ans,

il a 50 ans, de sorte qu’une sanction de 10 ans serait disproportionnée au regard de son avenir professionnel.

Sur ce,

Il convient de rappeler que les fautes suivantes sont constituées à l’encontre de M. [E] :

usage contraire aux intérêts de la société [11] du crédit et du patrimoine de celle-ci pour favoriser les intérêts d’une autre personne morale dans laquelle il avait des intérêts,

poursuite abusive d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait que conduire à l’état de cessation des paiements,

tenue d’une comptabilité irrégulière,

abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure constituant un obstacle au bon déroulement de la procédure collective.

Eu égard à la nature des fautes, une sanction ne peut qu’être prononcée à l’encontre de M. [E], celles-ci démontrant l’incapacité de ce dernier à gérer une société de manière saine, mais surtout à ne pas faire primer son intérêt personnel sur celui de la personne morale.

Il convient toutefois de tenir compte de la situation de celui-ci qui est âgé de plus de 50 ans et de ses possibilités d’insertion, limitées, dans le monde du travail.

Tenant compte de l’intégralité de ces éléments, il convient de prononcer à l’encontre de M. [E] une faillite personnelle pour une durée de 6 ans, sanction proportionnée eu égard à la gravité et la nature des fautes commises, mais aussi à la situation personnelle de l’intimé.

Sur les demandes accessoires

M. [E], condamné au titre de l’action en insuffisance d’actif et faisant l’objet d’une sanction personnelle de faillite, est condamné à supporter les entiers dépens de la procédure de première instance et d’appel.

L’équité commande d’accorder à la SELARL [6], ès qualités, une indemnisation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [E] est condamné à lui payer la somme de 5.000 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, dans les limites de l’appel,

Infirme dans son intégralité la décision déférée,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne M. [T] [E] à payer la somme de 698.628 euros à la SELARL [6], représentée par Me [K] [Y], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [11], au titre de l’insuffisance d’actifs,

Prononce à l’encontre de M. [T] [E], né le [Date naissance 4] 1973 à [Localité 15] une faillite personnelle d’une durée de 6 ans,

Déboute M. [T] [E] de l’intégralité de ses demandes,

Condamne M. [T] [E] à supporter les entiers dépens de la procédure de première instance et de la procédure d’appel,

Condamne M. [T] [E] à payer à la SELARL [6], représentée par Me [K] [Y], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [11], la somme de 5.000 euros à titre d’indemnisation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière La présidente