PC/VD

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2^e chambre sociale

ARRET DU 23 JUIN 2021

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 18/00792 – N° Portalis DBVK-V-B7C-NX5K

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 05 JUILLET 2018

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NARBONNE N° RG F17/00146

APPELANT :

Monsieur B C

[…]

[…]

Représenté par M^e Bruno SIAU, avocat au barreau de BEZIERS

INTIMEE :

SAS EURISK

[…]

[…]

Représentée par M^e Marion MORANA, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représentée par M^e Olga OBERSON, avocat au barreau de PARIS

Ordonnance de clôture du 23 Mars 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 AVRIL 2021,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère, chargé du

rapport.

Ce(s) magistrat(s) a (ont) rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Jean-Pierre MASIA, Président

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur D E, X

Greffier, lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRET :

— CONTRADICTOIRE.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier.

*

* *

FAITS ET PROCEDURE

Selon lettre valant embauche du 30 mars 2015, M. B C a été engagé à effet au 15 juillet 2015, à temps complet et à durée indéterminée, en qualité d’Expert, statut cadre, au sein de l’agence de Montpellier par la SAS Eurisk, moyennant une rémunération mensuelle brute de 3.500 €, outre une prime d’intéressement assise sur les résultats de sa facturation de vacation et mise à disposition d’un véhicule. Le salarié était soumis à une clause de non-concurrence.

Selon avenant du 22 avril 2016 à effet au 1^er mai 2016, sa rémunération fixe mensuelle brute a été augmentée à 3.750 €.

Par lettre du 21 avril 2017, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur avec une date de fin de contrat fixée au 4 juin 2017.

Par courrier du 19 mai 2017, l’employeur a contesté toute responsabilité, considérant que la prise d’acte du salarié devait s’analyser en une démission.

Le 15 juin 2017, faisant valoir d’une part que la convention de forfait jour était entâchée de nullité et d’autre part que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. B C a saisi le conseil de prud’hommes de Narbonne.

Par jugement du 5 juillet 2018, le conseil de prud’hommes a :

— dit valable la requête du 15 juin 2017,

— dit et jugé que la prise d’acte de rupture par le salarié produisait les effets d’une démission,

— débouté le salarié de ses demandes, fins et conclusions,

— condamné le salarié à verser à l’employeur les sommes suivantes :

1€ à titre de dommage et intérêt pour la clause de dédit-formation,

800€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— rejeté les demandes plus amples ou contraires,

— condamné le salarié aux entiers dépens.

Par déclaration du 16 juillet 2018, M. B C a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes des dernières conclusions enregistrées au RPVA le 15 octobre 2018, M. B C demande à la Cour, au visa des articles L1222-1, L1235-1 du Code du travail :

— de déclarer son appel recevable ;

— de confirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé que sa requête du 15 juin 2017 était valable ;

— de réformer le jugement ;

— de prononcer la nullité du forfait annuel en jours qui lui appliqué

— de condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

61.727,81 € bruts au titre des heures supplémentaires accomplies, outre 6.172,78 € de congés payés y afférents ;

32.252,02 € au titre du repos compensateur non pris dans le cadre du dépassement du contingent annuel ;

68.209,74 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé, en prenant en compte les heures supplémentaires, ou subsidiairement 34.901,58 € ;

— de dire et juger que la moyenne des 3 derniers mois de salaire est de 11.368,29 € ;

— d’ordonner sa reclassification au coefficient 170 position 3 ;

— de condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

8.418,65 € à titre de rappel de salaire sur classification

38.534,08 € à titre de rappel de salaire sur prime d’intéressement (part variable) outre 3.853,40 € à titre de congés payés y afférents;

— de dire et juger que la clause « effet yoyo » contenue dans son contrat de travail est une clause abusive en ce qu’elle fait peser les risques de l’entreprise sur le salarié ;

— de condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

4.993,24 € outre 499,32 € de congés payés y afférents à titre de rappel de salaire ;

15.000 € à titre de dommages-intérêts en raison de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

300 € au titre du constat d’huissier réalisé lors de la restitution du véhicule ;

— de dire et juger que la prise d’acte doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— de condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes ;

2.273,65 € nets à titre d’indemnité légale de licenciement ;

34.104,87 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 3.410,48 € à titre de congés payés y afférents ;

Subsidiairement, si la moyenne des salaires tenant compte des heures supplémentaires n’était pas retenue, lui allouer la somme de 17.450,79 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.745,07 € de congés payés y afférents ;

37.854,15 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

4.231,64 € bruts outre 423,16 € de congés payés y afférents à titre de rappel de salaire sur solde de tout compte ;

1.205,94 € par mois pour la période du 05 juin 2015 jusqu’au mois de janvier 2018 inclus à titre de rappel sur indemnité de non-concurrence ;

2.107,98 € par mois du mois de février 2018 jusqu’au 05 juin 2018 à titre de rappel sur indemnité de non-concurrence ;

— de débouter l’employeur de l’ensemble de ses prétentions et demandes contraires, et rejeter ses moyens contraires ;

— d’ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés, le certificat de travail et l’attestation destinée à Pole Emploi, ainsi que la délivrance d’un justificatif de paiement des cotisations sociales afférent aux rappels de salaires, accessoires et préavis susvisés, à la charge de l’employeur, corrigés en fonction de l’arrêt à intervenir;

— d’ordonner que les intérêts au taux légal courront sur les condamnations financières de la SAS EURISK, depuis la date de la saisine, et ce sur le fondement de l’article 1153-1 du Code civil.

Aux termes des dernières conclusions enregistrées au RPVA le 20 décembre 2018, la SAS EURISK demande à la Cour :

— d’ infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a dit et jugé valable la requête du 15 juin 2017,

— de dire nulle la requête du 15 juin 2017 ;

— de confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes ;

— de dire et juger que le forfait jour accepté par le salarié n’est pas nul ;

— de le débouter de l’intégralité de ses demandes d’heures supplémentaires, repos compensateurs, congés payés afférents et indemnité de travail dissimulé ;

— de dire et juger que la moyenne de salaire du salarié est de 5.816,93 € ;

— de le débouter de sa demande de reclassification, et ses demandes de rappel de salaire et de congés payés afférentes ;

— de le débouter de l’intégralité de ses demandes de rappel de salaire de prime d’intéressement, et congés payés afférents ;

— de dire que la clause « effet Yoyo » n’est pas une clause abusive et débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes à ce titre ;

— de débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat;

— de le débouter de sa demande de remboursement de frais d’huissier ;

— de dire que la rupture du contrat de travail du salarié s’analyse en une démission ;

— de le débouter de ses demandes au titre de la prise d’acte comme au titre de sa demande de rappel de salaire sur solde de tout compte, et au titre de rappel d’indemnité de non concurrence ;

— d’infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a :

limité la condamnation du salarié à lui payer la somme de 1 € au titre de la clause de dédit formation et la somme de 800 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

débouté de sa demande tendant à voir dire et juger que le salarié a violé son obligation de non concurrence contractuelle,

débouté de sa demande de condamnation du salarié a lui payer la somme de 44.481,20 € au titre de la clause pénale en application de la clause de non concurrence ;

— de condamner le salarié à lui payer la somme de 8.500 € à titre de dédit formation;

— de dire que le salarié a violé son obligation de non concurrence contractuelle ;

— de le condamner à lui payer les sommes suivantes :

4.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure de première instance,

2.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure d’appel,

44.481,20 € au titre de la clause pénale en application de la clause de non concurrence ;

— de le condamner aux entiers dépens.

Pour l’exposé des prétentions des parties et leurs moyens, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 23 mars 2021.

MOTIFS

Sur la nullité de la requête.

L’article 58 du Code de procédure civile, dans sa rédaction alors applicable aux faits, dispose en substance que la requête saisissant la juridiction contient à peine de nullité l’identité des personnes physiques ou morales, de l’adversaire ainsi que de l’objet de la demande et ajoute que « sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête (') précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige ».

Certes, la requête du salarié ne précise pas s’il a accompli des diligences pour parvenir à un règlement amiable du litige avec son employeur.

Mais l’absence de cette mention n’étant pas elle-même prescrite à peine de nullité de la requête, contrairement à ce que soutient l’intimée, il convient de rejeter l’exception de nullité.

Sur le rappel de salaire au titre de la classification.

Lorsqu’il est saisi d’une contestation sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, le juge ne peut se fonder sur les seules définitions de poste résultant du contrat de travail ou de la convention collective ; il doit rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et se prononcer au vu des fonctions réellement exercées.

La charge de la preuve incombe au salarié qui revendique la classification.

En l’espèce, le salarié revendique le coefficient 170 position 3 alors qu’il était classé coefficient 150 position 2.3.

L’annexe II de la convention applicable relative à la classification des ingénieurs et cadres définit ces deux classifications comme suit:

— position 2.3 coefficient 150 : « Ingénieurs ou cadres ayant au moins 6 ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possessin de leur métier ; partant des directives

données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche »,

— position 3.1 coefficient 170 : « Ingénieurs ou cadres ayant à prendre, dans l’accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature».

Il ne résulte pas des pièces du dossier que la position du salarié impliquerait un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature et le simple fait qu’il ait été soumis à une convention de forfait en jours ' dont il est demandé de constater la nullité – ne saurait étayer sa demande de rappel de salaire au titre de la classification.

Sa demande doit être rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

Sur la nullité de la convention de forfait en jours.

En vertu des dispositions combinées des articles L3121-39 et L3121-40 du Code du travail, dans leur version applicable, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, elle requiert l’accord du salarié et doit être établie par écrit.

Une telle convention n’est opposable au salarié que si elle est adossée à un accord collectif précisant les modalités de décompte des journées travaillées et de prises de journées de repos.

Toute convention de forfait en jours stipulée entre un employeur et un salarié doit être prévue par un accord collectif qui assure le respect du droit à la santé et au repos du salarié et donc au respect d’une durée raisonnable de travail. Ainsi, les stipulations de l’accord collectif doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, et comporter des dispositions de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail du salarié.

En l’espèce, les parties sont en désaccord sur la convention collective nationale applicable à l’entreprise, le salarié estimant que la SYNTEC (convention collective applicable aux salariés des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil) – à laquelle les bulletins de salaire font référence- s’applique, tandis que l’employeur affirme que si la SYNTEC s’applique dans les relations individuelles, l’entreprise relève de plein droit de la convention collective des entreprises d’expertise en matière d’évaluations industrielles et commerciales pour les relations collectives, en particulier pour les horaires de travail.

La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale de l’employeur et le caractère principal de cette activité relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

La convention dont l’application est revendiquée par l’employeur concerne les sociétés d’expertises et d’évaluations c’est-à-dire les entreprises d’expertises en matière d’évaluations industrielles et commerciales (bâtiments, matériel, mobilier, marchandises, plaisance, pertes d’exploitation, responsabilité civile et professionnelle hors l’expertise des véhicules immatriculés). Ces évaluations ou expertises sont

diligentées aussi bien par des experts certifiés, agréés ou qualifiés par les sociétés d’assurances que par des experts au service des assurés.

La convention SYNTEC concerne notamment les études techniques.

Dans la mesure où la SAS Eurisk est spécialisée dans le secteur d’activité de l’ingénierie et des études techniques, où l’extrait K-bis mentionne au titre de l’activité principale « toutes expertises ayant trait à l’évaluation des dommages et des indemnités d’assurances destinées à réparer le préjudice qui en résulte », elle relève de la SYNTEC.

*

Le salarié fait valoir qu’en application de la convention collective SYNTEC, les salariés travaillant dans le cadre d’un forfait en jours relèvent au minimum de la position 3 coefficient 170 de la grille de classification des cadres.

Sa demande au titre de la classification à cette position et à ce coefficient a été rejetée.

L’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail et annexé à la convention collective nationale SYNTEC, a été modifié à compter du mois d’août 2014 pour répondre à la jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle avait jugé que cette disposition n’était pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et par conséquent, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

L’article 4 dernier alinéa de l’accord relatif au forfait en jours stipule en effet que les salariés concernés doivent au minimum relever de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale ou bénéficier d’une rémunération anuelle supérieure à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou être mandataires sociaux.

Dans la mesure où le salarié n’entre dans aucune de ces catégories, il ne pouvait pas se voir imposer une convention de forfait en jours, en sorte que celle-ci sera déclarée nulle.

Sur les heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du Code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié est en droit de solliciter le paiement d’heures supplémentaires du fait de la nullité de la convention de forfait.

Il estime avoir accompli les heures supplémentaires suivantes :

— en 2015 : 256,20 heures supplémentaires,

— en 2016 : 700,70 heures supplémentaires,

— en 2017 : 758,70 heures supplémentaires,

soit au total 1.715,60 heures supplémentaires en trois ans et deux mois.

Il fait valoir qu’il adressait à son supérieur hiérarchique des courriels le soir, les fins de semaine, pendant ses congés et qu’il en recevait pendant ses vacances, que celui-ci connaissait sa charge de travail importante ainsi que ses excellents résultats en tant qu’expert débutant.

Il produit de nombreux courriels corroborant ses dires, un tableau récapitulatif de ses heures de travail accomplies chaque mois, une capture d’écran de son agenda électronique, un tableau récapitulatif de ses missions d’expertise, le calcul des sommes dues au titre des heures supplémentaires ainsi que la liste des missions qui lui ont été attribuées de janvier à avril 2017.

Les éléments produits sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

Celui-ci rétorque que le salarié n’a jamais remis en cause la convention de forfait en jours, n’a pas réclamé le paiement d’heures supplémentaires ou protesté contre des repos hebdomadaires ou quotidiens non respectés et que le contrat stipulait qu ' « en cas de charge trop importante, le collaborateur alertera son responsable ».

Il observe qu’à la lecture de ses agendas, le salarié n’était pas en surcharge de travail, notamment en novembre 2016 et en janvier 2017, qu’il s’organisait pour programmer des rendez-vous personnels, pour regrouper certains travaux certains jours au préjudice des assistantes, que malgré une augmentation ponctuelle de la charge de travail au cours du premier trimestre 2017 du fait de deux arrêts de travail, il conservait des journées ou des demi-journées libres pour préparer ses rapports d’expertise, lesquels ne comptaient la plupart du temps que deux pages écrites.

Il assure n’avoir jamais imposé au salarié de travailler tard ou les fins de semaines, que les courriels adressés dans ces conditions par le salarié ne présentaient aucun caractère

d’urgence et qu’il aurait dû savoir s’organiser pour ne pas adresser des courriels le dimanche.

Enfin, l’employeur fait valoir que le montant des facturations par le salarié ne prouve pas une surcharge de travail dans la mesure où une unité de facturation (UF) ne correspond pas à une heure de travail contrairement à ce qu’il prétend.

Il verse aux débats :

— les courriels

*du 14 mai 2017 du supérieur hiérarchique indiquant qu’il devait préparer une réponse à la place du salarié « qui a d’autres dossiers à traiter plutôt que de répondre à des agressions d’expert d’assuré »,

*des 11 janvier 2016 et 22 janvier 2016 adressés par le salarié qui sollicitait respectivement une convocation « discret (jpc ne veut pas) » pour un essai d’arrosage » et une baisse de « missionnement » pour lui permettre de préparer un examen en vue de l’obtention d’un diplôme trois semaines plus tard ainsi que la réponse favorable à la baisse de missionnement de la part de son supérieur,

*un échange de courriels établissant qu’il donnait tous les travaux le même jour aux secrétaires au lieu d’étaler leur charge de travail,

— les documents relatifs aux UF.

Quelque soit l’argumentation qu’il développe, l’employeur ne produit aucune pièce objective permettant d’écarter la demande en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Les pièces produites par le salarié permettent de retenir l’accomplissement d’heures supplémentaires.

Toutefois, au vu des explications concernant l’UF, du fait que les courriels adressés par le salarié tard le soir ou durant les fins de semaine ne revêtaient aucun caractère d’urgence et ne constituaient pas des réponses à des demandes urgentes de l’employeur et que le salarié pouvait être amené à se rendre à des rendez-vous personnels au cours de sa journée de travail, il y a lieu de fixer la somme due au titre des heures supplémentaires à 35.285,64 € outre 3.528,56 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents.

Sur le dépassement du contingent annuel et la contrepartie obligatoire en repos (anciennement désignés sous le terme de « repos compensateurs »).

L’article 2 de l’accord du 22 juin 1999 étendu stipule que lorsque les organisations du travail retenues dans les entreprises, en fonction des exigences du marché, conduisent à organiser le temps de travail sur l’année, les parties signataires conviennent que le contingent d’heures supplémentaires prévu par l’article L. 212-6 du code du travail est fixé à 90 heures par an et par salarié.

Ce contingent pourra être majoré de 40 heures. Cette possibilité est expressément subordonnée à un accord d’entreprise ou d’établissement négocié et conclu dans le cadre de l’article L. 132-19 du code du travail ou en l’absence de délégués syndicaux, à l’avis conforme du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, ou à

l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Dans le cas où l’entreprise ne choisirait pas l’annualisation et son volume annuel de 1 610 heures, les parties signataires conviennent que le contingent prévu à l’article 33 de la convention collective devra être réajusté en fonction des nouvelles dispositions légales.

En l’espèce, au vu du montant dû au salarié au titre des heures supplémentaires, le contingent annuel conventionnel de 130 heures n’a pas été dépassé chaque année litigieuse.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L 8221-5 du Code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, notamment omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche.

L’article L 8223-1 du même Code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, l’exercice des missions du salarié autonome dans l’organisation de son travail s’étant effectué dans le cadre d’une convention de forfait en jours, l’intention de dissimulation des heures supplémentaires par l’employeur n’est pas caractérisée.

La demande en paiement de l’indemnité forfaitaire doit être rejetée.

Sur le rappel de salaire au titre de la rémunération variable sous la forme d’une prime d’intéressement.

L’article 4 du contrat de travail consacré à la rémunération stipule qu’en sus du salaire mensuel brut, le salarié pourra percevoir « une prime d’intéressement assise sur les résultats de (sa) facturation de vacation », que par principe la rémunération totale mensuelle du mois M est calculée sur la base des vacations du salarié du mois M-1 et que le mode de calcul de cette prime consiste à comparer le montant du salaire de base avec le montant obtenu au vu du nombre d’unités de facturation et de retenir la somme la plus élevée à titre de rémunération.

Il est également stipulé que « les unités de facturation valent par exemple 101 € HT en assurance construction pour certaines sociétés » et que « d’autres unités de facturation peuvent intervenir pour d’autres types de missions, voir un calcul de rétrocession différent pour certaines sociétés d’assurances dans le cadre de conventions commerciales ».

Le salarié fait valoir que l’employeur n’a pas respecté les dispositions contractuelles en appliquant des coefficients de réduction sur la base du calcul de la rémunération variable engendrant une différence d’environ 30 % entre le calcul contractuel et les sommes versées et qu’il est créancier de la somme de 38.534,08 €.

Il verse aux débats deux compte-rendus de réunions des délégués du personnel des 28 mars 2017 et 27 avril 2017 et dont il résulte que, à la question posée, l’employeur a

répondu respectivement :

— « Le calcul de la partie variable se fait à partir d’un montant de vacations, montant indiqué dans le contrat de travail »,

— « Les montants des vacations sont déterminés en prenant en compte les frais de structure et d’équilibre économique », « Les rémunérations comprennent un fixe et un variable. Ce dernier peut varier à la hausse et à la baisse selon les critères définis », « Ce nombre d’UF à facturer évolue en fonction de la valeur des UF et des forfaits ».

Toutefois, dès la signature du contrat de travail, le salarié était informé de ce que les UF n’étaient pas systématiquement égales à 101 € HT et l’employeur justifie de l’existence d’un outil informatique (intranet Pygmalion) permettant de trouver la valeur à retenir après saisie d’un code forfait proposé dans le menu déroulant correspondant à la prestation effectuée.

Or, il résulte de l’analyse des tableaux récapitulatifs établis par le salarié qu’il n’a pas pris en compte cet élément.

Il s’ensuit que la demande du salarié n’est pas fondée. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté celle-ci.

Sur le rappel de salaire au titre de l’application de la clause abusive d’effet « yoyo ».

L’article 4 du contrat de travail stipule également :

« Il est précisé, en cas d’effet « yoyo », c’est-à-dire, un niveau de production irrégulier, se matérialisant par une production le mois M inférieure au minimum cité ci-dessus suivi le mois M+1 d’une production supérieure à ce minimum, que le déficit de vacations constaté le mois M sera déduit de l’excédent de production des mois suivants ». Suit un exemple chiffré.

Le salarié fait valoir que cette clause est abusive en ce que les experts se voient attribuer des missions par leur agence et ne choisissent pas la quantité de dossiers à traiter. Il produit un tableau de suivi mensuel des missions reçues par les agences mentionnant également le nombre de missions qui lui ont attribuées et dont il résulte qu’au cours des mois de mai à août 2016, il lui a été attribué moins de missions, l’agence en ayant « rentré » un nombre peu important dans le même temps.

Il verse aux débats les compte-rendus de réunions des délégués du personnel des 28 mars 2017 et 27 avril 2017 mentionnant que l’employeur, interrogé sur ce point, a répondu dans un premier temps que la direction analysait effectivement les effets yoyo au cas par cas et pouvait être amenée à prendre certaines mesures en fonction des situations particulières mais conteste le fait que cette clause soit abusive, puis dans un second temps que des mesures avaient été prises concernant les effets yoyo d’experts ayant subi une baisse de missionnement de l’agence.

Toutefois, le terme d'« effet yoyo » utilisé pour désigner cette prime variable montre que les parties ont entendu justement prendre en compte le fait que le montant de cette prime était amené logiquement à varier tout au long de la relation de travail en fonction du nombre de mission reçues par l’agence. Ainsi, le salarié ne démontre pas en quoi cette clause serait abusive.

La demande sera rejetée et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail.

L’article L 1222-1 du Code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

En l’espèce, le salarié fait valoir que l’employeur a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail en le soumettant à une convention de forfait illégale, en lui appliquant un coefficient inférieur à celui auquel il pouvait prétendre, en lui confiant une importante charge de travail le plaçant dans l’impossibilité de prendre ses congés légaux, en ne vérifiant pas si le salarié pouvait assumer sa charge de travail dans le cadre d’un entretien annuel, en ne lui payant pas la totalité de sa part variable et en lui appliquant une clause effet « yoyo » alors qu’il n’était pas responsable de la baisse de missionnement de l’agence.

Il ajoute que l’employeur l’a dénoncé pour une infraction d’excès de vitesse commise postérieurement à la restitution du véhicule mis à sa disposition.

Les manquements allégués au titre de la part variable, de la clause « effet yoyo » et de la classification conventionnelle ont été écartés.

S’agissant de l’infraction d’excès de vitesse commise le 17 juin 2017 et de la dénonciation de ce fait par l’employeur alors que le salarié avait restitué son véhicule de service après constat d’huissier sans respecter les règles de restitution internes à l’entreprise ' ainsi que le prouve l’employeur ' aucun manquement contractuel n’est avéré.

S’agissant du grief relatif au contrôle de la charge de travail, l’employeur verse aux débats

— un formulaire-type d’entretien individuel du 11 septembre 2017, vierge, prévoyant des questions sur la charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation entre l’activité professionnelle et familiale ainsi qu’un formulaire-type d’entretien semestriel de suivi sur l’application du forfait jours, également vierge, faisant état des logiciels FIGGO et TIMMI permettant la déclaration des jours de travail et de repos et comportant un paragraphe relatif à la « vie professionnelle/vie privée »,

— des courriels du supérieur hiérarchique du salarié des 11 novembre 2016, 30 mars 2017 dont il résulte d’une part, qu’il lui était demandé de se rendre tous les quinze jours à Montpellier pout faire le point sur ses dossiers avec deux autres salariées et d’autre part, de participer à un entretien individuel en vue de son examen blanc,

— le courriel du 14 mai 2017 de ce supérieur examiné ci-dessus.

Toutefois, ces éléments ne démontrent pas que l’employeur a effectivement contrôlé la charge de travail du salarié : les formulaire-type sont datés postérieurement à la prise d’acte de la rupture et, alors que la relation de travail a duré plus de 21 mois, du 15 juillet 2015 au 21 avril 2017, date de la prise d’acte de la rupture, le salarié n’a fait l’objet d’aucun entretien destiné à évaluer sa charge de travail ; le fait que l’employeur l’ait déchargé provisoirement avant un examen et lui ai demandé à deux reprises de venir à l’agence pour faire le point sur ses dossiers ne suffit pas à caractériser un contrôle effectif de la charge de travail, d’autant qu’au vu de la tournure des courriels,

« faire le point sur tes dossiers » signifie un contrôle de l’avancement du travail et non de la charge de travail ; enfin, le système autodéclaratif ne concerne que les jours de congés et de présence mais n’a pas été exploité dans l’objectif de surveiller la charge de travail de l’intéressé.

De même, l’employeur a soumis le salarié à une convention de forfait alors que les conditions liées à sa classification n’étaient pas réunies.

Ces deux derniers manquements à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail par l’employeur sont par conséquent établis.

Il y a lieu de condamner l’employeur à verser au salarié la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts et de rejeter la demande du salarié tendant au remboursement du coût du constat d’huissier de justice dressé à sa seule demande.

Sur la prise d’acte de la rupture .

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d’une démission.

Les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle.

Enfin, c’est au salarié et à lui seul qu’il incombe d’établir les faits allégués à l’encontre de l’employeur. S’il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l’appui de la prise d’acte, celle-ci doit produire les effets d’une démission.

En l’espèce, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre du 21 avril 2017 rédigée en ces termes :

« Objet : prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Madame, Monsieur,

II apparaît clairement qu’à plusieurs reprises, je vous ai signalé des incohérences et opacités dans le calcul de la partie variable de ma rémunération.

Dès la fin de ma période d’essai, j’ai contacté M^me Y (DRH EURISK) le 21/04/2016, à laquelle j’ai exposé mon incompréhension sur la base d’application de mon barème, et le non-déclenchement de ma part variable malgré une facturation bien au-delà de mon seuil défini dans le contrat Aucune réponse claire ne m’a été donnée. Il m’a été simplement proposé une augmentation brute de mon salaire de 250.00 € par avenant au contrat de travail du 22 Avril 2016, tout en augmentant proportionnellement le plafond de déclenchement de la part variable, ce qui équivaut, avec la régularisation de ma facturation, à aucune augmentation réelle du salaire lissé sur l’année. J’ai à mainte reprise questionné mon responsable d’agence et informé le délégué de personnel, que mon taux de rétrocession de ma part variable n’était pas respecté mais à ce jour aucune réponse claire ne m’a été apportée sur de telles disparités entre le calcul réel de mon salaire et les clauses fixées dans mon contrat et avenant.

De plus, j’ai constaté à de nombreuses reprises, des imputations majeures de salaire sur mes feuilles de paie sous couvert de l’effet dit « YOYO ». Cette clause, stipulée dans l’article IV de mon contrat de travail indique qu’en cas de production du mois M inférieure au minimum de facturation cité dans le contrat (12 500 € HT augmenté à 13 392 € HT par avenant du 22 avril 2016) suivi le mois M+1 d’une production supérieure à ce minimum, le déficit de production sera déduit des mois suivants.

Hors dans mon cas, des déficits de facturation sont observés durant ma période d’essai (exclusion de la clause selon mon contrat) et durant les mois d’août et septembre 2016 qui sont consécutifs à une baisse saisonnière de missionnement de l’agence. Je ne peux donc être porté responsable de cette baisse de facturation qui est liée à une baisse de missionnement que vous m’aviez confié. De plus les sommes imputées sont largement supérieures au déficit constaté sur ces mois de faible activité de l’agence. Lors de mon entretien individuel du 14/03/2017, Mr Z, chef d’agence 34 a appelé M^me Y (DRH TEXA) pour lui faire part de mon indignation sur ces importantes imputations de salaire injustifiées malgré des productions mensuelles bien au-delà de mes objectifs, il m’a été promis la régularisation rapide de la situation dont je ne peux être porté responsable. Or à ce jour aucun rappel de salaire n’a été réalisé.

Pour finir, vous n’êtes pas sans savoir que le missionnement que vous m’avait confié depuis mon arrivé est égal voir supérieur aux missionnements des experts qualifiés et chevronné avec de nombreuses années d’ancienneté. À cela se rajoute les jours de formation aux sièges d’Eurisk à Nanterre, la préparation et révisions des examens inhérents aux experts dit « débutant » qui occupe un temps notoire dans l’exercice de ma fonction, et qui n’ont en aucun cas étaient pris en compte dans révolution de mon missionnement. Cette charge excessive ne permet pas de préserver une durée raisonnable de travail, et porte à l’heure d’aujourd’hui directement atteinte à ma santé morale, physique et précarise ma vie sociale et familiale. Je me vois aujourd’hui contraint de travailler le soir, la nuit, les weekends, durant mes congés et RTT pour tenter de me tenir à jour de mes missions.

J’en ai informé à plusieurs reprises mon supérieur hiérarchique, qui est conscient d’un missionnement excessif pour un expert « débutant » en formation. Cependant, à ce jour, ce missionnement excessif perdure.

Aucun entretien annuel dédié au salarié forfait jour permettant de discuter avec le salarié de sa charge de travail et de son amplitude horaire n’a été réalisé et aurait permis de réguler mon missionnement afin de ne pas arriver à une telle situation.

Par exemple, à mon retour de congés du 18/03/2017 au 24/03/2017, pendant lesquelles j’ai dû traiter et travailler sur plusieurs dossiers (réception et traitement de mails dit URGENT, dictées, relecture, envoi de rapport, modification dates RDV), je me suis vu reprocher par mail de mon supérieur du 30/03/2017 un certain « laisser-aller » dans mes dossiers.

Je considère donc ces faits comme constitutifs d’une grave défaillance à vos obligations légales. Suite à mon entretien téléphonique avec Mr A du 03/04/2017, directeur général de la société EURISK, dans lequel nous avons longuement échangé sur les différents griefs m’opposant à votre société, il a été conclu de votre part qu’aucune solution amiable n’était envisageable.

Je me vois placé dans l’impossibilité de poursuivre mon contrat de travail.

Je suis donc contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à effet au 04/06/2017 laquelle me libère de mes obligations à votre égard et de toute période de préavis.

Je vous serais reconnaissant de bien vouloir me transmettre à la date du 04/06/2017 les documents obligatoires de fin de contrat.

Je ne manquerais pas de mon côté de vous restituer la totalité du matériel mis à ma disposition à l’agence de Montpellier avant le vendredi 02/06/2017 18HOO (véhicule de fonction, ordinateur, téléphone, sacoche, humiditest, etc…)

De plus, je vous informe de la saisine du Conseil des prud’hommes de Narbonne, en temps voulu, afin qu’il soit jugé que cette prise d’acte de la rupture a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

(…) ».

Il est démontré que

— l’employeur a appliqué une convention de forfait en jours alors qu’elle était illicite et qu’il n’a, de ce fait, pas payé au salarié les heures supplémentaires effectuées,

— l’employeur n’a pas veillé à la charge de travail du salarié.

Ces manquements, réitérés dans le temps jusqu’à la rupture du contrat revêtent une gravité telle qu’ils faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail et justifie la prise d’acte aux torts de l’employeur.

La rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les demandes pécuniaires liées à la rupture.

Compte tenu de l’âge du salarié (né le 5/12/1983), de son ancienneté à la date du licenciement (12 mois et 9 mois), du nombre de salariés habituellement employés (au moins 11 salariés), de sa rémunération mensuelle brute, soit la moyenne des trois derniers mois incluant les heures supplémentaires octroyées (4.366,75 €) et de l’absence de tout justificatif relatif à sa situation actuelle (il est seulement justifié du refus d’allocation Pôle Emploi et de sa convention de stage du 25 juilet 2017), il convient de fixer les sommes suivantes à son profit :

-12.000 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-13.100,25 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois),

-1.310,02 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

-1.470,86 € au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Par ailleurs, si le contrat de travail prévoit qu’en cas de rupture, la rémunération du dernier mois M est calculée sur la base de ses vacations du mois M-1, le salarié sollicite la somme de 4.231,64 € bruts sans produire les éléments de son calcul et alors que la rémunération prise en compte ci-dessus inclut les heures supplémentaires allouées. Sa demande sera en conséquence rejetée.

Sur la demande reconventionnelle au titre de la clause de non-concurrence.

L’article 11 du contrat de travail prévoit

— l’interdiction pour le salarié en cas de rupture du contrat, d’exercer directement en son nom personnel ou indirectement ou par une personne interposée, que ce soit pour son compte ou celui d’un tiers, la fonction d’expert, et ce pendant un an à compter de la rupture, sur la zone géographique couvrant les départements 11 – 12 – 30 ' 34- 48 ' 66 ainsi que tout département au sein duquel il pourrait être amené à exercer de façon

courante ses fonctions d’expert,

— la perception, pendant tout le temps où l’activité sera limitée par l’interdiction de concurrence d’une indemnité compensatrice égale à 25 % de la moyenne mensuelle des rémunérations perçues au cours des deux dernières années de présence dans l’entreprise,

— le paiement par le salarié, en cas de violation de la clause de non-concurrence, à titre de clause pénale, d’un dédommagement de la société Eurisk égal à dix mois de ses derniers appointements bruts et ce, indépendamment des dommages et intérêts éventuellement sollicités par l’employeur.

Il est constant que d’une part, la validité de la clause n’est pas discutée et que d’autre part, l’indemnité compensatrice a été versée au salarié jusqu’au 25 janvier 2018, date du courrier de ce-dernier dénonçant la clause.

Il ressort de la pièce n°53 du dossier de l’employeur que le salarié a en effet écrit les 27 septembre et 18 octobre 2017 dans deux courriers à l’entête de Assistance Expertise Bâtiment (AEB) à Alpha Insurance en qualité d’ « Expert en bâtiment », précisant avoir été saisi par l’agence Clémenceau sise à Perpignan en sa qualité de syndic de la résidence La Barnade située dans le département 66.

Or, ce département est couvert par la clause de non-concurrence.

Le salarié oppose avoir effectué un simple stage au sein de l’entreprise AEB et produit la convention de stage signée le 25 juillet 2017 dont il résulte qu’il a effectué ce stage du 1^er août au 1^er octobre 2017.

Il fait ensuite valoir qu’il exerçait en tant qu’ « expert construction » au sein de la SAS Eurisk alors qu’il est mentionné dans les courriers produits « expert en bâtiment », qu’au sein de la SAS Eurisk, il intervenait exclusivement au service et pour le compte d’assureurs construction alors que désormais il travaille dans les domaines de l’évaluation immobilière, de l’expertise bâtiment pour la clientèle privé, professionnelles ou publique et de l’expertise d’assuré consistant à défendre le client contre la compagnie d’assurance et que cette nouvelle activité est différente de la première. Il en déduit qu’il ne faisait par conséquent pas concurrence à son ancien employeur.

Toutefois, outre que le salarié n’explicite pas concrètement la différence qu’il opère entre expert construction et expert bâtiment ' alors qu’il s’agit pour l’expert notamment d’examiner les désordres affectant un ouvrage de construction ou un bâtiment – il ressort de la pièce n°62 produite par l’employeur issue du site internet de l’entreprise AEB que celle-ci propose son expertise dans le cadre de litige concernant un « problème de construction », laquelle peut être effectuée pour le compte de l’assurance mais aussi pour le compte de professionnels comme des constructeurs et encore dans le cadre de la garantie protection juridique.

Il s’ensuit que le salarié a exercé une activité concurrente à celle de son ancien employeur alors qu’il était tenu de respecter une clause de non-concurrence.

Il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande de l’employeur au titre de la clause pénale contractuelle et de condamner le salarié à lui payer la somme de 44.481,20 € dont le montant n’est pas discuté.

La demande du salarié relative à un rappel de salaire au titre de l’indemnité liée à clause de non-concurrence doit être rejetée.

Sur la demande reconventionnelle au titre de la clause de dédit-formation.

L’article 13 du contrat de travail prévoit une clause de dédit-formation d’une durée de cinq ans.

Toutefois, une telle clause ne peut être mise en oeuvre lorsque la rupture du contrat de travail est imputable à l’employeur.

En l’espèce, la prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et n’est pas de l’initiative du salarié, lequel n’était par conséquent pas tenu de rester au service de son employeur en contrepartie de la formation qui lui avait été dispensée.

La demande de l’employeur doit être rejetée et le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné le salarié à payer à ce-dernier la somme de 1 € à titre de dommages et intérêts.

Sur les demandes accessoires.

L’employeur devra remettre au salarié un bulletin de salaire, le certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi ainsi qu’un justificatif de paiement des cotisations sociales lié au rappels de salaires, accessoires et préavis, rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt.

En application des dispositions des articles 1231-7 du Code civil et R 1452-5 du Code du travail, les sommes à caractère salarial et l’indemnité de licenciement produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de l’arrêt.

L’employeur sera tenu aux entiers dépens.

Il est équitable de le condamner à payer au salarié la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

INFIRME le jugement en ce qu’il a

— débouté M. B C de sa demande en paiement d’un rappel de salaire et accessoires au titre des heures supplémentaires;

— jugé que la prise d’acte de rupture par le salarié produisait les effets d’une démission,

— débouté le salarié de ses demandes pécuniaires liées à la rupture du contrat de travail,

— condamné le salarié à payer à l’employeur la somme de 1 € au titre de la violation de la clause de dédit-formation et 800 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné le salarié aux entiers dépens ;

Le CONFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

DIT que la convention de forfait en jours est nulle ;

CONDAMNE la SAS Eurisk à payer à M. B C les sommes de :

-35.285,64 € à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires,

-3.528,56 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;

DIT que la prise d’acte de la rupture par M. B C produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la SAS Eurisk à payer à M. B C les sommes suivantes:

-12.000 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-13.100,25 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois),

-1.310,02 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

-1.470,86 € au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

CONDAMNE M. B C à payer à la SAS Eurisk la somme de 44.481,20 € à titre de clause pénale pour violation de la clause de non-concurrence ;

DEBOUTE la SAS Eurisk de sa demande au titre de la clause de dédit-formation ;

CONDAMNE la SAS Eurisk à délivrer à M. B C un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiés ainsi qu’un justificatif de paiement des cotisations sociales lié au rappels de salaires, accessoires et préavis, conformément aux dispositions du présent arrêt ;

CONDAMNE à payer à M. B C la somme de 2.500€ sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS Eurisk aux entiers dépens de l’instance ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT