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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1^re Chambre C

ARRET DU 9 JUILLET 2019

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 16/07334 – N° Portalis

DBVK-V-B7A-M3CU

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 SEPTEMBRE 2016

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER

N° RG 15/02635

APPELANTE :

SNC ODYSSEUM immatriculée au RCS de PARIS n°428 788 525 prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Véronique NOY de la SCP VINSONNEAU PALIES,NOY, GAUER ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Emmanuel ROSENFELD (SCP VEIL – JOURDE), avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMES :

Monsieur C Z

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par M^e Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assisté de M^e Alain COHEN BOULAKIA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

Monsieur D A en sa qualité de mandataire judiciaire de la société BUFFET TROPICAL

[…]

[…]

Représenté par M^e Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assisté de M^e Alain COHEN BOULAKIA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

SARL BUFFET TROPICAL immatriculée au RCS de MONTPELLIER sous le numéro 499 689 800 prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualités au siège social sis

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Alain COHEN BOULAKIA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 23 Avril 2019

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 MAI 2019, en audience publique, Madame Leïla REMILI, conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre

Madame Nathalie AZOUARD, Conseiller

Madame Leïla REMILI, Vice-présidente placée

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

Le délibéré de l’affaire mis au 25 juin 2019 a été prorogé au 9 juillet 2019

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre, et par Madame Sabine MICHEL, greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Le 20 juin 2007, la SERM aux droits de laquelle vient la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE a consenti un bail à la SARL LE BUFFET TROPICAL, gérée par Monsieur C Z, sur un local commercial d’une surface de 166 m² environ ainsi qu’une terrasse dépendant du « pôle ludique 2 » du centre commercial « ODYSSEUM » à Montpellier, à l’effet d’y exercer l’activité de « restauration de type brésilien churrascaria ». Le bail a été consenti pour une durée de 12 années à compter de la date d’ouverture moyennant un loyer minimum garanti de 41 500 € hors-taxes et hors charges par an pour le local et 1250 € hors-taxes par an pour la terrasse et un loyer variable calculé par rapport au chiffre d’affaires.

Le 27 novembre 2014, la SARL LE BUFFET TROPICAL a signé un compromis de vente de son fonds de commerce sous conditions suspensives avec Messieurs X et Y au prix de 350 000 €.

Suite à la notification de la cession du fonds de commerce à la bailleresse, la société KLEPIERRE, mandataire de la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE a, par courrier du 11 décembre 2014, refusé de lever les conditions suspensives tenant notamment le désaccord de la bailleresse sur le changement de la destination du bail pour l’activité de restauration slave et russe et le changement d’enseigne.

Par courriel du 3 décembre 2014, la bailleresse a proposé une indemnité de résiliation amiable de 290 000 €. En réponse, Monsieur C Z a indiqué ne pas abandonner son projet de cession puis il l’alertait par la suite sur sa situation dramatique.

Par courriel du 16 février 2015, la société KLEPIERRE a proposé à la SARL LE BUFFET TROPICAL une résiliation anticipée et amiable du bail contre versement par la bailleresse d’une indemnité de résiliation de 350 000 €.

Par acte d’huissier du 12 avril 2016, la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE délivrait à la SARL LE BUFFET TROPICAL un commandement de payer visant la clause résolutoire pour la somme de 64 955, 22 € au titre des loyers et charges impayés.

Le 13 avril 2015, la SARL LE BUFFET TROPICAL et Monsieur C Z son gérant ont assigné la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE devant le tribunal de grande instance de Montpellier afin de voir condamner la bailleresse à des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi en raison du manquement à l’obligation de délivrance et de jouissance (189 208 € TTC) ainsi qu’en raison des conditions déloyales dans lesquelles la bailleresse a tenté de provoquer une résiliation conventionnelle du bail (350 000 €), outre des dommages et intérêts pour le préjudice

personnel subi par Monsieur C Z (400 000 €).

Le dispositif du jugement rendu le 27 septembre 2016 par le tribunal de grande instance de Montpellier énonce :

'condamne la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE à payer à la SARL LE BUFFET TROPICAL la somme de 135 510 € à titre de dommages intérêts pour manquement à l’obligation de délivrance,

'condamne la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE à payer à la SARL LE BUFFET TROPICAL la somme de 350 000 € à titre de dommages-intérêts au titre du refus abusif d’agrément à la cession du bail commercial,

'condamne la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE à payer à Monsieur C Z la somme de 50 000 € à titre de dommages intérêts en réparation de son préjudice moral,

'à titre reconventionnel :

'condamne la SARL LE BUFFET TROPICAL à payer à la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE la somme de 85 349, 22 € avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2016 titre des loyers et charges impayés,

'rejette les demandes plus amples ou contraires,

'dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

'condamne la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE à payer à la SARL LE BUFFET TROPICAL la somme de 5000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

— Sur le manquement à l’obligation de délivrance par la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE :

Le tribunal retient que les brochures publicitaires présentent ODYSSEUM comme « un complexe unique et novateur, combinant les activités ludiques et commerciales » et que le bail précise que la SERM réalise un ensemble immobilier affecté aux activités de loisirs et dénommé pôle ludique sur le site ludique et commercial ODYSSEUM à Montpellier.

Le jugement considère que le bailleur d’un local situé dans un centre commercial a l’obligation d’entretenir les parties communes et de tout mettre en 'uvre pour assurer un environnement favorable au preneur. Mais que manifestement en l’espèce le pôle ludique 2 a été laissé partiellement en déshérence depuis la fermeture du bowling karting pub en février 2014 qui a impacté très largement à la baisse le chiffre d’affaires de la SARL LE BUFFET TROPICAL. Pour le premier juge, force est de constater que le changement d’orientation stratégique du bailleur amène à évincer les locataires commerciaux en place les uns après les autres au profit de grandes enseignes, ainsi les animations organisées par le bailleur et la majorité des événements concernent uniquement le centre commercial.

Rappelant que les conventions doivent être exécutées de bonne foi, le tribunal constate que la destination des lieux prévue par la commune intention des parties, s’agissant d’un restaurant brésilien dans un environnement ludique avec une activité en soirée

importante de par l’environnement d’activités ludiques, est compromise par l’attitude du bailleur qui n’a même pas adapté la signalétique pour drainer les visiteurs et la clientèle dans une rue désertée depuis la fermeture du karting bowling. Les charges de la SARL LE BUFFET TROPICAL ayant néanmoins augmenté de 38 % sur 2 ans.

Le tribunal en conclut que les manquements du bailleur sont caractérisés et ont causé un préjudice à la SARL LE BUFFET TROPICAL, constitué par une baisse du chiffre d’affaires de 25 % en 2014 et de 50 % en 2015.

— Sur le comportement du bailleur dans le cadre de la cession du fonds de commerce du droit au bail

Le tribunal relève que la SARL LE BUFFET TROPICAL en difficultés financières suite à la baisse de son chiffre d’affaires a mis en vente son fonds de commerce mais que force est de constater que le refus de la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE d’accepter la déspécialisation du bail au profit d’une activité de restauration non plus brésilienne mais de type slave est abusif alors que le concept d’ODYSSEUM est la diversité d’une cuisine du monde et qu’il n’y a pas d’autres restaurants slaves dans le centre. En l’absence de motif sérieux pour refuser son agrément, le refus du bailleur est abusif.

— S’agissant du préjudice personnel de Monsieur C Z, le tribunal considère qu’il a subi un préjudice moral avec dégradation de son état de santé en lien avec l’attitude du bailleur.

Il est à noter que pendant la procédure devant le tribunal de grande instance de Montpellier :

Le 9 mai 2016, la SARL LE BUFFET TROPICAL a signé un compromis de cession du fonds de commerce avec un second acquéreur, la SAS AXSTOM moyennant le prix de 397 531,05 € sous conditions suspensives notamment d’agrément du bailleur pour le changement de la destination du bail pour l’activité de restauration traditionnelle et le changement d’enseigne pour l’enseigne « BISTRO REGENT ».

Le 10 mai 2016, la SARL LE BUFFET TROPICAL et Monsieur C Z ont assigné en référé la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE afin d’obtenir la suspension de la clause résolutoire et des délais de paiement, demande rejetée par le juge des référés. Mais la cour d’appel de Montpellier par arrêt du 22 juin 2017 a reformé cette ordonnance, suspendant les poursuites en l’état de la liquidation judiciaire de la société BUFFET TROPICAL le 28 octobre 2016, le tribunal de commerce autorisant par cette même décision la cession du fonds de commerce à la société AXTOM et la déspécialisation du bail.

La SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE a relevé appel du jugement par déclaration au greffe du 7 octobre 2016.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 23 avril 2019.

L’affaire a été fixée pour les débats devant la cour d’appel de Montpellier à l’audience du 13 mai 2019.

Les dernières écritures prises par la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE ont été déposées le 10 septembre 2018.

Les dernières écritures prises par la SARL LE BUFFET TROPICAL, Monsieur C Z et Maître D A pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL LE BUFFET TROPICAL, ont été déposées le 24 avril 2018.

Le dispositif des écritures de la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE énonce :

— Sur les demandes de M^e D A pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société le Buffet Tropical,

'Vu les articles 1134 et 1719 du Code civil,

'INFIRMER le jugement déféré en toutes ses dispositions faisant grief à l’appelante,

'DIRE et JUGER que la SNC Odysseum Place de France ne saurait se voir reprocher aucun manquement au bail ou à la loi, ni aucun abus de droit ;

'DIRE et JUGER qu’aucun abus ou man’uvre déloyale n’est imputable à la SNC Odysseum Place de France, tant lorsque la SARL Buffet Tropical était in bonis qu’après l’ouverture d’une procédure collective à son encontre ;

'Subsidiairement

'DIRE et JUGER que la preuve du préjudice provoqué par les manquements allégués au bail et du lien de causalité n’est pas rapportée ;

'DIRE et JUGER que le préjudice produit par les man’uvres alléguées lors de la demande de modification de la destination est nul ;

'Dans toutes les hypothèses, DEBOUTER M^e D A, ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL Buffet Tropical de toutes ses demandes ;

— Sur les demandes de M. Z

'Vu l’article 1382 ancien du code civil ;

'CONFIRMER le jugement déféré en tant qu’il a rejeté les demandes fondées sur le préjudice matériel ;

'DIRE et JUGER qu’aucune faute n’est prouvée par M. Z ;

'DECLARER irrecevable comme tardive et nouvelle la demande d’indemnisation de son préjudice financier à hauteur de 163.000 euros ;

'DEBOUTER M. Z de l’ensemble de ses demandes ;

— Sur la demande reconventionnelle

'CONFIRMER le jugement déféré en tant qu’il a dit la SARL Buffet Tropical débitrice envers la SNC Odysseum Place de France de la somme de 85.349,22 euros au titre des charges et loyers impayés ;

'Vu l’article 1134 ancien du code civil,

'L’INFIRMER en tant qu’il a rejeté la demande de condamnation aux intérêts moratoires au taux majoré ;

'DIRE M^e A ès qualités de débiteur envers la SNC Odysseum Place de France des intérêts moratoires en application de l’article 24 du bail, soit la somme de 5484, 58 € TTC arrêtée à la date du jugement déclaratif, outre les sommes dues de cette date jusqu’au jour du parfait paiement de toutes les sommes dues à titre de loyers et de charges ;

'Vu l’article L. 622-7 du code de commerce,

'DIRE que les sommes demandées à titre reconventionnel et les frais irrépétibles dus par les intimés en vertu de l’ordonnance de référé du 22 juillet 2016 se compenseront avec le dépôt de garantie, et, à titre infiniment subsidiaire, si les condamnations principales étaient maintenues ou réduites, en outre avec ces condamnations ;

'En tout état de cause

'INFIRMER le jugement déféré en tant qu’il a rejeté la demande de condamnation de la SARL Buffet Tropical à payer la somme de 8000 € sur le fondement de l’article 700 CPC ainsi qu’en les dépens ;

'DIRE ET JUGER que la créance de la SNC Odysseum Place de France s’élève à 8.000 € outre les dépens ;

'CONDAMNER M. Z à verser à la SNC Odysseum Place de France une somme de 8000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

'DIRE ET JUGER que la créance de la SNC Odysseum Place de France sur M^e A ès qualités au titre des frais irrépétibles d’appel s’élève à 8000 € outre les dépens ;

'CONDAMNER les intimés aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP Vinsonneau Palliès, avocat, qui sera crue sur ses offres de droit.

Dans ses écritures, auxquelles la cour invite les parties à se référer pour un exposé complet, la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE expose n’avoir jamais méconnu l’obligation d’entretenir les parties communes mais soutient ne pas avoir, contrairement à ce qui a été retenu par le premier juge, l’obligation de tout mettre en 'uvre pour assurer un environnement favorable au preneur, s’agissant-là, ni plus ni moins, de mettre à la charge du bailleur une obligation de commercialité que le bail ne prévoit pas ; le preneur ayant contracté en acceptant les aléas économiques et le centre ODYSSEUM n’étant nullement en état de désertification, sa fréquentation ayant régulièrement augmenté depuis son ouverture.

La SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE conteste par ailleurs le prétendu défaut de signalétique indiquant la présence du restaurant. S’agissant de la mention d’un « Pôle ludique » dans le bail, elle est purement programmatique et détermine la localisation. L’appelant fait valoir qu’au demeurant, il existe bien un important pôle culture et loisirs comportant notamment l'[…], le […], divers espaces de jeux, la patinoire Végapolis, la librairie Sauramps, autant de lieux de nature à drainer une clientèle de restaurant. L’appelante explique ensuite que le centre commercial est un ensemble immobilier unique et intégré, qu’il n’y a pas de distinction entre le pôle 1 et le pôle 2 qui serait laissé à l’abandon, alors que dans ce dernier sont installés de nombreux restaurants, relevant par ailleurs la contradiction à

reprocher l’inadaptation de nouvelles enseignes comme Burger King et d’un autre côté de se plaindre que le bailleur ne fait pas venir des enseignes de grande visibilité. L’appelante fait ensuite l’énumération des multiples opérations d’animation organisées notamment au cours des mois précédents la mise en liquidation judiciaire du preneur.

Par ailleurs, la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE conteste toute déloyauté ou mauvaise foi en ce qui concerne le refus d’autoriser la première cession de droit au bail, l’échec des négociations sur le départ du preneur étant exclusivement imputable aux revirements de ce dernier au cours des négociations, indiquant qu’elle n’a de surcroît nullement abusé de son droit d’agrément à la cession du bail. S’agissant de la seconde cession du fonds de commerce, il était demandé aux bailleurs d’autoriser la commercialisation d’une brasserie traditionnelle française en lieu et place d’un restaurant de type Buffet churrascaria brésilienne, ce qui constituait une déspécialisation plénière. L’appelante indique qu’en tout état de cause, elle n’avait à se prononcer qu’après la décision du juge des référés qui était saisi de la suspension de la clause résolutoire. L’appelante fait également valoir qu’elle n’a commis aucune faute après l’ouverture de la procédure collective. Elle nie par ailleurs toute surfacturation de charges, l’augmentation significative entre 2013 /2014 s’expliquant par une refacturation de dépenses de fonctionnement général antérieur à 2013 notamment liées à l’entretien général ainsi qu’à la climatisation.

Enfin, l’appelante fait valoir qu’il n’y a aucun lien de causalité entre les fautes prétendues et les préjudices. Elle conteste le préjudice moral et matériel que le gérant prétend avoir subi, outre l’irrecevabilité d’un préjudice financier qui se rattache à la procédure collective.

S’agissant des loyers, la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE fait valoir que le tribunal ne pouvait refuser de majorer de cinq points le taux de l’intérêt légal, s’agissant de l’application d’une disposition contractuelle qui n’avait pas la nature d’une clause pénale.

Le dispositif des écritures de la SARL LE BUFFET TROPICAL énonce :

'Vu les articles 1709, 1719, 1723, 1134 et 1147 du code civil

'Vu le contrat de bail,

'Accueillir l’intervention volontaire de M^e A en qualité de liquidateur judiciaire de la société LE BUFFET TROPICAL.

'Confirmer le jugement du Tribunal de Grande Instance de Montpellier du 27 Septembre 2016 en ce qu’il a constaté le refus abusif du bailleur d’autoriser la cession du droit au bail et en conséquence condamné celui-ci au paiement de la somme de 350 000€, confirmer le jugement en ce qu’il a constaté les autres manquements du bailleur et le préjudice personnel de Monsieur Z, l’infirmer pour le surplus.

'STATUANT A NOUVEAU

'DIRE ET JUGER que la société ODYSSEUM PLACE DE FRANCE a manqué à son obligation de délivrance,

'DIRE ET JUGER que la société ODYSSEUM PLACE DE FRANCE a manqué à son obligation spéciale d’assurer la commercialité du centre commercial ODYSSEUM,

'En conséquence,

'Condamner la société ODYSSEUM PLACE DE FRANCE à payer à la société LE BUFFET TROPICAL la somme de 350 000€ à titre de dommages et intérêts en raison des conditions déloyales dans lesquelles le bailleur a tenté de provoquer une résiliation conventionnelle du bail.

'Condamner la société ODYSSEUM PLACE DE FRANCE à payer à la société LE BUFFET TROPICAL la somme de 679 919 € à titre de dommages et intérêts correspondant au préjudice subi à ce jour en raison du manquement à l’obligation de délivrance et de jouissance.

'Donner acte à la société LE BUFFET TROPICAL de ce qu’elle se réserve le droit de parfaire sa demande.

'Condamner la société ODYSSEUM PLACE DE France à payer à Monsieur Z la somme de 350 000 € au titre du préjudice moral et la somme de 163 000€ au titre de son préjudice financier.

'Débouter la société ODYSSEUM PLACE DE FRANCE de l’ensemble de ses demandes, demandes reconventionnelles, fins et conclusions.

'Sur les demandes nouvelles de la société LE BUFFET TROPICAL

'Vu l’article 564 du Code de Procédure Civile,

'Vu les articles 1134 et suivants du code civil

'Condamner la société ODYSSEUM PLACE DE FRANCE à payer à la société LE BUFFET TROPICAL la somme de 397 531,05€ à titre de dommages et intérêts en raison de son second refus abusif d’agrément à la cession du bail commercial.

'En tout état de cause

'Condamner la société ODYSSEUM PLACE DE FRANCE à payer à la société LE BUFFET TROPICAL la somme de 8000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

'La condamner aux entiers dépens.

Dans ses écritures, auxquelles la cour invite les parties à se référer pour un exposé complet, la SARL LE BUFFET TROPICAL fait valoir l’absence de motif sérieux du bailleur pour refuser son agrément à la cession du droit au bail alors que sa stratégie consistait à provoquer la désertification des lieux et qu’il n’est nullement expliqué le refus de déspécialisation alors qu’il s’agissait de restauration russe, soit une activité de même type (du monde et exotique) et qui en outre n’existait pas dans le reste du centre. L’intimée fait également état du comportement déloyal du bailleur pour acquérir au plus bas prix et sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il lui a accordé la somme de 350 000 € à titre de dommages-intérêts.

Elle explique ensuite les raisons l’amenant à formuler des demandes nouvelles compte tenu de l’évolution du litige et portant sur le second refus de cession abusif.

La SARL LE BUFFET TROPICAL rappelle ensuite les différentes obligations du bailleur (assurer la jouissance paisible, l’obligation d’entretien et l’interdiction de changer la forme et la destination de l’immeuble) dont il ne peut se soustraire en invoquant l’article 10 du bail.

L’intimée fait valoir ensuite que l’obligation de commercialité est inscrite dans le contrat de bail, les parties ayant à l’article 15 mentionné expressément l’importance accordée à la promotion et à l’animation du centre commercial alors que l’inscription au sein d’un pôle ludique est également stipulée dans le contrat de bail. Selon l’intimée, il ressort très clairement des termes du contrat, notamment son article 1^er, que le bail était souscrit par le preneur dans le cadre d’un site ludique dédié aux activités de loisirs, avec notamment la présence d’un karting et d’un bowling, cet environnement ayant été déterminant dans la volonté du preneur de prendre à bail le local commercial en vue d’y installer son restaurant. Le bailleur avait ainsi l’obligation de conserver la forme et la destination des lieux tels que prévus par les dispositions contractuelles et s’il ne peut être tenu des aléas économiques, il ne peut en revanche se soustraire volontairement aux obligations qu’il a souscrites et qui figurent expressément au contrat de bail. L’intimée précise ensuite le contexte dans lequel le centre commercial ODYSSEUM a été créé pour expliquer que l’inscription au sein d’un pôle ludique était inhérente à la création même du centre commercial.

Elle reproche ensuite au bailleur le défaut de signalétique indiquant la présence du restaurant, la désertification volontaire du pôle ludique, le changement de destination du pôle ludique, l’augmentation disproportionnée des charges dans le but de provoquer la résiliation du bail. Elle sollicite donc de la cour la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a retenu que les manquements du bailleur étaient caractérisés et lui avaient causé un préjudice.

L’intimée détaillant ensuite le comportement de l’appelante tant lorsqu’elle était elle-même in bonis que lors de la procédure collective, forme appel incident sur le quantum du préjudice résultant des manquements du bailleur, expliquant que bien que la cession ait finalement eu lieu, elle n’est intervenue qu’à la fin de l’année 2016 et les refus abusifs de la bailleresse depuis 2014 ont eu pour effet de retarder la cession et l’ont contraint à poursuivre une activité perturbée par les agissements du bailleur et à supporter des loyers en pure perte. Elle explique ensuite que les pertes subies sont pleinement imputables au bailleur et ne saurait être limitées comme retenu par le premier juge. Elle demande également la confirmation du jugement sur le principe du préjudice personnel subi par le gérant et forme appel incident sur le quantum de ce préjudice, exposant en détail les difficultés rencontrées par lui.

Enfin, s’agissant des loyers et charges, l’intimée demande l’infirmation du jugement dans la mesure où les charges ont augmenté de façon disproportionnée et alors que le tribunal a relevé une augmentation à hauteur de 38 % il n’en a pas tiré les conséquences.

MOTIFS

Sur les manquements du bailleur à ses obligations

En application de l’article 1719 du code civil, le bailleur est seulement tenu, en l’absence de stipulation particulière, d’assurer la délivrance, l’entretien et la jouissance paisible de la chose louée.

Au vu des brochures publicitaires, du préambule de la promesse de bail commercial conclue le 20 juin 2007 et de l’article 1 du contrat de bail notamment, le local loué se situe effectivement dans le pôle 2 qui a vocation d’activités ludiques et de loisirs au sein du complexe ODYSSEUM de Montpellier.

Toutefois, aucune clause du bail ne garantit l’immutabilité de cette partie du complexe dans son esprit et n’interdisait à la bailleresse un changement d’orientation stratégique en ouvrant le pôle 2 à de grandes enseignes dont Burger King ou Primapark.

La SARL BUFFET TROPICAL se prévaut de l’acte de vente entre la SERM et OPDF conclu le 10 novembre 2010 auquel elle est cependant tiers. Ceci étant, cet acte n’emporte pas obligation pour le bailleur, s’agissant de l’ensemble immobilier du pôle ludique 2 comprenant les bâtiments A et B, de conserver la forme de la chose louée et notamment une destination purement ludique et de loisirs. Il est d’ailleurs rappelé que le même jour a été signé l’acte authentique portant sur le pôle ludique 1 comprenant des locaux eux-mêmes à usage d’activités de loisirs et de restauration et que l’opération d’aménagement des deux pôles est présentée comme indivisible dans son concept patrimonial à vocation à la fois ludique et commerciale. En outre, contrairement à ce que soutient l’intimée, le bailleur ne s’est pas engagé à construire un bâtiment C à usage d’activités ludiques (paragraphe 7).

Monsieur F G, ingénieur consultant dont l’intimée produit l’attestation datée du 3 avril 2015, explique qu’il a constaté « une baisse de l’attractivité du pôle ludique d’ODYSSEUM en particulier dans l’environnement immédiat du PICANHA DO BRASIL au fur et à mesure des événements suivants :

-fermeture du restaurant OZE en 2010, lieu encore inoccupé à ce jour,

-déplacement du manège sur la place de France plus éloignée du Picanha do Brasil en 2011,

-fermeture des Acrochats en 2013, lieu encore inoccupé à ce jour,

-fermeture du karting le 24 février 2014, lieu encore inoccupé à ce jour,

-fermeture du pub irlandais le 24 février 2014, lieu encore inoccupé à ce jour,

-fermeture du bowling le 24 février 2014, lieu encore inoccupé à ce jour,

-suppression du village de la BD en septembre 2014

(') Au fur et à mesure de ces événements successifs, j’ai constaté une baisse de fréquentation du restaurant PICANHA DO BRASIL, surtout après la fermeture du bowling (…) ».

Or , il sera relevé que l’article 10 du bail prévoit que « de manière à favoriser la permanente adaptation d’ODYSSEUM à son environnement concurrentiel et ce dans l’intérêt commun des parties et de l’ensemble des exploitants, le preneur renonce expressément à se prévaloir des dispositions de l’article 1723 du code civil en ce que le bailleur se réserve la possibilité de modifier unilatéralement les équipements d’intérêt commun d’ODYSSEUM, particulièrement les accès, les flux de clientèle, les emplacements de stationnement, la configuration du site, cette énumération étant non limitative, sans que le preneur puisse formuler une quelconque réclamation de ce chef ».

En outre, les éléments au dossier ne permettent pas de conclure que cette désertification progressive soit volontaire et que le changement de stratégie invoqué soit à l’origine de toutes les fermetures de commerce survenues depuis 2010. Ainsi par exemple, l’article de presse de Midi Libre évoque les difficultés judiciaires du dirigeant du bowling et du karting qui a fermé son établissement en février 2014 et dont on peut penser qu’elles ont un lien avec la disparition de ce commerce.

Par ailleurs, il sera relevé que même s’il ne peut être contesté un problème d’illumination de l’Allée Ulysse, la SARL BUFFET TROPICAL fait surtout référence à la fermeture de l’espace Bowling au début de l’année 2014, « principal pourvoyeur de flux de clientèle dans l’allée » qui a provoqué une baisse de 20 % de son activité et s’aggravant avec l’absence de repreneur pendant deux ans. Or, comme cela a été vu précédemment, il n’est pas démontré que cette situation soit imputable au bailleur. De plus, la clause 2.3 du bail prévoyait dès l’origine : « la date d’ouverture sera communiquée au bénéficiaire lors de la livraison du local, telle que définie ci-après, sans que cette indication vaille de la part du promettant engagement sur la commercialisation ou l’occupation effective des autres locaux du Pôle Ludique 2 ».

Il ressort en outre du dossier qu’il existait un important pôle culture et loisirs au moment où la SARL BUFFET TROPICAL exploitait le restaurant Picanha Do Brasil ainsi : l'[…], le […], l’espace détente Baraka Jeux, les salles de jeu vidéo et de laser game, la patinoire Végapolis, le simulateur de chute libre Twist’Air, le centre de jeux vidéo Dock Games, le club d’activités Edenkids, le fitness Park, le cinéma Gaumont, le mur d’escalade Altissimo. L’exploitant de trampoline Rebound World ayant ouvert ses portes à l’emplacement des locaux Acrochat et Onyx en décembre 2016.

La SARL BUFFET TROPICAL fait valoir que le mur d’escalade Altissimo ne serait pas une activité ludique mais sportive qui n’est pas de nature à drainer une clientèle de restaurant. Il sera relevé que cette activité est présente depuis l’ouverture d’Odysseum et qu’il ne pèse pas sur le bailleur l’obligation de choisir les repreneurs en fonction de la propension de leurs clients à fréquenter les restaurants.

L’article 15 du bail, relatif à la contribution du locataire au financement de la promotion et de l’animation du centre commercial prévoit « La spécificité de l’exercice de l’activité commerciale au sein du centre commercial implique la mise en 'uvre de moyens collectifs en vue d’assurer, coordonner et favoriser la promotion, le développement, l’animation et la publicité du centre commercial. Le preneur reconnaît expressément cette nécessité et le bénéfice qui y est attaché pour sa propre exploitation et l’accepte, s’obligeant dès lors à prendre en charge la quote-part des dépenses impliquées par la mise en 'uvre de ces moyens collectifs et ce quelle que soit la forme et le cadre juridique de sa participation. Le présent engagement est déterminant de la convention locative souscrite, celle-ci s’imposant preneur et à ses cessionnaires successifs pour la durée du présent bail et de ses renouvellements ('). »

Cette clause qui concerne les obligations du preneur, suppose certes aussi nécessairement au titre des moyens collectifs, l’implication du bailleur dans l’animation du centre commercial. Cependant, on ne peut y lire l’engagement de ce dernier à garantir au preneur un environnement commercial favorable.

Par ailleurs, les animations listées par l’appelante ne concernent pas uniquement le pôle 1. Ainsi en 2014 et 2015, diverses manifestations sont intervenues sur la place des grands hommes ou Théâtre Hélios (dont notamment : compétition de skateboard et de trottinette en février 2014, cours gratuits de danses latines tous les samedis soir l’été

avec transformation du théâtre en piste de danse géante, soirées roch’n'roll tous les jeudis soirs, beach tennis en mai 2015, beach volley, Odyssée américaine et pétanque en juin 2015, beach tam en juillet 2015, séances d’initiation à l’astronomie en août 2015, beach masters en septembre 2015).

S 'il est fait état par ailleurs, au vu d’un constat d’huissier, d’une défaillance de la signalétique de l’Allée d’Ulysse qui n’est pas visible pour les gens qui sortent du cinéma et de la patinoire, il n’est pas prétendu que cette signalétique ait été modifiée en 2014 alors que l’intimée invoque essentiellement une baisse de chiffres d’affaires à partir de cette année-là.

Il sera enfin constaté que le dossier de présentation du restaurant « LA DATCHA » proposé par la SARL BUFFET TROPICAL au bailleur évoque des avis négatifs sur son restaurant, sur les sites tels que tripadvisor impactant nécessairement l’activité et le chiffre d’affaires du restaurant, sans qu’il ne soit démontré que le bailleur serait à l’origine de « l’image de l’exploitation actuelle ternie par une campagne de dénigrement » dont fait mention le Cabinet emplacement n°1.

Enfin, l’appelante produit des articles de presse montrant que la déshérence ne touche pas que le pôle 2, ainsi, L’agglorieuse le 16 septembre 2015 évoque une problématique de fréquentation touchant également les « 100 boutiques à ciel ouvert » du pôle 1 qui sont « à la peine » et le manque d’attractivité du rez-de-chaussée.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il n’est pas démontré que la bailleresse qui n’est pas tenue d’une obligation de commercialité et quelles que soient les critiques qui puissent être faites de sa gestion du complexe ODYSSEUM, ait manqué aux obligations telles que prévues au bail et que la baisse de chiffres d’affaires en 2014 et 2015 subie par la locataire soit directement imputable à une faute contractuelle.

Il convient donc d’infirmer le jugement en ce qu’il a considéré que les manquements du bailleur étaient caractérisés et qu’ils permettaient une indemnisation de la SARL BUFFET TROPICAL à hauteur de 50 % de la baisse du chiffre d’affaires en 2014 et 2015.

Enfin, il n’est pas contesté que les charges ont connu une augmentation significative entre 2013 et 2014 mais aucun élément aux débats ne permet de conclure à une surfacturation dans le but d’asphyxier et de pousser l’intimée au dépôt de bilan.

Sur le comportement du bailleur dans le cadre de la cession du fonds de commerce

Aux termes de l’article 1134 du code civil, les conventions doivent être exécutées de bonne foi.

L’article 11.4 du bail commercial prévoit une clause d’agrément en cas de cession du bail ainsi rédigée :

La cession est interdite. Cependant, le preneur a la faculté de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce, conformément au décret du 30 septembre 1953 et des articles L. 145.1 et suivants du nouveau code de commerce. Le cessionnaire devra être agréé par le bailleur, auquel la cession sera signifiée préalablement à sa réalisation. Il est par ailleurs précisé que cette cession devra porter sur la totalité des activités commerciales exercées par le preneur dans le local, telles que définies à l’article 3, celles-ci constituant un tout indivisible ('). Cette cession sera à régulariser par acte authentique auquel le bailleur sera appelé à concourir. Un exemplaire original de cet acte lui sera remis dans le mois de la signature.

Il est constant que la SARL BUFFET TROPICAL a signé un compromis de vente de son fonds de commerce pour la somme de 350 000 € avec un acquéreur voulant réaliser de la restauration de type slave et que celui-ci a été notifié au bailleur le 1^er décembre 2014.

Par courrier du 13 décembre 2014, le mandataire de la bailleresse notifiait le refus de cette dernière en ces termes :

La réalisation de cette cession est soumise à diverses conditions locatives visées audit compromis en date du 27 novembre 2014 et plus particulièrement :

'« l’accord non conditionnel du bailleur au changement de la destination du bail à l’activité de restauration slave et russe et de changement d’enseigne »

'l’accord du bailleur d’autoriser la régularisation de l’acte définitif par acte sous-seing privé en lieu et place de la régularisation par voie d’acte authentique

Par la présente, nous vous informons que la société OPDF n’entend pas donner une suite favorable aux deux dérogations visées ci-dessus.

Or, il ressort du courriel adressé le 15 décembre 2014, que le dossier de présentation du concept de restaurant « La Datcha » n’a été adressé que deux jours plus tard, ce qui signifie que le refus au changement de destination a été opposé alors même que le bailleur n’avait pas encore reçu le document établi par le cabinet « emplacement n°1 » détaillant l’intérêt du concept et les points forts de ce restaurant russe et slave.

En outre, il n’est nullement expliqué sérieusement le refus de déspécialisation alors qu’il s’agissait de restauration russe, soit une cuisine du monde, conforme à l’esprit des lieux comme cela ressort de la brochure de présentation du complexe Odysseum, qui n’existait pas dans le reste du centre et alors qu’il sera vu plus loin que lors de la seconde cession du fonds de commerce, la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE refusera un repreneur de type brasserie traditionnelle, en raison notamment de ce concept de diversité d’origines des cuisines devant être présentes dans le pôle.

Par ailleurs, il ne peut être reproché à la SARL BUFFET TROPICAL de ne pas avoir accepté la proposition moins intéressante et faite précédemment de résilier le bail, dont il n’est nullement justifié qu’elle ait été sollicitée par Monsieur C Z, puis renouvelée le 3 décembre 2014, moyennant la somme de 290 000 €, étant relevé d’ailleurs que dans un tel contexte, les motifs de la lettre de refus du 13 décembre 2014 sont d’autant plus douteux.

En outre et manifestement, cette proposition de résiliation de bail même augmentée par la suite à la somme de 350 000 €, de même que la lecture des courriels échangés et des messages vocaux retranscrits par huissier de justice montrent qu’il s’agissait en réalité de récupérer le local à bas prix pour y installer Burger King, même si Monsieur Z qui voulait vendre son fonds de commerce a participé un temps aux négociations avec la grande enseigne, lesquelles manifestement le dépassaient. Le courriel du 19 décembre 2014 dont se prévaut l’appelante ne fait que confirmer que le gérant de Picanha Do Brasil se trouvait aux abois et qu’il comptait sur la vente rapide de son fonds de commerce pour éviter la faillite.

Au demeurant, le comportement déloyal manifeste du bailleur par l’intermédiaire de son mandataire KLEPIERRE, s’est poursuivi lors de la seconde cession.

Il convient en effet de relever que la SARL BUFFET TROPICAL a trouvé un nouvel acquéreur, la société AXSTOM exploitant une activité de restauration traditionnelle sous l’enseigne « BISTROT REGENT », avec laquelle il a été signé un compromis de vente le 9 mai 2016 au prix de 397 531,05 €.

Par courrier recommandé du 19 mai 2016, le conseil du preneur sollicitait le conseil du bailleur aux fins de répondre à la demande d’agrément. Le bailleur ne répondait pas à ce courrier. Il ne répondra qu’un mois et demi plus tard, à la lettre de mise en demeure du 21 juin 2016, par courriers des 1^er juillet et 18 août 2016, en invoquant la procédure de référé en cours visant à la suspension de la clause résolutoire pour non paiement des loyers. Dans ce contexte, la SARL BUFFET TROPICAL effectuait une déclaration de cessation des paiements et une procédure de redressement judiciaire était ouverte par jugement du 22 août 2016.

Par courrier recommandé du 31 août 2016, l’administrateur judiciaire demandait au bailleur de se positionner sur le projet de cession et le 7 septembre 2016, la SNC ODYSSEUM s’opposait une nouvelle fois à l’agrément, invoquant à nouveau la procédure de référé. Or, l’administrateur judiciaire précisait par courrier du 13 septembre 2016 que le compromis de vente était toujours valable et que le délai de réitération était fixé au 28 octobre 2016. Le bailleur ne répondait pas et finalement c’est le tribunal de commerce de Montpellier par jugement du 28 octobre 2016 qui a autorisé la cession du fonds de commerce et la déspécialisation du bail. Enfin, par courrier du 25 octobre 2016, le bailleur invoquait cette fois le détournement de la procédure et sa volonté de favoriser une « cuisine du monde », ce qui est à l’évidence d’une parfaite mauvaise foi, étant rappelé le refus précédent d’un restaurant russe et au regard de la stratégie évidente déployée en faveur d’enseignes comme burger king qui a remplacé le restaurant de cuisine asiatique OZE et étant relevé que le pub « Black Corner » a remplacé le restaurant de cuisine orientale « Grand Regency ».

L’attitude déloyale du bailleur est donc établie et bien de nature à décourager le candidat acquéreur, la société AXTOM déclarant dans un courrier du 30 octobre 2016 qu’elle était réticente à s’engager dans une relation conflictuelle avec le bailleur si celui-ci s’obstinait à tout faire pour la dissuader de prendre possession des lieux.

La SNC ODYSSEUM a donc bien engagé sa responsabilité sur ce point et la SARL BUFFET TROPICAL ainsi que son gérant sont en droit d’obtenir l’indemnisation des conséquences dommageables qui en ont résulté, même si la procédure de déspécialisation prévue par les articles L. 145-47 et suivants du code de commerce n’a pas été diligentée.

Sur les dommages et intérêts dus au titre du refus abusif opposé à la cession du bail

La SARL BUFFET TROPICAL formule deux demandes d’indemnisation, l’une au titre de la première cession (350 000 €) et l’autre au titre de la seconde cession (397 531,05 €).

Si cette seconde demande n’est pas irrecevable comme nouvelle au sens de l’article 554 puisque fondée sur des éléments survenus postérieurement, en revanche il n’y a pas lieu d’accorder une double indemnisation.

La SARL BUFFET TROPICAL a finalement vendu son fonds de commerce pour la somme de 397 531,05 € à la société AXTOM.

Pour autant, la déloyauté du bailleur qui a cherché à empêcher la cession et ce depuis la fin de l’année 2014, est à l’origine manifestement de la précipitation vers le redressement puis la liquidation judiciaire, privant également la SARL BUFFET TROPICAL de la possibilité de céder son fonds dans de bonnes conditions.

La somme de 350 000 € accordée par le premier juge est donc, au vu de ces considérations, totalement justifiée et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le préjudice de Monsieur C Z

Les appelants justifient que Monsieur C Z a subi des pressions du bailleur par l’intermédiaire de son mandataire et ce pendant deux ans, s’agissant de la cession du fonds de commerce qui sont à l’origine d’une dégradation de son état de santé et du développement d’un état dépressif sévère, comme cela ressort des certificats médicaux produits.

Le préjudice moral est donc démontré et justement apprécié par le premier juge à la somme de 50 000 €, ce qui ne constitue nullement une amende arbitraire mais l’exercice de son pouvoir d’appréciation. Le jugement sera confirmé sur ce point.

S’agissant de son préjudice financier à hauteur de 163 000 €, l’apport en compte courant de 25 000 € n’est pas démontré au regard du relevé de compte produit en pièce 20. Les sommes données par son père ne sauraient par ailleurs constituer un préjudice indemnisable. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté de la demande au titre du préjudice financier.

Sur les sommes réclamées à titre reconventionnel pour les loyers et les charges

Le seul moyen pris de ce que les charges ont augmenté de façon disproportionnée sans critique des pièces versées par l’appelante ne saurait justifier l’infirmation du jugement qui a justement condamné la SARL BUFFET TROPICAL au paiement de la somme de 85 349,22 €.

Il sera ordonné la compensation des sommes dues par les parties.

Sur les demandes accessoires et les dépens

L’appelante conteste le jugement en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à majorer de cinq points le taux de l’intérêt légal en raison des fautes retenues à l’encontre du bailleur qui a concouru aux difficultés financières du preneur.

Mais, constitue une clause pénale la stipulation selon laquelle le taux sera majoré de cinq points en cas de défaillance du locataire dans le paiement des loyers et charges. Le premier juge pouvait donc décider que seul s’appliquerait le taux légal, la cour relevant que la somme de 5484,58 € est manifestement excessive au regard de la procédure collective dont fait l’objet l’intimée.

Le jugement sera également confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

L’appelante qui échoue en une partie de ses prétentions sera condamnée aux dépens de l’appel.

L’équité justifie d’accorder à la SARL LE BUFFET TROPICAL la somme de 5000 € application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

CONSTATE l’intervention volontaire de M^e A en qualité de liquidateur judiciaire de la société LE BUFFET TROPICAL,

CONFIRME le jugement rendu le 27 septembre 2016 par le tribunal de grande instance de Montpellier, sauf en ce qui concerne la condamnation de la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE au paiement de la somme de 135 510 € à titre de dommages intérêts pour manquement à l’obligation de délivrance,

Et statuant à nouveau,

DEBOUTE la SARL LE BUFFET TROPICAL de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice subi à raison du manquement à l’obligation de délivrance et de jouissance,

Y ajoutant,

ORDONNE la compensation des sommes dues par l’appelante à la SARL LE BUFFET TROPICAL et des sommes dues par cette dernière à la première,

REJETTE le surplus des demandes,

CONDAMNE la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE à payer à la SARL LE BUFFET TROPICAL la somme de 5000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SNC ODYSSEUM PLACE DE FRANCE aux dépens de l’appel.

Le greffier, Le président,