PC/SA

4^e B chambre sociale

ARRÊT DU 6 DECEMBRE 2017

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/03824

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 AVRIL 2014 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RGF13/00358

APPELANTE :

SARL ELIA MEDICAL MEDITERRANEE

[…]

[…]

Représentant : M^e Gérard VERGNE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

Madame E X

[…] de l’agriculture […]

[…]

[…]

Assistée par M^e Michel PIERCHON, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 OCTOBRE 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. AP-AB MASIA, Président

Madame Sylvie ARMANDET, Conseillère

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M. F G

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, délibéré prorogé au 6 décembre 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. AP-AB MASIA, Président, et par M. F G, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * FAITS ET PROCÉDURE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel du 3 juillet 2006, M^me E X a été engagée en qualité de I J, par la SA ELIA MEDICAL MEDITERRANEE, laquelle exerce l’activité de dispensation d’oxygène à domicile. La durée hebdomadaire du travail, initialement fixée à 2 heures, a été portée à 4 heures, selon avenant du 1^er novembre 2006, puis à 7 heures à compter du 1^er avril 2008, les samedis de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 16 heures. Dans le dernier état de la relation contractuelle, la salariée qui était classée au coefficient 600, percevait un salaire mensuel de 700 € bruts.

Les relations des parties étaient régies par la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 9 avril 1997.

Après mise à pied à titre conservatoire et convocation le 17 octobre 2012 à un entretien préalable fixé au 26 octobre suivant, l’employeur a licencié la salariée pour faute grave, par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 novembre 2012, rédigée en ces termes : «Vous avez été engagée à compter du 3 juillet 2006 en qualité de I J avec notamment les fonctions suivantes (article 3 de votre contrat de travail) :[']

Nous vous rappelons qu’aux termes de l’article L 4211-5 du Code de la Santé Publique des personnes BH, sur autorisation préfectorale, peuvent dispenser à domicile des gaz à usage médical notamment de l’oxygène, sous la responsabilité d’un I J et dans le respect des Bonnes Pratiques de Dispensation à Domicile de l’Oxygène Médical (BPDOM).

Les BPDOM imposent notamment au I J (chapitre II articles 2.1 et suivants, chapitres IV articles 4. 2 et suivants) une série d’obligations, à savoir :

-l’obligation d’une prescription médicale écrite avant tout dispensation et pendant le temps de traitement d’oxygénothérapie,

-l’obligation de procéder à une analyse pharmaceutique préalable à toute mise à disposition d’oxygène,

-l’obligation d’effectuer des mesures correctrices suite au constat de conditions dangereuses de sécurité au domicile des patients et d’en assurer la traçabilité,

-l’obligation de procéder à des visites au domicile des patients, particulièrement pour ce qui concerne les patients dont l’oxygénothérapie constitue le traitement principal

(au moins 15 heures par jour) pour lesquels le I doit effectuer au moins une visite dans le mois qui suit l’initiation du traitement et toute modification du schéma thérapeutique, ainsi qu’en cours de traitement tant pour les malades précités que d’une manière générale pour l’ensemble des malades en oxygénotherapie,

-l’obligation d’assurer l’habilitation et la formation du personnel.

Par lettre du 21 septembre 2012 l’Agence Régionale de Santé (A.R.S.) nous a convoqué dans ses services pour le 3 octobre 2012, afin d’effectuer une procédure de contrôle, après avoir constaté que vous étiez totalement injoignable dans les termes suivants :

«Afin d’appréhender le fonctionnement actuel, 6 ans après votre autorisation, M^me H Y, I Inspecteur de santé publique, a souhaité joindre M^me E X, I J, le lundi 17 septembre. Un message téléphonique a été laissé au 04 67 03 08 22, afin que M^me X, qui était absente, contacte M^me Y, sans aucun résultat, trois jours après.

Jeudi 20 septembre à 8 heures, M^me Y a de nouveau téléphoné au numéro 04 67 03 08 22, indiqué sur votre courrier comme 24 heures/24: une secrétaire a répondu, a déclaré ne pas pouvoir joindre M^me X, et n’avoir aucune modalité pour le faire (…) »

Compte tenu de votre comportement, incompatible avec vos obligations de I J, nous avons procédé à une mesure de mise à pied conservatoire à votre encontre.

Compte tenu de votre carence, l’ARS a procédé le 9 octobre 2012 à une visite inopinée des installations d’Elia MEDICAL MEDITERRANEE qui a conduit l’autorité de tutelle à nous adresser une mise en demeure en date du 11 octobre 2012 dans les termes suivants:

«L’inspection conduite de façon inopinée et par des agents habilités, dans les locaux de votre agence sise à SAINT AUNES, le mardi 9 octobre 2012, a mis en évidence le non respect d’un certain nombre de dispositions des BPDOM.

Les pharmaciens inspecteur de santé publique ont constaté :

*l’absence de prescription médicale écrite précisant débit et durée pour un nombre conséquent de patients (les dossiers examinés ont été choisis au hasard) avant tout dispensation et durant le temps de traitement d’oxygénothérapie (points 2. 1. 4 et 4. 2. 4 des BPDOM) ;

*l’absence d’analyse pharmaceutique préalable à toute mise à disposition d’oxygène, conséquence de la défaillance de prescription pour les dossiers examinés (point 2. 1. 4 des BPDOM) ;

*l’absence de traçabilité de mesures correctrices prises comme suite au constat de conditions dangereuses de sécurité relative aux dépôts et à l’utilisation d’oxygène, par le technicien et par le I pour deux dossiers (points 2. 1. 4, 4. 2. 1, 4. 2. 6 des BPDOM) -exemple de cumul de facteurs éminemment dangereux en termes de sécurité pour une oxygénothérapie à domicile : tabagie, stockage de la cuve près d’une source de chaleur et présence de corps gras inflammables spontanément présence du concurrent oxygène-;

*l’absence d’habilitation à jour pour les techniciens en lien avec la dispensation d’oxygène : Messieurs Q N R S (point 2. 2. 1 des BPDOM) ;

Ces éléments sont de nature à fragiliser de façon importante la sécurité de la dispensation à domicile de l’oxygène médical et au final de remettre en cause l’autorisation prévue par l’article L4 1211-5 du code de la santé publique.

Je vous mets en demeure de me transmettre sous quinzaine, dès réception de la présente, les documents suïvants{…)

Faute de réponse adéquate de votre part dans le temps indiqué, je serai dans l’obligation de suspendre votre autorisation de fonctionnement (…)»

A la suite de cette démarche nous avons procédé à un contrôle interne qui a confirmé l’existence de graves dysfonctionnements liés au non-respect des BPDOM, à savoir notamment :

1)Absence d’habilitation des techniciens (article 2. 2. 1 des BPDOM). Certaines habilitations (exemple : M. K L) sont validées pour une durée de 6 mois sans date de début de validité. Un chauffeur livreur a, pendant une longue période, livré de l’oxygène sans habilitation. Absence d’habilitation du secrétariat et du J D’Agence,

2)Absence de formation professionnelle continue (article 2. 2. 2 des BPDOM), attestée par 5 techniciens (M. M N, M. O P, M. Q N, M. R S, M. Z),

3)Absence de visite au domicile des patients (article : 2.1.4 des BPDOM) :

-M^me T U, visité deux mois après son installation et plus de visite

depuis 2010,

-M. V W, jamais visité

-M. AA AB, installé le […]

-M. AC AD, non visité depuis juillet 2011

-M. AE AF, pas vu depuis avril 2010

-M^me AG E, non visitée depuis septembre 2011

-M. AH AD, pas de visite depuis janvier 2011

-M. AI AJ, visité deux mois après son installation

-M. AK AL, visité fin avril 2010, et plus visité depuis

-M. AM AN, installé le 7 mars 2012, visité 3 mois plus tard.

4) Absence de prise de mesures correctrices (article 2.1.4,4. 2.1,4. 2. 6 des BPDOM) :

-M. AO AP, installé le 21 mai 2012, visité le 11 septembre 2012 par M^me X, avec un constat de vertiges sous oxygène à 31 / MN : aucune mesure correctrice, aucun courrier au Pneumologue

-M. AQ AR : aucune mesure correctrice concernant le tabagisme du patient, présence de corps gras. Pas de courrier au médecin traitant, pneumologue, I d’officine du patient

-Idem pour M. A

-Idem pour M. AS AT

-Idem pour M^me AU AV pour qui vous notez simplement le fait qu’elle fume beaucoup

-M. AW AX, aucune mesure correctrice concernant le fait que le patient mette ses lunettes d’oxygène dans la bouche et non dans le nez

-M^me AY AZ, pas d’oxymétrie prise lors de votre passage chez cette patiente

-M. BA BB, a qui on a installé un portable C 1000, que l’on ne retrouve pas lors de sa visite un an plus tard

-M. BC BD, qui ne se sert que de son portable

-M^me BE BF, dont la prescription est différente de son utilisation réelle (erreur de posologie)

-Idem pour M. BG AX

-Idem pour M. BH BI (utilisation de 31 à l’effort, au lieu des 31/mn prescrit)

-Idem pour M. BJ W (utilisation de 31/mn à la demande au lieu des 31/mn 15/24)

-M^me BK H, qui dispose d’une cuve, d’un gazeux et d’un concentrateur, et dont la DEP est signée uniquement pour l’utilisation de la cuve pas d’ordonnance pour le gazeux et le concentrateur, ce qui est strictement interdit par l’ARS.

-M. BL BM, dont le sol de chambre est en bois de coco

-M^me BN BO dont la cuve est posée sur la moquette de la chambre.

Les faits ainsi constatés constituent des manquements graves aux obligations découlant des BPDOM, dont vous avez la responsabilité conformément aux termes de votre contrat de travail et de la législation applicable.

Ils ont entraîné une mise en demeure de l’autorité de tutelle et une menace de suspension pure et simple de l’autorisation de fonctionnement, ce qui entraînerait automatiquement la cessation d’activité de l’entreprise.

Les explications fournies au cours de l’entretien préalable ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet.

Nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave'»

Le 1^er mars 2013, contestant la légitimité de son licenciement, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier, section encadrement, lequel a, par jugement en date du 7 avril 2014, :

— condamné l’employeur à régler à la salariée les sommes suivantes :

*57.750 € à titre de rappel de salaire ;

*5.775 € au titre des congés payés y afférents ;

*21.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

*5.250 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

*525 € au titre des congés payés y afférents ;

*1.137,50 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

*1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné l’employeur à l’exécution provisoire de droit ;

— débouté la salariée de ses autres demandes ;

— ordonné le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à la salariée, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage ;

— laissé les éventuels entiers dépens à la charge de l’employeur.

Par lettre recommandée avec accusé de réception reçue au greffe le 22 mai 2014 l’employeur a interjeté régulièrement appel de ce jugement.

Au soutien de son appel, la SA ELIA MEDICAL MEDITERRANEE expose que la salariée a été embauchée en qualité de I J, de sorte qu’elles devaient respecter les obligations définies par les bonnes pratiques de dispensation d’oxygène à usage médical (BPDOM) telles que précisées dans l’arrêté du 17 novembre 2000 ; que le 9 octobre 2012, lors d’un contrôle inopiné, les inspecteurs de l’ARS ont constaté quatre infractions majeures aux BPDOM toutes relevant de la responsabilité directe et personnelle de la salariée, tant en exécution des clauses de son contrat de travail que des BPDOM ; que ces graves carences ont exposé l’entreprise au risque de voir son autorisation de fonctionnement suspendue, ce qui aurait eu pour conséquence automatique l’arrêt pur et simple de son activité. Elle considère donc que ce seul motif constitue une faute grave et ce, d’autant plus que la salariée ne fournit strictement aucune justification et/ou critiques à ce sujet. Elle ajoute qu’à la suite de la mise en demeure reçue de l’ARS, elle a procédé à un contrôle interne ce qu’a révélé l’existence de graves dysfonctionnements liés au non-respect des BPDOM et que ces graves dysfonctionnements, totalement imputables la salariée en sa qualité de pharmacienne J, ont été entièrement confirmés tant par le rapport initial de l’ARS en date du 4 décembre 2012 que par le rapport final d’inspection en date du 11 juillet 2013. Elle considère que c’est bien la carence et l’inertie de la salariée qui a déclenché le contrôle de l’ARS, dans la mesure où il est apparu qu’elle était totalement injoignable, alors même que ses fonctions impliquent qu’elle puisse être informée en cas de situation d’urgence et qu’il a été impossible de l’informer du fait que les services de l’ARS, autorité de tutelle ayant le pouvoir de retirer l’autorisation d’exercice, souhaitait la joindre en vue d’obtenir des informations ponctuelles, pour appréhender le fonctionnement de l’agence six ans après l’autorisation. Elle ajoute que c’est à la date du contrôle opéré par l’ARS, le 3 octobre 2012, qu’elle a eu connaissance des manquements de la salariée, de sorte qu’à la date de convocation à l’entretien préalable, trois jours après, elle connaissait les griefs formulés par l’autorité de tutelle.

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, elle précise que les dispositions des BPDOM définissent le temps de présence du I J en fonction de l’effectif salarié affecté à la dispensation de l’oxygène à usage médical ; que ce temps est calculé au prorata de cet effectif par tranche minimale de 1/10 et qu’un temps plein correspond à 40 employés équivalents temps plein. Elle ajoute qu’au sein de l’entreprise, seuls un technicien oxygène liquide à temps plein et un technicien oxygène liquide intervenant uniquement une journée par semaine sont affectés à la dispensation d’oxygène à usage médical, de sorte que le temps de présence de la salariée soit sept heures hebdomadaires, est conforme au prorata exigé par les BPDOM, ce qui a expressément été confirmé par l’ARS dans son rapport. Elle ajoute que le nombre de patients visités n’est pas de 850 comme le prétend la salariée mais de 39, ce qu’elle n’ignore pas et que sur ses 28 heures de travail mensuel, elle consacrait 14 heures aux visites des patients, 7 heures à la traçabilité et 7 heures à la rédaction des procédures, à la formation des techniciens, etc.. Elle soutient que la salariée est de mauvaise foi lorsqu’elle lui reproche de ne pas mettre à sa disposition un véhicule de fonction, ni un téléphone portable et de ne pas lui rembourser ses frais alors que les visites des patients étaient effectuées en compagnie du technicien pendant que celui-ci effectuait sa tournée, à la demande de la salariée qui ne souhaitait pas utiliser son véhicule personnel et qu’elle était multi-employeurs, compte tenu de la nature spécifique de ses fonctions. Elle fait remarquer qu’à aucun moment lors de l’inspection la salariée n’a remis en cause la définition contractuelle de son horaire de travail, ni soutenu que cet horaire serait insuffisant pour lui permettre d’assumer normalement ses fonctions, alors qu’elle était interrogée par l’ARS sur les problèmes éventuellement rencontrés. Elle ajoute que la salariée organisait elle-même son emploi du temps et notamment la répartition de son temps de travail entre ses divers activités et qu’elle remettait à cet effet à son employeur un rapport d’activité mensuel mentionnant les diligences effectuées le mois précédent, ainsi que l’indication de son planning pour le mois en court, unilatéralement déterminé par ses soins, dans la limite de l’horaire contractuel de 7 heures par semaine. Elle soutient donc que la salariée n’était placée ni dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, ni dans l’obligation de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

Elle demande par conséquent à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

— condamner l’intimée à lui verser la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’intimée en tous les dépens d’instance et d’appel.

En réplique, M^me E X soutient que bien qu’elle n’était censée travaillée que le samedi, elle ne disposait pas des clés de l’agence qui était fermée ce jour-là, de sorte qu’elle devait effectuer son travail administratif de son domicile et se tenir à la disposition permanente de l’entreprise en semaine, compte tenu de son volume de responsabilité ; que son temps de travail officiel a été porté de 2 heures par semaine à 4 heures, puis à 7 heures, mais que ce n’était pas suffisant, compte tenu de la charge de travail considérable qui était la sienne, étant précisé qu’en 2012, la société qui disposait de deux agences totalisait 1.400 patients ; que l’employeur ne lui a jamais fourni les moyens nécessaires pour accomplir ses tâches, ni véhicule de fonction, ni téléphone professionnel, de sorte qu’elle était contrainte de s’adapter aux tournées des techniciens ; que lorsqu’elle utilisait son véhicule personnel, elle n’était même pas remboursée de ses frais de déplacement, alors qu’elle intervenait sur un secteur géographique étendu à la région Languedoc-Roussillon, à la région PACA et à l’Aveyron et qu’elle n’a jamais bénéficié de la moindre formation. Elle ajoute qu’elle a dénoncé à de nombreuses reprises l’impossibilité dans laquelle elle se trouvait de faire appliquer la législation au sein de l’agence de Saint Aunès ; qu’elle a été contrainte d’alerter les inspecteurs régionaux et le conseil de l’ordre des pharmaciens et que pour toute réponse, l’employeur l’a licenciée en lui imputant la responsabilité de ses propres carences.

En ce qui concerne sa demande tendant à obtenir la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet, elle fait remarquer que les avenants au contrat de travail ne mentionnent pas la possibilité de modifier la répartition de son temps de travail, ainsi que la nature de cette modification, ni les modalités de communication de ses horaires de travail, alors qu’elle a travaillé plusieurs fois en semaine, en sus du samedi. Elle précise qu’elle n’était pas seulement J de l’agence de Saint Aunès qui couvrait le territoire Languedoc-Roussillon, l’Aveyron et l’Ardèche, mais également de l’agence de Septème les Vallons qui couvrait le territoire Provence Alpes Côte d’Azur ; qu’en sa qualité de pharmacienne J, elle devait superviser la mise en place et la bonne application des bonnes pratiques de dispensation à domicile de l’oxygène à usage médical ; qu’elle devait vérifier les installations de cinq techniciens et visiter pas moins de 92 patients ; qu’étant la seule pharmacienne de la société, elle devait se tenir en permanence à la disposition de l’employeur afin d’intervenir immédiatement en cas d’incident ou de problèmes. Elle ajoute qu’il existait une forte imprévisibilité et variabilité de l’organisation de son temps de travail, en ce que le nombre de visites à effectuer fluctuait chaque mois en fonction des nouvelles prises en charge de patients ; qu’elle devait se greffer aux tournées des techniciens pour effectuer ses visites, lesquels travaillaient en semaine et qu’elle devait être joignable sur son téléphone personnel 24h/24, car la sociétés ne disposait pas de service médical d’urgence. Elle soutient qu’elle n’était pas multi-employeur et qu’elle ne travaillait que pour le compte de la société ELIA.

En ce qui concerne son licenciement, elle fait remarquer que par courrier du 6 octobre 2012, elle a été convoquée à un entretien préalable avec mise à pied ; que par courrier du 17 octobre 2012, elle était à nouveau convoqué à un entretien et mise à pied, de sorte que la première mise à pied était nécessairement une mise à pied disciplinaire et que le licenciement, intervenu comme une double sanction, doit être automatiquement requalifié en licenciement sans cause réelle sérieuse. Subsidiairement, elle considère qu’elle a été abusivement licenciée, alors qu’elle n’avait jamais fait l’objet de la moindre sanction disciplinaire en six ans et demi d’ancienneté et qu’elle n’a jamais bénéficié de formations. Elle fait remarquer que son licenciement fait suite aux nombreux courriers de plaintes qu’elle a adressés à son employeur, afin que les normes BPDOM soient respectées et au fait qu’elle a été contrainte d’alerter les inspecteurs régionaux et le conseil de l’ordre des pharmaciens et que l’employeur a cru pouvoir allumer un contre-feu en lui imputant ses propres carences. Elle estime qu’aucun manquement à ses obligations contractuelles ne peut lui être reproché et soutient que si les services de l’ARS n’ont pas pu la contacter c’est en raison d’un dysfonctionnement au niveau de la réceptionniste, laquelle ne lui a laissé aucun message sur son répondeur. Elle considère ensuite qu’en se basant sur la mise en demeure que lui a adressée l’ARS le 11 octobre 2012, l’employeur a agi avec une précipitation fautive, puisque finalement l’ARS n’a donné aucune suite et clos son rapport d’inspection le 9 octobre 2012 en indiquant que les réponses avaient permis de lever les écarts formulés par le I inspecteur et de conclure de façon satisfaisante. Elle précise que ce licenciement lui a occasionné un préjudice considérable dans la mesure où elle était âgée de 61 ans ; qu’elle avait une fille à charge de 24 ans qui était étudiante et que pendant les quatre années qui ont suivi son licenciement, elle a eu pour seul revenu l’allocation de retour à l’emploi.

Elle demande donc à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé sans cause réelle et sérieuse son licenciement ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé qu’il y avait lieu à requalification du contrat de travail en un contrat à mi-temps et non à temps plein et en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de travail dissimulé,

Statuant a nouveau,

— condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

*168.000 € à titre de rappels de salaire à temps complet ;

*16.800 € au titre des congés payés y afférents ;

*22.894,26 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

*91.557 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse nets de CSG-CRDS ;

*11.447,13 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

*1.144,71 € au titre des congés payés y afférents ;

*7.440, 63 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

*10.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et infamant suivant une mise à pied en réalité disciplinaire ;

*6.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner l’appelant aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère aux écritures des parties auxquelles elles se sont expressément rapportées lors des débats à l’audience du 2 octobre 2017.

SUR CE

Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet:

En application de l’article L 3123-14 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel, qui doit être écrit, doit notamment mentionner la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

En l’espèce, le contrat de travail à temps partiel du 3 juillet 2006 et ses avenants ne comportent pas toutes les énonciations exigées par l’article L3123-14 du code du travail. Il est seulement indiqué dans le contrat l’horaire de travail hebdomadaire, sa répartition dans la semaine et les cas dans lesquels les modifications éventuelles peuvent intervenir.

La non-conformité du contrat de travail à temps partiel aux dispositions légales entraîne seulement une présomption simple de temps complet. L’employeur peut donc apporter la preuve de la réalité du travail à temps partiel

En l’espèce, aux termes de l’avenant au contrat de travail en date du 6 avril 2008, la salariée était employée sur la base d’un horaire de travail hebdomadaire de 7 heures réparties les samedis de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 16 heures.

Aux termes de l’article 3 de son contrat de travail, la salariée qui exerçait les fonctions de pharmacienne J avait les responsabilités suivantes :

«-3-1 Responsabilité du I :

En application du chapitre 2 des BPDOM, vous avez la responsabilité :

*de superviser la mise en place et la bonne application des BPDOM à domicile, à tous les stades des opérations de dispensation d’oxygène médical, de l’approvisionnement jusqu’au domicile du patient,

*de la mise en place du contrôle de mesures correctives éventuelles, du respect des obligations liées à la matériovigilance et la pharmacovigilance,

*de l’élaboration et de l’évolution des procédures et de toute documentation liée à l’activité. Dans ce cadre, vous concevez un programme de formation du personnel en tenant compte

-de son actualisation

-de l’évaluation suite à la formation dispensée par le fournisseur d’oxygène médical, des personnels de l’agence, afin de les habiliter à la dispensation de l’oxygène médical au domicile des patients

*de la formation et du suivie «hygiène» du personnel de l’agence

*des interventions de contrôle au domicile des patients, selon une périodicité que vous déterminerez, vous permettant de vérifier le bon suivi de vos instructions et de contrôler le système de mise en place.

-3-2 Visites au domicile des patients :

*Les visites patients (chapitre 2. 1. 4 des BPDOM) sont à effectuer dans le mois qui suit le début du traitement d’oxygénothérapie.

*Des visites supplémentaires peuvent être générées selon votre propre estimation.

-3.3 Remplacements:

*Dans le cadre des BPDOM, le I J assure la continuité de la responsabilité pharmaceutique de l’agence.

*Lors de ses absences programmées, le remplacement du I J sera effectué par un I d’une autre agence de la société ELLA MEDICAL.»

Il est constant que la salariée intervenait sur un secteur géographique très étendu englobant tous les départements du Languedoc-Roussillon, l’Aveyron et les départements de la région PACA et qu’à compter de juillet 2012, elle a été la seule pharmacienne J de la société, laquelle disposait de deux agences, l’une à Saint-Aunès, l’autre à Septèmes-les-Vallons.

La salariée établit par les éléments qu’elle produit qu’elle travaillait non seulement le samedi, mais également en semaine.

C’est ainsi qu’il résulte des 15 'fiches de qualification, habilitation'qu’elle verse au dossier qu’elle a procédé à la formation et à l’habilitation des techniciens en semaine. Il ressort également des rapports d’activité qu’elle produit qu’elle effectuait la visite des patients en semaine. Il y a lieu de relever, à titre d’exemple, que le jeudi 7 mai 2009, elle a effectué une tournée avec le technicien Q qui a duré 11h30, visité 11 patients et effectué 500 km et que le mercredi 3 octobre 2012, elle a réalisé deux tournées en un jour, la tournée du mercredi avec le technicien R et la tournée du jeudi avec le technicien M pour que ce dernier puisse aller chercher l’oxygène le jeudi.

Dans un courrier qu’elle a adressé à son employeur le 23 avril 2009, elle lui relate la tournée qu’elle a effectuée avec le technicien B, en région PACA, le lundi 20 avril en lui demandant pour quelles raisons il n’évaluait plus le temps de la tournée et en lui indiquant : «À force de rajouter des patients nous avons visité le dernier patient à Sanary à 22h30 pour une observance, car il devait voir le Docteur Pinet le lendemain à 9h30. B est rentré à minuit chez lui et moi à 2h30 du matin.»

L’employeur ne conteste pas que la salariée qui ne disposait pas de véhicule de fonction, effectuait ses visite au domicile des patients avec le technicien chargé d’installer le matériel. Or, les techniciens ne travaillaient pas le samedi, mais du lundi au vendredi.

Il ne conteste pas davantage qu’il ne disposait pas d’un service médical d’urgence, de sorte que la salariée devait être joignable 24 heures sur 24 pour intervenir en urgence.

L’employeur qui soutient que la durée du travail était suffisante pour permettre à la salariée de remplir sa mission verse au débat le 'rapport initial d’inspection en fonctionnement d’une antenne de dispensation à domicile de l’oxygène à usage médical' établi par l’Agence Régionale de Santé du Languedoc-Roussillon, le 4 décembre 2012, duquel il ressort que le temps de présence du I J sur le site est conforme au prorata exigé par les BPDOM 2.1.7, soit ici six heures par semaine.

L’article 2.1.7 des BPDOM est ainsi rédigé : «En ce qui concerne les tâches de type technique, de type administratif et d’encadrement, le temps minimum de présence du I J de la dispensation est évalué en fonction de l’effectif salarié affecté à la dispensation de l’oxygène à usage médical dans la structure dispensatrice.

Il est calculé au prorata de cet effectif, par tranche minimale de 1/10, un temps plein correspondant à 40 employés équivalents à temps plein, salarié ou non. Au-delà de cet effectif, il est assisté d’un ou plusieurs pharmaciens adjoints selon les modalités de calcul ci-dessus défini.

Les tâches décrites au 2.1.4 supposent un nombre de pharmaciens qui n’est pas chiffré ici, mais qui doit être prévu en sus de celui fixé au présent paragraphe.»

L’article 2.1.4 visés ci-dessus est relatif à la mise à disposition à domicile de l’oxygène à usage médical et à l’intervention du I J au domicile des patients.

Ainsi, si les six heures par semaine étaient suffisantes pour permettre au I J d’assurer les tâches de type technique, de type administratif et d’encadrement, en revanche l’employeur aurait dû prévoir une durée supplémentaire pour lui permettre d’intervenir au domicile des patients, ainsi que le préconise l’article 2.1.7 des BPDOM.

L’employeur ne saurait valablement soutenir que la salariée n’avait que 39 patients à visiter, dans la mesure où il ne s’agit que du nombre de patients sous oxygène liquide et que la salariée devait également suivre les patients sous oxygène gazeux et sous concentrateurs.

En effet, il est expressément indiqué dans le document intitulé 'bonnes pratiques de dispensation à domicile de l’oxygène à usage médical' établi par le ministère de l’emploi et de la solidarité que : «les bonnes pratiques sont applicables à toutes les opérations effectuées aux fins de dispenser à domicile de l’oxygène à usage médical. Elles s’appliquent donc à l’oxygène à usage médical fabriqué industriellement sous forme gazeuse ou liquide et bénéficiant d’une AMM, dénommée dans ces autorisations 'oxygène médical'. Leurs dispositions autres que les spécifications techniques relatives à l’oxygène à usage médical fabriqué industriellement, s’appliquent également à la livraison à domicile de concentrateurs produisant de l’oxygène à usage médical.»

Or, il ressort du rapport de l’ARS qu’au 9 octobre 2012, la seule agence de saint Aunès comptait : 39 patients sous oxygène liquide, 51 patients sous concentrateurs et 2 patients sous aérosol.

Ainsi, dans le cadre de l’agence de Saint-Aunès, la salariée devait intervenir auprès de 92 patients répartis dans la région du Languedoc-Roussillon et dans le département de l’Aveyron. Elle devait également intervenir dans le cadre de l’agence de Septèmes-les-Vallons. De surcroît, il s’agit d’un chiffre arrêté à une certaine date, susceptible d’évoluer. C’est ainsi que la salariée démontre par la production de la liste des patients sous oxygène liquide que le 23 septembre 2009, il y avait 70 patients sous oxygène liquide sur les régions Languedoc-Roussillon et PACA.

En outre, la salariée était également chargée de la pharmacovigilance et matériovigilance. À ce titre, aux termes de l’article 2.1.4, avant-dernier paragraphe de l’arrêté du 17 novembre 2000, elle devait intervenir au domicile du patient soit à la suite d’un incident, soit pour tout autre motif laissé à son appréciation.

Enfin, la salariée établit qu’elle n’était pas pharmacienne multi-employeurs comme le prétend l’appelante par la production d’un échange de courriels avec l’ordre des pharmaciens ayant eu lieu en novembre 2012 duquel il ressort qu’à la suite de son licenciement, il a été procédé à sa radiation du tableau D, ce qui n’aurait pas été le cas si elle avait eu d’autres employeurs.

Il est ainsi établi que la salariée ne pouvait pas planifier son activité professionnelle, puisqu’elle était tributaire des techniciens pour ses déplacement et qu’elle se trouvait à la disposition permanente de son employeur, de sorte qu’elle est fondée à demander la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet.

La décision déférée qui l’a déboutée de ce chef de demande sera donc réformée.

Du fait de la requalification, la salariée peut prétendre à un rappel de salaire correspondant à la différence entre ce qu’elle a perçu et ce qu’elle aurait du percevoir sur la base d’un temps complet.

En conséquence, sur la base des calculs fournis par la salariée, non contestés par l’employeur, en prenant en compte un salaire mensuel de 3.500 € correspondant au coefficient 600 selon la grille des salaires de la convention collective applicable en l’espèce au 1^er juillet 2012, il lui sera alloué la somme de 168.000 € à titre de rappels de salaires et celle de 16.800 € au titre des congés payés y afférents.

Sur le travail dissimulé :

Selon l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait soit de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire à l’obligation d’établir un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

L’article L 8223-1 dudit code dispose que le salarié, auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l’article L 8221-5 du code du travail, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, l’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas établi, de sorte que la décision entreprise qui a débouté la salariée de ce chef de demande doit être confirmée.

Sur le licenciement :

Sur la violation de la règle non bis in idem :

Il ressort des éléments du dossier que la salariée a été mise à pied et convoquée à un entretien préalable une première fois le 6 octobre 2012 pour le vendredi 20 octobre suivant, puis une deuxième fois le 17 octobre 2012 pour le vendredi 26 octobre suivant, étant précisé que la deuxième convocation porte la mention «annule et remplace la précédente convocation en date du 6 octobre 2012» et précise que la mise à pied à titre conservatoire est maintenue jusqu’à ce qu’une décision soit prise dans le cadre de la procédure.

Il est constant que la première convocation était affectée d’une erreur matérielle puisque le 20 octobre 2012 était un samedi et non pas un vendredi. L’employeur avait donc un motif légitime de corriger cette erreur et de reporter le rendez-vous à la semaine suivante. Il apparaît ainsi qu’il ne s’agit que d’une seule et même procédure, de sorte que la salariée ne saurait valablement soutenir que la mise à pied conservatoire qui lui a été notifiée le 6 octobre 2012 constitue une mise à pied disciplinaire, cette mesure ayant été prononcée à titre conservatoire dans le cadre de la procédure de licenciement.

Ce moyen ne sera donc pas retenu.

Sur le motif du licenciement :

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il appartient à l’employeur d’en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement du 9 novembre 2012, qui fixe les limites du litige, fait état

des infractions aux bonnes pratiques relevées par l’ARS suivantes :

— l’absence de prescription médicale écrite préalable ;

— l’absence d’analyse pharmaceutique préalable ;

— l’absence de traçabilité des mesures correctrices prises suite au constat de conditions dangereuses de sécurité ;

— l’absence d’habilitation à jour pour les techniciens.

Elle vise également les infractions aux bonnes pratiques relevées par l’employeur:

— l’absence d’habilitation des techniciens, du chauffeur livreur, du secrétariat et du J d’agence ;

— l’absence de formation professionnelle continue attestée par cinq techniciens ;

— l’absence de visite au domicile des patients ;

— l’absence de prise de mesures correctrices.

L’employeur reproche également à la salariée d’avoir été totalement injoignable, de sorte qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité de l’informer du fait que les services de l’ARS souhaitaient la joindre, ce qui a déclenché le contrôle par les inspecteurs de l’ARS et généré un risque de suspension et/ou de suppression de l’autorisation d’exercer l’activité d’oxygénothérapie.

Au soutien de ce dernier grief, il produit le courrier que lui a adressé l’ARS le 21 septembre 2012 pour l’informer que le 17 septembre, l’inspecteur de santé publique a souhaité joindre le I J, sans résultat, qu’il a rappelé le 20 septembre et que la secrétaire a répondu qu’elle n’avait aucun moyen pour joindre la salariée.

Il produit également l’attestation de la secrétaire rédigée en ces termes : «Je soussignée Melle D BQ, atteste sur l’honneur avoir reçu un appel jeudi 20 septembre 2012 à 8h45 de l’ARS (04 67 07 21 77). Cette personne m’a dit avoir téléphoné ce lundi (17/09/12) et avoir demandé à ce moment-là à parler à notre pharmacienne puis à ce qu’elle la rappelle étant donné qu’elle n’était pas disponible et qu’à ce jour M^me X ne l’a pas rappelée.

L’ARS m’a demandé de les mettre en relation avec M^me X. J’ai expliqué qu’elle ne travaillait pas ce jour (20/09/12) et que je tentais de l’appeler sur son portable.

Je l’ai donc appelé au 06 70 98 82 36, seules coordonnées en ma possession pour la contacter. Je suis tombée sur son répondeur.

J’ai transmis cette information à l’ARS et ils m’ont répondu qu’il était inacceptable qu’elle soit injoignable étant donné son rôle et ses obligations. Ils m’ont alors dit qu’ils contactaient de suite le gérant de notre société et ont raccroché.»

Il ressort de ces éléments que si la salariée n’a pas pu être contactée par l’ARS c’est en raison d’un dysfonctionnement au niveau de l’accueil, dans la mesure où la personne qui a réceptionné le premier appel le 17 septembre 2012 n’a informé personne au sein de l’entreprise, puisque M^me D a appris l’existence de cet appel par l’ARS et qu’aucun message n’a été laissé sur le répondeur de la salariée pour lui demander de rappeler l’ARS. Ce grief ne saurait donc être retenu à l’encontre de la salariée.

S’agissant des autres griefs, l’employeur ne saurait les reprocher à la salariée, dans la mesure où il ne lui a pas donné les moyens nécessaires pour remplir correctement ses missions, notamment en ne lui remettant pas un véhicule de fonction, en ne lui remboursant pas ses frais professionnel et en l’employant pour une durée de travail insuffisante, eu égard à ses nombreuses responsabilités et au fait qu’elle intervenait sur un secteur géographique très étendu. En outre, il ressort du rapport initial de l’ARS du 4 décembre 2012 que la salariée n’a bénéficié d’aucun plan de formation aux bonnes pratiques de distribution.

Il convient également de relever qu’en six ans et demi d’ancienneté, la salariée n’a fait l’objet d’aucune remarque, ni sanction disciplinaire, de sorte que la sanction prise à son encontre apparaît disproportionnée, compte tenu des manquements qui lui sont reprochés.

Enfin, il apparaît que ce licenciement est intervenu à la suite des nombreux courriers que la salariée a adressés à son employeur pour que les normes BPDOM soient respectées, de sorte que les motifs invoqués dans la lettre de licenciement ne sont pas réellement ceux qui ont motivé le licenciement de la salariée.

Par conséquent, la décision déférée qui a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse doit être confirmée.

Tenant l’âge de la salariée au moment de la rupture du contrat (61 ans), de son ancienneté (6 ans et demi) de son salaire mensuel brut (3.500 €) et du fait qu’elle n’a pas retrouvé d’emploi, il y a lieu de lui allouer l’indemnisation suivante :

-30.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

-10.500 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis (3 mois) ;

-1.050 € pour les congés payés afférents ;

-6.825 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement (article 16.4 de la convention collective applicable).

La salariée qui ne démontre pas avoir subi un préjudice distinct de celui déjà réparé par l’allocation de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, doit être déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement brutal et infamant.

Sur les autres demandes :

Il convient de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a ordonné le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versés à la salariée dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, dans la mesure où il s’agit d’une entreprise employant plus de 11 salariés et d’une salariée ayant plus de deux ans d’ancienneté.

Elle doit être également confirmée en ce qu’elle a condamné l’employeur à régler à la salariée la somme de 1.000 € en paiement au moins pour partie des frais irrépétibles exposés en première instance, outre les dépens de première instance.

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et d’allouer à la salariée à ce titre la somme de 1.500 €.

L’employeur qui succombe doit être tenu aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Montpellier le 7 avril 2014, sauf en ce qu’il a requalifié le contrat à temps partiel en contrat à mi-temps, d’une part et en ce qui concerne le rappel de salaire et les indemnités de rupture allouées, d’autre part.

Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant

Requalifie le contrat de travail à temps partiel du 3 juillet 2006 en contrat de travail à temps complet.

Condamne la SA ELIA MEDICAL MEDITERRANEE à payer à M^me E X, en sus de l’indemnité confirmée, les sommes suivantes :

-168.000 € à titre de rappels de salaires ;

-16.800 € au titre des congés payés y afférents ;

-30.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

-10.500 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

-1.050 € pour les congés payés y afférents ;

-6.825 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

-1.500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute M^me E X de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement brutal et infamant.

Condamne la SA ELIA MEDICAL MEDITERRANEE aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT