N° RG 22/02779 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OHW6

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 03 mars 2022

RG : 2020j103

ch n°

SARL à associé unique MIRACO

C/

[P]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 12 Juin 2025

APPELANTE :

La société MIRACO,

Société à responsabilité limitée,immatriculée au RCS de [Localité 12]-[Localité 11], sous le n° 831 996 020, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité en son

siège social.

Ayant son siège social [Adresse 4]

([Localité 8] [Adresse 10]

Représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

INTIME :

Monsieur [C] [P],

né le 1er août 1953 à [Localité 9] (71),

de nationalité française,

retraité

Domicilié [Adresse 7]

[Localité 1]

Représenté par M^e Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON, toque : 1106, avocat postulant et de M^e CHRISMENT Nicolas,avocat au barreau de CHALON SUR SAONE.

INTERVENANTES :

S.A. CAISSE D’EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE BOURGOGNE FRANCHE-COMTE

[Adresse 3]

[Localité 6]

Sur assignation donnée suivant exploit de la SCP [F], huissier de justice à DIJON le 6 septembre 2022

Représentée par M^e Pierre-yves CERATO de la SELAS IMPLID AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 768

Et

La SELARL ALLIANCE MJ,

représentée par Maître [H] [D] [R] et Maître [S] [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MIRACO, désignée à cette fonction par jugement du Tribunal de commerce de VILLEFRANCHE TARARE prononçant la résolution du plan de sauvegarde et ouvrant la procédure de liquidation judiciaire du 27 mai 2024.

sise [Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

******

Date de clôture de l’instruction : 11 Mars 2025

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 09 Avril 2025

Date de mise à disposition : 12 Juin 2025

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Sophie DUMURGIER, présidente

— Aurore JULLIEN, conseillère

— Viviane LE GALL, conseillère

assistées pendant les débats de Céline DESPLANCHES, greffière

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport,

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Sophie DUMURGIER, présidente, et par Céline DESPLANCHES, greffiere, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Emilaur était une société holding détenant 100 % du capital social de la société [O] [K], aujourd’hui dénommée [K] Agencement, ayant pour activité la conception et la présentation de présentoirs et banques d’accueil pour les grandes et moyennes surfaces et pour les magasins spécialisés.

Selon protocole du 13 juillet 2017 et avenant du 12 septembre 2017, la société Miraco s’est engagée à acquérir 19 600 actions sur les 20 000 composant le capital social de la société Emilaur, jusqu’alors détenues par M. [C] [P].

La cession a été réitérée par acte du 27 septembre 2017, au prix de 2 450 000 euros nets vendeur.

Ce prix a été payé à M. [P] au comptant, à hauteur de 1 871 250 euros, le solde de 50 000 euros lui revenant étant payable sous forme de crédit vendeur, payable en trois échéances, la première au 30 septembre 2018.

Le jour de la réitération de la cession, une garantie d’actif et de passif a été régularisée au terme de laquelle M. [C] [P] s’est engagé à garantir la société Miraco de tout préjudice subi par la cessionnaire dans la limite de 500 000 euros.

La bonne exécution du garant a été contre garantie par une garantie autonome à première demande consentie par la Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté à hauteur de 250 000 euros jusqu’au 31 décembre 2018, 167 000 euros entre le 1er janvier 2019 et le 31 décembre 2019 et 83 000 euros du 1er janvier 2020 au 31 janvier 2021, date d’expiration de la garantie.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 juillet 2019, la société Miraco a adressé à M. [P] une réclamation au titre de la garantie d’actif et de passif aux motifs que la relation commerciale avec la société Prosol Gestion, principale cliente de la société [K] Agencement, était fortement dégradée avant la cession, qu’il existait de nombreux mobiliers vendus avant la cession à la société Prosol Gestion présentant des défauts de conception et nécessitant leur réparation ou remplacement, que les indemnités de départ à la retraite de plusieurs salariés de la société [K] Agencement n’ont jamais été provisionnées et que les cotisation foncière des entreprises et imposition forfaitaire des entreprises de réseaux des exercices 2016 et 2017 n’avaient pas été payées, constituant des préjudices d’un montant total de 493 197,37 euros.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 31 juillet 2019, M. [P] a contesté l’ensemble des préjudices invoqués par la cessionnaire et la mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif.

Par courrier recommandé du 9 octobre 2019, la société Miraco a informé le conseil de M. [P] qu’elle mettait en oeuvre la garantie autonome à première demande à hauteur de 167 000 euros et a mis en demeure le cédant de lui régler le solde de la garantie d’actif et de passif à concurrence de 326 197,37 euros.

Elle informa ensuite M. [P], par lettre recommandée du 28 octobre 2019, en lui indiquant qu’elle procédait à la compensation prévue par l’article 6 de la garantie d’actif et de passif, entre le montant restant dû du crédit vendeur et la somme due au titre de celle-ci.

'

Par acte introductif d’instance du 22 janvier 2020, M. [C] [P] a fait assigner la société Miraco et la Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté devant le tribunal de commerce de Lyon, afin d’obtenir le paiement de la somme de 167 000 euros avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation, en réparation du préjudice subi du fait de la libération des fonds en connaissance d’une fraude ou d’un abus manifeste.

Par jugement contradictoire du 3 mars 2022, le tribunal de commerce de Lyon a :

— déclaré M. [P] recevable et bien-fondé en ses demandes,

— condamné la société Miraco à rembourser à M. [P] la somme de 167 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation, qu’elle a indûment perçue,

— condamné la société Miraco à payer à M. [P] la somme de 37 137,60 euros, avec intérêt au taux de 3,2 % l’an à compter du 30 septembre 2020 jusqu’à parfait paiement,

— débouté la société Miraco de toutes ses demandes, fins et prétentions,

— condamné la société Miraco à payer à M. [P] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [P] de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté,

— jugé que compte tenu des circonstances et de la nature de l’affaire, il n’y a pas lieu d’écarter l’exécution provisoire,

— condamné M. [P] au paiement d’une somme de 1 500 euros à la société Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté, au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Miraco aux entiers dépens, en ce compris les frais de la saisie conservatoire de créance.

'

Par déclaration reçue au greffe le 14 avril 2022, la société Miraco a interjeté appel de ce jugement portant sur l’ensemble des chefs de la décision expressément critiqués, sauf en ce qu’elle a débouté M. [P] de ses demandes formées contre la Caisse d’épargne et en ce qu’elle a condamné ce dernier au paiement d’une indemnité de procédure au profit de la banque, en intimant M. [P].

Par jugement du 12 mai 2022, le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de la société Miraco et a nommé la SELARL Alliance MJ représentée par Me [H] [D] [R] et Me [S] [Y], en qualité de mandataire judiciaire.

Par acte du 6 septembre 2022, M. [P] a assigné en intervention forcée la Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté.

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 13 septembre 2022, la SELARL Alliance MJ représentée par Me [H] [D] [R] et Me [S] [Y], en qualité de mandataire judiciaire de la société Miraco, est intervenue volontairement à l’instance.

Par jugement du 27 juin 2024, le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare a prononcé la résolution du plan de sauvegarde arrêté par jugement du 20 avril 2023 et a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société Miraco, en désignant la SELARL Alliance MJ, représentée par Me [H] [D] [R] et Me [S] [Y], en qualité de liquidateur judiciaire.

Par acte de commissaire de justice du 7 février 2025, M. [P] a assigné en intervention forcée la SELARL Alliance MJ, représentée par Me [H] [D] [R] et Me [S] [Y], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Miraco.

'

Au terme de ses dernières conclusions notifiées par voie dématérialisée le 10 février 2025, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens au soutien de leurs prétentions, la SELARL Alliance MJ, représentée par Me [H] [D] [R] et Me [S] [Y], ès qualités, demande à la cour, au visa des articles 1103, 1104, 1193, 1112-1, 1231-7, 1343-2, 1347 et 1348-2 du code civil et 699 et 700 du code de procédure civile, de :

— dire recevable et fondée son intervention en qualité de liquidateur judiciaire de la société Miraco par suite de la liquidation judiciaire de celle-ci, aux fins de reprise de l’instance,

Et, statuant sur l’appel à l’encontre de la décision n° RG 2020J00103 rendue le 03 mars 2022 par le tribunal de commerce de Lyon,

Y faisant droit,

— infirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :

' déclaré M. [P] recevable et bien-fondé en ses demandes,

' condamné la société Miraco à rembourser à M. [P] la somme de 167 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation, qu’elle a indûment perçue,

' condamné la société Miraco à payer à M. [P] la somme de 37 137,60 euros, avec intérêt au taux de 3,2 % l’an à compter du 30 septembre 2020 jusqu’à parfait paiement,

' débouté la société Miraco de toutes ses demandes, fins et prétentions,

' condamné la société Miraco à payer à M. [P] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' jugé que compte tenu des circonstances et de la nature de l’affaire, il n’y a pas lieu d’écarter l’exécution provisoire,

' condamné M. [P] au paiement d’une somme de 1 500 euros à la société Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté, au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamné la société Miraco aux entiers dépens, en ce compris les frais de la saisie conservatoire de créance,

— confirmer le jugement querellé en ce qu’il a débouté M. [P] de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté,

Et statuant de nouveau :

Vu les articles 1103, 1104 et 1112-1 du code civil,

— juger la mise en 'uvre de la garantie d’actif et de passif par la société Miraco le 9 juillet 2019 régulière et bien fondée,

En conséquence :

— débouter M. [P], de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de tout appel incident et notamment celle formulée :

' à titre de remboursement de la garantie de passif et d’actif à hauteur de 167 000 euros, outre intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

' au titre de la deuxième et de la troisième échéance du crédit-vendeur et des intérêts conventionnels attachés pour la somme de 37 137,60 euros, outre intérêts conventionnels de 3,2 % à compter du 30 septembre 2020,

' au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens de première instance et d’appel,

— condamner M. [P] à lui verser, ès qualités, les sommes suivantes :

' 289 059,77 euros au titre de son engagement de garantie souscrit le 27 septembre 2017,

' 220 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis en exécution de la garantie de passif et d’actif,

A titre subsidiaire :

— condamner, sur le fondement de la responsabilité de droit commun, M. [P] à lui verser, ès qualités, les sommes suivantes :

' 289 059,77 euros en réparation de la réticence dolosive dont il a fait preuve,

' 220 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices,

En tout état de cause :

— assortir la condamnation de M. [P] de l’intérêt au taux légal à compter du 9 octobre 2019 date de la première mise en demeure,

— juger que les intérêts échus par année entière se capitaliseront,

— débouter M. [P] et la Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté de toutes demandes, fins et conclusions plus amples et contraires,

— dire les autres parties en toutes hypothèses irrecevables en toute demande de condamnation à l’égard de la société Miraco et/ou son liquidateur, seule une créance pouvant être déterminée pour être ensuite fixée le cas échéant au passif,

— juger que toute demande d’intérêts postérieure au 12 mai 2022 (date de la procédure de sauvegarde ouverte au profit de la société Miraco) est irrecevable,

— condamner M. [P] à lui payer, ès qualités, la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les entiers dépens de 1ère instance et d’appel.

Au terme de conclusions récapitulatives notifiées par voie dématérialisée le 5 février 2025, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens au soutien de ses prétentions, M. [C] [P] demande à la cour de :

— débouter la SARL Miraco et la SELARL Alliance MJ, ès qualités, de leur appel principal et de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

— déclarer bien fondé son appel provoqué à l’encontre du jugement rendu le 3 mars 2022 par le tribunal de commerce de Lyon en ce qu’il a :

' débouté l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté,

' condamné au paiement d’une somme de 1 500 euros à la société Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté, au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’infirmer de ces chefs, le confirmer en son principe pour le surplus et y ajoutant :

— fixer sa créance au passif de la société Miraco à la somme de 218 157,79 euros (sauf mémoire), se décomposant comme suit :

' en principal : 167 000 euros,

' intérêts au taux légal à compter du 22 janvier 2020, date de l’assignation, jusqu’à parfait paiement,

soit jusqu’au 12 mai 2022, date d’ouverture de la procédure : 3 154,72 euros (sauf mémoire),

' paiement du crédit-vendeur : 37 137,60 euros,

' intérêts au taux de 3,2 % l’an à compter du 30 septembre 2020 jusqu’à parfait paiement soit jusqu’au 12 mai 2022, date d’ouverture de la procédure : 2 376,80 euros (sauf mémoire),

' article 700 du code de procédure civile : 5 000 euros,

' frais de procédure : 3 488,67 euros,

' signification assignation Miraco : 241,99 euros,

' signification assignation Caisse d’Epargne : 241,59 euros,

' saisie conservatoire Banque Populaire : 443,18 euros,

' saisie conservatoire Caisse d’Epargne : 443,18 euros,

' saisie conservatoire Crédit Agricole : 443,18 euros,

' frais de plaidoirie : 13,00 euros,

' frais signification avocat : 2,57 euros,

' frais signification jugement : 72,88 euros,

Et, statuant de nouveau,

— juger que la Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté a commis une faute qui engage sa responsabilité, l’obligeant à réparer le préjudice qu’il a subi,

— condamner la Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, à lui rembourser la somme de 167 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation, en réparation du préjudice subi du fait de la libération des fonds en connaissance d’une fraude ou d’un abus manifeste,

En tout état de cause,

— débouter la Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté et la SELARL Alliance MJ, ès qualités, de leurs demandes contraires,

— condamner la SELARL Alliance MJ, ès qualités, au paiement à son profit d’une somme de 8 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’une somme correspondant aux entiers dépens de l’instance, et dire que ces sommes seront employées en frais privilégiés de procédure,

— condamner la Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’appel provoqué.

Au terme de conclusions n°2 et récapitulatives notifiées par voie dématérialisée le 27 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens au soutien de ses prétentions, la Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté demande à la cour, au visa de l’article 2321 du code civil de :

— déclarer M. [P] mal fondé en son appel provoqué formé à l’encontre du jugement rendu le 3 mars 2022 par le tribunal de commerce de Lyon,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

' débouté M. [P] de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté,

' condamné M. [P] au paiement d’une somme de 1 500 euros à la société Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Et, statuant de nouveau,

— débouter M. [P] de l’ensemble de ses moyens, fins et prétentions,

— condamner M. [P] au paiement d’une somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 11 mars 2025, les débats étant fixés au 9 avril 2025.

SUR CE

Sur la mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif par la société Miraco

Selon les articles 1103 et 1104 du code civil, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable au litige, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, ils doivent être exécutés de bonne foi.

Aux termes de l’acte intitulé garantie d’actif et de passif signé par les parties le 29 septembre 2017, M. [P] s’est engagé à réparer l’entier préjudice subi par le cessionnaire-bénéficiaire ou les sociétés du fait de l’inexactitude des déclarations faites dans l’acte ou en cas d’inobservation de l’un quelconque des engagements qu’il contient, par le versement d’indemnités compensatrices correspondantes aux sociétés ou au bénéficiaire, selon le choix de ces derniers.

La SELARL Alliance MJ, ès qualités, prétend que la société Miraco justifie avoir subi plusieurs préjudices justifiant la mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif, reprochant au garant plusieurs manquements à ses engagements pris dans le cadre de la convention susvisée.

1. La dissimulation de la dégradation de la relation commerciale avec le principal client cédé, la société Prosol Gestion

L’appelante prétend, qu’aux termes des articles 1.11, 1.22, 1.23 et 1.24 de la garantie d’actif et de passif, M. [P] a pris des engagements relatifs aux contrats en cours et des engagements de sincérité auxquels il a contrevenu.

Elle fait valoir que M. [P] s’est ainsi engagé à porter à la connaissance de la société Miraco l’ensemble des informations sur l’activité de la société [K] Agencement, de nature à avoir un impact significatif sur la vie de l’entreprise, et n’a cependant fourni, à aucun moment, d’explication sur la chute vertigineuse du chiffre d’affaires réalisé avec la société Prosol Gestion, principale cliente cédée.

Elle lui reproche de ne pas avoir informé la société cessionnaire de ce que la société Prosol Gestion ne souhaitait pas que la société [K] Agencement demeure en état de dépendance économique, ni que l’activité avec ce principal client allait faire l’objet d’un appel d’offres très rapidement après la cession, avec comme condition préalable pour être retenu de remédier à la situation de dépendance économique dans laquelle se trouvait la société [K] Agencement, alors qu’il s’agit clairement d’évènements affectant les sociétés et/ou leur patrimoine et pouvant avoir un effet défavorable significatif sur les sociétés.

Elle estime que les attestations produites par l’intimé pour prouver qu’il a rempli son obligation de loyauté sont de pure complaisance, les témoins ayant des intérêts communs avec M. [P], ou des griefs à l’égard de la société Miraco.

Elle relève que M. [P] n’explique toujours pas la baisse vertigineuse du chiffre d’affaires réalisé par la société [K] Agencement avec la société Prosol Gestion postérieurement à la cession, attestée par l’expert-comptable de celle-ci, laquelle ne peut s’expliquer autrement que par l’existence d’événements antérieurs connus de M. [P], à savoir la volonté de la société Prosol Gestion de réduire l’état de dépendance économique de la société [K] Agencement à son égard.

Elle ajoute que l’intimé n’explique pas en quoi il aurait tenté de lutter contre cette situation et n’indique pas qu’il aurait averti la cessionnaire de l’impact de cette situation de dépendance sur le chiffre d’affaires de la société [K] Agencement, alors que ses écritures révèlent que la société Prosol avait, en 2013, « réexaminé les conditions de leur collaboration », ce qui est une information déterminante qui aurait dû être portée à la connaissance de la cessionnaire.

Elle affirme que la dissimulation de la dégradation de la relation commerciale vitale avec la société Prosol Gestion a conduit à plusieurs licenciements économiques et à la renégociation des concours bancaires, en estimant que la simple présentation du client à la société Miraco avant la cession ne permettait pas d’évaluer la solidité et la pérennité de la relation commerciale avec ce client qui représentait une part substantielle du chiffre d’affaires global ni de prévoir que le chiffre d’affaires réalisé avec ce client allait être divisé par deux en moins d’un an.

Aux termes de l’article 1.11 de la garantie d’actif et de passif, le garant a déclaré que tous les contrats importants liant les sociétés sont en vigueur à ce jour et, à sa connaissance, ne sont menacés ni de résiliation ni de résolution anticipée.

Aux termes de l’article 1.22, il a déclaré qu’il n’est survenu aucun évènement ou acte de quelque nature que ce soit affectant négativement les sociétés et/ou leur patrimoine, et ayant eu ou pouvant avoir un effet défavorable significatif sur les sociétés ou nécessitant la constitution de provisions dans les comptes de référence.

L’article 1.23 précise qu’aucune des déclarations faites par le garant n’omet de mentionner un fait important dont la révélation serait déterminante, pour une bonne connaissance par les cessionnaires de l’étendue du patrimoine et des engagements des sociétés.

Le liquidateur judiciaire de la société Miraco établit que le chiffre d’affaires réalisé avec la société Prosol Gestion, principale cliente de la société cédée, a chuté de 50 % durant le premier exercice comptable suivant la cession, que l’appelante impute à des évènements antérieurs à la cession et connus de M. [P].

Il est à cet égard utile de relever, comme le souligne M. [P], que la société Miraco a rencontré le directeur technique de la société Prosol Gestion avant la cession, cette rencontre étant une condition suspensive de la cession prévue par le contrat dont l’objectif était de vérifier la continuité des relations commerciales entre les sociétés.

Le directeur technique de Prosol jusqu’en mai 2019, M. [J] [T], témoigne qu’en 2017, dans le cadre du lancement d’un nouveau format de magasins Fresh, la société Prosol a travaillé avec les équipes [K] afin de répondre à ces nouveaux besoins et qu’à ce moment là, il avait été décidé en interne de ne confier ces équipements qu’à la société [K]. Ce témoin confirme avoir rencontré les représentants de la société cessionnaire au mois de juin 2017 et avoir poursuivi les relations sur les bases établies, n’ayant eu connaissance à aucun moment de problèmes avec la société [K].

La société Miraco a donc pu s’assurer, à l’occasion de cette rencontre, de la solidité et de la pérennité de la relation commerciale avec le principal client de la société [K] Agencement.

Ce n’est que le 19 février 2019, soit dix-sept mois après la cession litigieuse, que la SAS Prosol Gestion a informé la société [K] Agencement qu’elle envisageait de lancer un appel d’offres en février 2021 auquel elle participerait avec d’autres entreprises, en l’incitant à mener des actions pour diversifier ses clients, afin de prévenir une quelconque situation de dépendance économique, laquelle situation avait déjà été évoquée avec la société [K] Agencement au mois de février 2018, postérieurement à la cession.

Il est ainsi établi que les relations commerciales de la société Miraco avec la société Prosol Gestion se sont poursuivies jusqu’en 2021.

Il n’est par ailleurs pas démontré que la baisse sensible du chiffre d’affaire réalisé avec la société Prosol Gestion soit imputable à des évènements antérieurs à la cession, dont M. [P] aurait eu connaissance, aucune des pièces produites par l’appelante ne confirmant la dégradation de la relation commerciale antérieure à la cession invoquée par cette dernière.

En conséquence, c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu qu’aucun manquement du garant n’était caractérisé au titre de la dégradation de la relation commerciale de la société cédée avec son principal client, de nature à justifier la mise en oeuve de la garantie d’actif et de passif.

2. La dissimulation de l’existence de nombreux SAV pour le client Prosol Gestion

La société Alliance MJ, ès qualités, prétend que, postérieurement à la cession, la société Miraco a découvert que plusieurs produits vendus au client Prosol à compter de 2016 ont présenté des défauts de confection, notamment de la rouille sur les gradins qui ont nécessité le remplacement des gradins défectueux et qui auraient dû être provisionnés, et que, par la suite, elle a également été confrontée à l’apparition de désordres sur des mobiliers installés avant la cession par M. [P] dans 74 magasins Grand Frais, affectant des tables de fruits et légumes comportant deux niveaux de stockage, qui ont contraint la société [K] Agencement à intervenir à plusieurs reprises chez le client pour réparer les mobiliers.

Elle affirme qu’à aucun moment M. [P] n’a contesté l’origine, la réalité et l’ampleur de ces désordres et que ce n’est que dans ses écritures d’appel qu’il affirme que les présentoirs défectueux ont été fabriqués et livrés après la cession, en se fondant sur des attestations de complaisance.

Elle fait valoir que M. [P] a certifié la sincérité des comptes lors de la cession et qu’il doit assumer ce passif au titre de la garantie d’actif et de passif en reprochant au tribunal, qui a reconnu l’existence des désordres et du préjudice en résultant, d’avoir rejeté sa demande en raison du non respect du délai d’information de 60 jours prévu dans la garantie d’actif et de passif, alors que la convention ne prévoyait aucune déchéance de garantie.

M. [P] objecte que la société Miraco ne l’a jamais informé des malfaçons concernant les gradins rouillés, ni de l’engagement de réparations de sorte qu’il n’a pas été sollicité pour participer à la négociation d’une solution avec le client, en soulignant que les présentoirs pour les magasins Grand Frais, prétendument affectés de désordres, n’ont pas été installés avant la cession mais après, principalement au cours des années 2018, 2019 et 2020.

Il ajoute que les problèmes rencontrés sont liés à une surcharge des présentoirs initialement conçus pour des charges légères en relevant que l’appelante ne justifie que de cinq demandes d’intervention alors qu’elle allègue des problèmes dans 74 magasins.

Il affirme que l’ancien responsable production atteste que plusieurs magasins listés n’ont pas fait l’objet de remplacement et s’étonne des demandes de réparations pour des magasins neufs dont les présentoirs ont été installés après la cession.

Il estime que le tableau produit par la société Miraco ne reflète pas la réalité des reprises effectuées, cette dernière n’apportant aucun justificatif de ces réparations et donc de son préjudice.

Il invoque les dispositions de l’article 3.1.3 de la garantie d’actif et de passif qui prévoit que le bénéficiaire doit informer le garant dans un délai de soixante jours de tout événement susceptible d’entraîner la mise en jeu de la convention et approuve le jugement qui a constaté que cette information n’a pas été faite dans le délai requis, la société Miraco ayant confirmé avoir géré ces réclamations seule, et prétend que le non-respect de cette obligation d’information interdit au bénéficiaire de faire jouer la garantie d’actif et de passif.

A l’appui de sa réclamation, la société appelante produit en pièce 13 un état des désordres affectant les mobiliers Grand Frais, qui ne permet pas de déterminer la date à laquelle les présentoirs présentant des désordres ont été installés, et, en pièce 14, cinq relances de demandes d’intervention émanant de Grand Frais, non datées, qui font référence à des relances précédentes faites entre le 18 novembre 2020 et le 31 décembre 2020, qui ne permettent pas davantage d’imputer la réalisation de ces présentoirs à la société [O] [K], avant sa cession.

Le liquidateur judiciaire qui invoque un coût de reprise des désordres s’élevant à 220 000 euros ne justifie cette évaluation par aucune pièce.

Il n’est donc pas démontré de manquement de M. [P] à ses engagements prévus par la garantie d’actif et de passif ni de préjudice en résultant, de nature à justifier la mise en oeuvre de la garantie, étant observé que la société Miraco ne précise pas la date à laquelle les évènements qu’elle invoque ont été portés à sa connaissance et ne justifie pas avoir en informé le garant dans le délai de 60 jours prévu par la convention.

3. L’absence de provisionnement des indemnités de départ à la retraite des salariés

La société Alliance MJ, ès qualités, soutient que, postérieurement à la cession, il a été découvert que les indemnités de départ à la retraite des salariés de la société [K] Agencement n’avaient pas été provisionnées,ce qui est confirmé par le rapport de l’expert-comptable de la société cédée qui a relevé cette irrégularité, contraire à la méthode préférentielle du plan comptable général français, alors que M. [P] avait affirmé dans la garantie d’actif et de passif que les comptes étaient « réguliers et sincères » et « établis conformément aux normes comptables françaises et aux principes généralement appliqués »

.

Elle souligne que M. [P] reconnait dans le cadre de ses écritures l’absence de provision des indemnités de départ en retraite mais qu’il justifie ce manquement en affirmant que les normes françaises n’imposent pas de provisionner en cours d’exercice les indemnités de départ à la retraite des salariés, ce qui est contraire à l’article 335-1 du plan comptable général français.

Elle considère que la loyauté des négociations commandait que la question des provisions soit exposée en toute transparence par la société cédante en précisant que la question des indemnités de départ à la retraite n’a pas été auditée préalablement à la cession, contrairement à ce qu’affirme l’intimé.

M. [P] objecte que la constitution d’une provision pour engagements de retraite n’est pas obligatoire au regard de la loi et des normes comptables française et relève du choix de l’entreprise, de sorte qu’aucun manquement ne peut être retenu à son encontre sur ce point.

Il rappelle que la société Miraco a réalisé un audit comptable complet avant l’acquisition, que la liste des sujets à auditer incluait ce point, de sorte qu’elle était parfaitement informée, la liste des engagements de retraite émanant des auditeurs mandatés par la société Miraco.

Il en déduit qu’il n’était pas obligatoire de provisionner les indemnités de départ à la retraite et que sa déclaration à l’article 1.2.2 de la garantie d’actif et de passif n’est pas inexacte, en relevant que la constitution d’une provision n’a aucun effet en terme de trésorerie, ces dépenses n’étant ni immédiates ni certaines puisqu’elles impliquent que le salarié soit encore présent dans la société au moment de son départ à la retraite.

Aux termes de la garantie d’actif et de passif, M. [P] a déclaré que les comptes de référence sont réguliers et sincères et qu’ils donnent une image fidèle du résultat des opérations réalisées par la société et de la situation de son patrimoine à cette date, représentant fidèlement la situation financière tant active que passive de la société à leur date d’arrêté et le résultat de son exploitation à cette date.

Il a également déclaré que toutes les provisions pour dépréciation ou pour risques et charges qui, conformément à la réglementation et aux principes comptables généralement appliqués en France, devaient être comptabilisés dans les comptes de référence, l’ont été.

Selon un rapport établi le 18 juin 2019 par la société PMA, afin d’évaluer le montant de l’engagement de l’entreprise [K] Agencement au regard des indemnités de fin de carrière, le total de cet engagement a été évalué à 32 005,39 euros.

Si, selon le plan comptable général français, la constatation de provisions pour la totalité des engagements à l’égard des membres du personnel actif et retraité est considérée comme une méthode préférentielle, conduisant à une meilleure information financière, d’une part, il ne s’agit pas d’une obligation mais d’une recommandation, ainsi que l’a retenu le tribunal, qui ne peut être considérée comme un principe comptable généralement appliqué, et, d’autre part, les indemnités de carrière étaient incluses dans les sujets à auditer par la société cessionnaire qui a donc pu disposer de cette information financière dans le cadre des audits qu’elle a fait réaliser.

Le tribunal a donc pu justement considérer que M. [P] n’avait pas failli à ses engagements figurant dans la garantie d’actif et de passif concernant ses déclarations de sincérité sur les comptes de la société et de conformité des comptes aux normes comptables et aux principes généralement appliqués, la mise en oeuvre de la garantie par la société Miraco n’étant pas davantage justifiée à ce titre.

4. Le défaut de paiement de cotisations foncières des entreprises et d’impositions forfaitaires des entreprises de réseaux

La société appelante affirme avoir découvert après la cession que les cotisations foncières des entreprises (CFE) et impositions forfaitaires des entreprises de réseaux (IFER) des années 2016 et 2017 n’avaient pas été payées, représentant un préjudice cumulé de 9 371 euros.

M. [P] ne conteste pas le bien-fondé de la mise en 'uvre de la garantie d’actif et de passif pour ce passif mais se prévaut du non respect de la procédure prévue par l’article 3.1.3 de la garantie d’actif et de passif, prévoyant que le bénéficiaire doit informer le garant en matière fiscale dans les 20 jours de la réception de la proposition de rectification pour opposer à la cessionnaire une déchéance de la garantie.

Aux termes de l’article 3.1.3 de la convention de garantie d’actif et de passif, le bénéficiaire doit informer le garant de tout évènement susceptible d’entraîner la mise en jeu de la convention dans le délai de soixante jours à compter de la date à laquelle ledit évènement aura été porté à sa connaissance, étant toutefois précisé qu’en matière fiscale, sociale et contentieuse, tout avis de réclamation ou assignation d’un tiers devra être notifié au garant dans les vingt jours de sa réception, pour permettre à ceux-ci de pouvoir participer à la défense de toute action ou procédure comme prévu dans l’article 3.2.

En l’espèce, l’appelante produit un plan de règlement accordé par la direction des finances publiques à la société [K] Agencement, le 9 août 2019, portant sur le règlement de la cotisation foncière des entreprises des années 2016 et 2017, mises en recouvrement le 30 novembre 2018 pour un montant total de droits de 8 925 euros et de pénalités de 446 euros.

Si le non respect par la société Miraco du délai de vingt jours pour informer le garant de la réclamation de l’administration fiscale n’est pas expressément sanctionné par la déchéance de garantie, il a toutefois privé M. [P] de la possibilité de participer à la défense de toute action ou procédure prévue à l’article 3.2, et notamment de contester le bien fondé et le quantum de ladite réclamation ou apporter toutes justifications utiles, le bénéficiaire ne pouvant transiger avec l’administration fiscale qu’avec l’accord du garant.

L’inexécution par le bénéficiaire de la garantie de son obligation d’informer le cédant étant préjudiciable au garant qui a été privé de la possibilité de contester le passif invoqué par la société Miraco,elle fait obstacle à la mise en oeuvre par cette dernière de la garantie d’actif et de passif.

C’est donc à bon droit que le tribunal a jugé que la société Miraco ne pouvait prétendre à aucune indemnisation dans le cadre de la garantie d’actif et de passif et qu’elle n’était donc pas fondée à mettre en oeuvre la garantie bancaire prévue par l’article 6 de la convention, le jugement méritant confirmation en ce qu’il a condamné la société Miraco à rembourser à M. [P] la somme de 167 000 euros avec intérêts au taux légal, sauf à fixer la créance de M. [P] au passif de la liquidation judiciaire de la société, les intérêts au taux légal courant jusqu’au 12 mai 2022, date du jugement d’ouverture.

Sur le paiement du crédit-vendeur

Pour s’opposer au paiement du solde du crédit vendeur s’élevant à 37 137,60 euros, la SELARL Alliance MJ, ès qualités, se fonde sur les articles 1347 et 1348-2 du code civil pour prétendre que la créance de M. [P] a été éteinte par le jeu de la compensation prévue par la garantie d’actif et de passif.

Cependant, il résulte de ce qui précède que la société Miraco ne peut prétendre à aucune indemnisation au titre de la garantie d’actif et de passif.

Il n’est par ailleurs pas contesté que la société Miraco ne s’est pas acquittée de la deuxième échéance du crédit vendeur le 30 septembre 2019, ni de la troisième le 30 septembre 2020.

Le jugement sera ainsi également confirmé en ce qu’il a condamné la société cessionnaire à payer à M. [P] la somme de 37 137,60 euros, avec intérêts au taux conventionnel de 3,2 % à compter du 30 septembre 2020, sauf à fixer la créance de M. [P] au passif de la liquidation judiciaire de la société, les intérêts au taux conventionnel courant jusqu’au 12 mai 2022, date du jugement d’ouverture.

Sur la responsabilité civile de M. [P]

A titre subsidiaire, la SELARL Alliance MJ, ès qualités, engage la responsabilité civile du cédant sur le fondement du dol, de la responsabilité délictuelle et des articles 1137 et 1112-1 du code civil.

Elle lui reproche d’avoir sciemment dissimulé plusieurs informations importantes, à savoir les défauts de conception des présentoirs équipant les magasins Grand Frais et Fresh, la chute du chiffre d’affaires due à la dégradation de la relation commerciale avant la cession, l’absence de provisions pour les indemnités de départ en retraite et les défauts de paiement des CFE/IFER pour 2016 et 2017, et affirme qu’il a fait preuve de mauvaise foi envers la cessionnaire.

M. [P] fait valoir que l’appelante ne démontre pas qu’il aurait dissimulé une information qui était due à la cessionnaire, ne pouvant a fortiori pas dissimuler une information dont il n’avait pas connaissance, notamment en ce qui concerne les prétendus désordres affectant les présentoirs installés après la cession.

Il a été précédemment retenu que la dissimulation par M. [P] de la dégradation de la relation commerciale avec le principal client cédé, la société Prosol Gestion, et de l’existence de nombreux SAV pour le client Prosol Gestion n’était pas démontrée dans le cadre de la mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif.

Elle ne l’est pas davantage au plan délictuel, les pièces versées aux débats ne permettant pas d’établir que la relation commerciale avec la société Prosol Gestion était dégradée antérieurement à la cession ou que les désordres dénoncés par cette dernière affectaient des présentoirs installés antérieurement à la cession, ce qui exclut tout manquement de M. [P] à son devoir d’information résultant de l’article 1112-1 du code civil.

En ce qui concerne l’absence de constitution de provision pour engagements de retraite, la société cessionnaire ne peut pas sérieusement soutenir que M. [P] a sciemment omis de porter cette information à sa connaissance, alors que l’audit qu’elle a fait réaliser, avec l’accord du cédant, lui a permis d’avoir accès à l’ensemble des documents comptables de la société cédée et qu’il portait notamment sur les indemnités de carrières.

Enfin, s’agissant des cotisations foncières impayées, si M. [P] en avait nécessairement connaissance, il n’est pas établi qu’il s’agissait d’une information déterminante pour le consentement de la société Miraco, qui supporte la charge de prouver que l’autre partie la lui devait.

En conséquence, le jugement sera également confirmé en ce qu’il a débouté la société Miraco de ses demandes indemnitaires fondées sur la réticence dolosive.

Sur l’appel provoqué de M. [P]

M. [P] engage la responsabilité délictuelle de la Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté à laquelle il reproche d’avoir libéré les fonds en connaissance d’une fraude ou d’un abus manifeste.

Il lui reproche d’avoir commis une faute en procédant au paiement sans aucune vérification, et notamment sans tenir compte des dispositions du contrat de garantie, alors qu’il avait contesté dans le délai de trente jours imparti l’ensemble des réclamations de la société Miraco et que l’indemnité n’était donc pas exigible puisqu’elle ne pouvait le devenir qu’après accord entre les parties ou décision de justice, ce qui aurait dû conduire la banque à rejeter purement et simplement la demande de paiement, son conseil lui ayant fait défense de payer le 1er août 2019.

Il affirme que la société Miraco a commis un abus manifeste en réclamant des sommes non exigibles.

La société Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté objecte que, pour engager la responsabilité du garant, le donneur d’ordre doit établir la connaissance qu’avait le garant du caractère manifestement abusif de la demande du bénéficiaire.

Elle affirme qu’elle ne pouvait pas juger du respect par les parties de leur obligation principale dans la cession et la garantie d’actif et de passif et qu’elle n’avait pas à apprécier l’exigibilité des sommes réclamées au titre de la garantie d’actif et de passif dès lors qu’il s’agit d’une condition particulière de cette garantie d’actif et de passif, et non d’une condition de la garantie autonome à première demande.

Elle prétend avoir strictement appliqué les termes de la garantie autonome à première demande en soulignant que la jurisprudence est particulièrement exigeante sur la démonstration d’un abus ou d’une fraude justifiant un refus de paiement, de simples doutes ou désaccords entre les parties ne suffisant pas à caractériser un abus.

Elle ajoute qu’aucune fraude ou abus manifeste n’a été démontré qui aurait pu justifier un refus de paiement, M. [P] n’ayant pas allégué d’abus ou de fraude d’aucune sorte dans le courrier qu’il lui a adressé le 1er août 2019.

Selon l’article 2321 du code civil, « La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues.

Le garant n’est pas tenu, en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre.

Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie.

Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie.»

En application de ces dispositions légales, une garantie autonome à première demande est indépendante du contrat de base, ce dont il résulte que les conditions d’exécution de ce contrat et l’existence ou non des manquements allégués du bénéficiaire de la garantie sont dépourvus d’incidence pour l’appréciation des droits de ce dernier, auquel aucune exception tirée de celles-ci n’est opposable.

Seule l’existence d’une fraude ou d’un abus manifestes est de nature à faire obstacle à l’exécution d’un engagement de garantie à première demande.

Or, en l’espèce, il ne résulte aucune fraude ou abus manifestes de la demande en paiement formée auprès de la société Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté par la société Miraco.

Si M. [P] avait informé la banque, le 1er août 2019, de sa contestation des préjudices invoqués par la société Miraco au soutien de la mise en oeuvre de la garantie d’actif et de passif et de la recevabilité de la demande de mise en oeuvre de cette garantie, en la mettant en demeure de rejeter toute demande en paiement émanant de M. [W], force est de constater que M. [P] ne démontre pas la connaissance qu’avait la banque du caractère prétendument abusif de la demande de la société Miraco.

Il résulte par ailleurs des termes de la convention de garantie bancaire autonome à première demande signée le 22 septembre 2017 entre la société Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté et les cédants que la banque s’est interdit de discuter ou de différer l’exécution de son engagement pour quelque motif que ce soit et notamment dans l’hypothèse où le seul garant, M. [C] [P], contesterait tout ou partie des sommes dues, de sorte que la banque ne pouvait pas davantage refuser d’exécuter son engagement au motif que l’indemnité réclamée par le bénéficiaire au titre de la garantie d’actif et de passif n’aurait pas été exigible, comme le soutient en appel M. [P], qui ne l’avait pourtant pas fait valoir dans son courrier du 1er août 2019.

C’est donc également à bon droit que les premiers juges ont retenu que la banque qui n’a fait qu’appliquer ses obligations résultant de la convention de garantie bancaire autonome à première demande n’a pas engagé sa responsabilité envers M. [P], en l’absence d’abus ou de fraude manifestes caractérisés du bénéficiaire, le jugement méritant également confirmation sur ce point.

Sur les dépens et les frais de procédure

La SELARL Alliance MJ, ès qualités, qui succombe en ses prétentions supportera la charge des dépens d’appel, qui seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Il est par ailleurs équitable de mettre à sa charge une partie des frais de procédure exposés par M. [P] et non compris dans les dépens.

Elle sera ainsi condamnée à lui verser la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

En revanche, l’équité commande de laisser à la charge de la Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté l’intégralité de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et dans les limites de l’appel,

Confirme le jugement rendu le 3 mars 2022 par le tribunal de commerce de Lyon en toutes ses dispositions soumises à la cour,

Y ajoutant,

Fixe les créances de M. [P] au passif de la liquidation judiciaire de la société Miraco aux sommes de :

—  167 000 euros avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation jusqu’au 12 mai 2022,

—  37 137,60 euros, avec intérêts au taux conventionnel de 3,2 % à compter du 30 septembre 2020 et jusqu’au 12 mai 2022,

—  5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Met les dépens d’appel à la charge de la SELARL Alliance MJ, ès qualités, et dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire,

Condamne la SELARL Alliance MJ, ès qualités, à payer à M. [P] la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la Caisse d’Epargne et de Prévoyance de Bourgogne Franche-Comté de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière La présidente