Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

5e chambre civile

ARRET DU 22 FEVRIER 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/01102 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OAWF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 DECEMBRE 2018

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PERPIGNAN

N° RG 13/00242

APPELANTE :

SCI FRAISUN immatriculée au RCS de PERPIGNAN sous le n° 488 290 222 et pour elle son représentant légal en exercice y domicilié ès qualités

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e C é l i n e P I R E T d e l a S C P V I A L – P E C H D E LACLAUSE-ESCALE- KNOEPFFLER-HUOT-PIRET-JOUBES, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant

INTIMEES :

SARL MAGIC ICE CREAM prise en la personne de son représentant légal demeurant en cette audit siège, et actuellement en cours de liquidation judiciaire suivant jugement du Tribunal de Commerce de Perpignan en date du 07/11/2018 désignant la SELARL MJSA aux fonctions de mandataire liquidateur

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e A n n e C A S T E R A N , a v o c a t a u b a r r e a u d e s PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant

SELARL MJSA représentée par Maître Aguilé Y, domicilié ès qualités audit siège social, prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL MAGIC ICE CREAM, suivant jugement du Tribunal de Commerce de Perpignan en date du 07/11/2018, […]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e A n n e C A S T E R A N , a v o c a t a u b a r r e a u d e s PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant

Ordonnance de clôture du 22 Décembre 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 JANVIER 2022, en audience publique, Madame B AZOUARD, Conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre

Madame B AZOUARD, Conseiller

M. Emmanuel GARCIA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre, et par Madame Sylvie SABATON, greffier.

*

* *

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:

La SCI FRAISUN a par acte en date du 7 juin 2011 avec effet au 1er juin 2011 pour une durée de neuf ans donné à bail commercial à la SARL MAGIC ICE CREAM des locaux sis […] à Perpignan pour exploiter un magasin de vente de vêtements et d’articles de mode féminine et ce moyennant le paiement d’un loyer annuel de 36 000 € payable en douze termes égaux .

Un pas de porte de 25 000 € a été versé à la signature de l’acte.

Par acte en date du 20 décembre 2012 la SCI FRAISUN a fait délivrer au locataire un commandement de payer visant la clause résolutoire pour un montant de 12 879,74 €.
Par acte d’huissier en date du 11 janvier 2013, la SARL MAGIC ICE CREAM a assigné devant le tribunal de grande instance de Perpignan la SCI FRAISUN pour au principal, voir mettre à néant le commandement, constater qu’elle est à jour des loyers, lui donner acte de ce qu’elle doit au titre de la taxe foncière un montant total de 3 180,17 € et pour voir dire que la SCI FRAISUN a manqué à ses obligations contractuelles.

Par ordonnance en date du 3 avril 2014 le juge de la mise en état a constaté que la SCI FRAISUN renoncé à ses demandes tendant à voir constater le jeu de la clause résolutoire et à voir prononcer l’expulsion du preneur, condamné la SARL MAGIC ICE CREAM au paiement d’une provision de 3 180,17 € au titre des taxes foncières 2011 et 2012 et ordonné une expertise confiée à Z A lequel a déposé son rapport le 10 septembre 2014.

Le jugement rendu le 20 décembre 2018 par le tribunal de grande instance de Perpignan énonce dans son dispositif :

• Annule le commandement de payer délivré le 20 décembre 2012 qui sera donc privé de tout effet;

• Dit que la SCI FRAISUN a manqué à son obligation de délivrance du local commercial loué à la SARL MAGIC ICE CREAM en vertu du bail du 7 juin 2011;

• Dit que la SCI FRAISUN ne saurait opposer les clauses contractuelles pour s’exonérer de son obligation de délivrance en l’état des désordres constatés, de leur origine, de leur nature et de l’abstention volontaire d’information donnée à la SARL MAGIC ICE CREAM;

• Prononce par voie de conséquence la résiliation du bail commercial aux torts exclusifs du bailleur;

• Condamne la SCI FRAISUN à payer à la SARL MAGIC ICE CREAM représentée par la SELARL ESAJ prise en la personne de Maître X en qualité d’administrateur judiciaire: – une indemnité de 150 000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice professionnel lié à la résiliation fautive du bail imputable au bailleur,

- une indemnité de 300 000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice d’exploitation lié au trouble de jouissance

• Déboute la SARL MAGIC ICE CREAM représentée par la SELARL ESAJ prise en la personne de Maître X en qualité d’administrateur judiciaire de sa demande de la gêne occasionnée pendant les travaux, de sa demande de remboursement des frais de mise en service et d’entretien inutiles exposés auprès de la société OTIS;

• Fixe en l’état de la procédure de redressement judiciaire concernant la SARL MAGIC ICE CREAM la créance au bénéfice de la SARL MAGIC ICE CREAM à la somme mensuelle de 3 300 €, les sommes dues correspondant aux loyers consignés à compter du 24 mars 2016 et qui ont été suspendus jusqu’au 1er avril 2017 correspondant au 1er jour suivant la main levée de l’arrêté de péril du 27 mars 2017, puis correspondant aux loyers dus à compter du 1er avril 2017 jusqu’à la date de la présente décision, outre les taxes foncières à compter de l’année 2013 jusqu’à l’année 2018.

• Déboute la SCI FRAISUN de ses demandes de condamnation de la SARL MAGIC ICE CREAM représentée par la SELARL ESAJ prise en la personne de Maître X en qualité d’administrateur judiciaire à lui payer la remise en état de la verrière, de la canalisation d’eau pluviale, de l’ascenseur et du nettoyage des chenaux, de l’étanchéité de la devanture et du coût des embellissements; Déboute la SCI FRAISUN de sa demandes de dommages et intérêts;•

• Condamne la SCI FRAISUN aux entiers dépens en ce compris les seules frais de l’expertise judiciaire.

Sur l’annulation du commandement de payer délivré le 20 décembre 2012 par le bailleur et portant sur un solde réclamé de 12 879,74 € au titre au principal des loyers de septembre 2011 à octobre 2012, sur la taxe foncière pour les années 2011-2012, le tribunal relève que le preneur justifie d’un virement bancaire mensuel de 3 000 € depuis le 12 octobre 2011 à titre de loyer, viré sans aucun incident de rejet et ajoute que l’indexation qui aurait porté le loyer de 3 000 € à 3 300 € ne peut pas être légitimement visée dans le commandement de payer dès lors que les sommes n’ont pas fait l’objet d’une notification d’indexation et n’ont pas été réclamées préalablement.

Le jugement ajoute que la SCI FRAISIN a par ailleurs renoncé à ses demandes tendant à voir constater le jeu de la clause résolutoire et prononcer l’expulsion du preneur pour défaut de paiement des loyers comme constaté par le juge de la mise en état le 3 avril 2014.

Concernant la suspension du paiement des taxes foncières 2011-2012 reconnue par la SARL MAGIC ICE CREAM le tribunal observe que cette dernière y a été condamnée par provision par ordonnance du 3 avril 2014 rendue par le juge de la mise en état.

Sur la demande reconventionnelle en paiement des loyers les premiers juges relèvent que le juge de la mise en état par ordonnance du 24 mars 2016 a autorisé la SARL à suspendre avec effet immédiat le paiement des loyers et des taxes dus jusqu’au 1er jour du mois qui suivra l’envoi de la notification ou l’affichage de la main levée de l’arrêté du péril.

Ainsi sans qu’il y ait à vérifier si les travaux ont été exécutés la suspension du paiement des loyers s’applique jusqu’au 31 mars 2017, en revanche à compter du 1er avril 2017 le bailleur est en droit de réclamer la reprise du paiement des loyers jusqu’au 1er janvier 2018.

Sur la résiliation du bail aux torts exclusifs du bailleur, le tribunal considère pour l’essentiel sur l’obligation de délivrance que le bailleur est responsable:

-des venues d’eau qui impactent à chaque pluie la destination normale des lieux obligeant à la fermeture de la boutique,

-des infiltrations en toiture en raison de l’absence d’entretien, de la vétusté et s’agissant de grosses réparations qui ne peuvent relever des réparations locatives.

Le tribunal ajoute que le bailleur a fait preuve d’une résistance à effectuer les travaux élémentaires d’entretien de l’immeuble et rappelle que le 24 février 2016 un arrêté de péril non imminent a été pris par la commune de Perpignan en raison de l’affaissement de la toiture et des planchers, d’un défaut d’étanchéité mais que le bailleur s’est abstenu d’effectuer les travaux malgré une mise en demeure du 24 février 2016 et ce jusqu’au 25 avril 2016 date à laquelle les travaux ont commencé.

Sur la réparation des préjudices subis, les premiers juges retiennent :
-l’indemnisation du préjudice professionnel à hauteur de 150 000 € ne faisant droit que partiellement au demande du preneur,

-le préjudice d’exploitation qu’ils analysent plutôt en un préjudice de jouissance subi du fait des sinistres depuis l’année 2012.

Le tribunal en revanche ne fait pas droit à la demande au titre du préjudice lié aux travaux au motif que ce préjudice est compris dans le préjudice d’exploitation et qu’il ne s’agit pas d’un préjudice spécifique et distinct.

Il ne fait pas droit non plus à la demande de remboursement des frais de mise en service et d’entretien exposés auprès d’une société OTIS au motif que cette demande n’est pas explicitée ni chiffrée dans le dispositif.

Sur les demandes reconventionnelles du bailleur le jugement entrepris fait droit:

-à la demande en paiement des taxes foncières 2011 et 2012,

-à la demande en paiement des loyers d’un montant mensuel de 3 300 € du 1er avril 2017 jusqu’à la date du jugement.

Concernant enfin les frais de remise en état le tribunal en déboute la SCI FRAISUN au motif que s’agissant de la remise en état des verrières, de la canalisation d’eau pluviale et de l’ascenseur, ces dépenses incombent au bailleur, et que s’agissant de l’étanchéité de la devanture et du coût des embellissements, ces dépenses ne sont pas justifiées.

La SCI FRAISUN a relevé appel du jugement par déclaration au greffe du 14 février 2019.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 22 décembre 2021.

Les dernières écritures pour la SCI FRAISUN ont été déposées le 7 mai 2021.

Les dernières écritures pour la SARL MAGIC ICE CREAM représentée par la SELARL MJSA prise en la personne de Maître Y en qualité de mandataire liquidateur ont été déposées le 14 octobre 2020.

Le dispositif des écritures de la SCI FRAISUN énonce :

Infirmer en partie le jugement dont appel et statuant à nouveau;• Débouter la SARL MAGIC ICE CREAM de toutes ses demandes;•

• Ordonner la résiliation du contrat de bail liant les parties aux torts exclusifs de la société SARL MAGIC ICE CREAM;

• Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société SARL MAGIC ICE CREAM la somme de 204 263,48 € correspondant aux loyers et aux taxes foncières dus;

• Fixer au passif de la liquidation judiciaire la créance au titre des travaux de mise aux normes de l’ascenseur à la somme de 17 985,92 € HT;

• Dire que les sommes dues au titre des loyers et des charges seront privilégiées et que le mandataire liquidateur devra procéder au déblocage des sommes correspondant aux loyers consignés par SARL MAGIC ICE CREAM au profit de la SCI FRASUN;

• Condamner la SARL MAGIC ICE CREAM au paiement de la somme de 5 000

€ à titre de dommages et intérêts ;
• Dire que ces sommes seront assorties de l’intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir;

• Condamner la SARL MAGIC ICE CREAM à payer la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Sur le commandement de payer du 20 décembre 2012 la SCI FRAISUN oppose que selon le bail le loyer devant être payé avant le 8 de chaque mois il est démontré que les loyers de septembre et octobre 2011 ne sont pas payés.

Elle ajoute que outre le fait que la renonciation à un droit ne se présume pas, elle n’a jamais renoncé au bénéfice de ce commandement ni à l’expulsion du preneur comme le démontre les mises en demeure et les conclusions prises en 2014 devant le juge de la mise en état et ce n’est que pour éviter une discussion sur la compétence de ce dernier que la SCI n’a demandé dans le cadre de la mise en état qu’une provision.

Sur la révision des loyers le bailleur fait valoir que c’est dans les décomptes postérieurs au commandement de 2012 qu’il a été procédé à cette augmentation.

En ce qui concerne l’exception d’inexécution pour justifier du non paiement des loyers la SCI rappelle que celle-ci ne peut être invoquée que si les désordres affectant les lieux sont tels que leur utilisation en est devenue impossible et qu’en tout état de cause le preneur doit au préalable s’adresser à la justice.

Sur le problème de l’ascenseur, le bailleur souligne que selon le bail tous les travaux d’entretien, de réparation, de réfection et de remplacement sont à la charge du preneur à l’exception des travaux de remise en marche qui sont à la charge du bailleur.

Or la SCI soutient qu’il n’est pas démontré que cette remise en marche n’ait pas eu lieu et d’ailleurs lors de la prise de possession des lieux par le locataire l’ascenseur fonctionnait.

La SCI soutient qu’il ressort de l’expertise que les problèmes sur l’ascenseur ne trouvent pas leur origine dans une infiltration occasionnelle mais dans le fait que la SARL n’a pas fait au fil des ans les travaux de mise en conformité prescrits par la réglementation en vigueur dont le montant est chiffré par l’expert à plus de 17 000 €.

Sur le problème des infiltrations provenant d’une descente d’eaux pluviales le bailleur soutient qu’il s’agit simplement d’un désordre affectant un élément d’équipement et dont les travaux selon le bail incombent au preneur.

Elle ajoute qu’en outre elle n’a jamais refusé d’effectuer les travaux de reprises mais qu’elle s’est heurtée à l’opposition du preneur.

Sur le problème des infiltrations par la verrière la SCI FRAISUN fait valoir que les travaux incombaient aussi au preneur en application du bail dans la mesure où si l’ensemble de la toiture est effectivement vétuste et nécessite de grosses réparations les infiltrations provenant de la seule verrière, la simple reprise de joints en mastic ou le remplacement d’un carreau sont nécessaires pour un montant de 838 € HT si bien qu’il s’agit de travaux d’entretien incombant au preneur.

Sur l’arrêté de péril la SCI répond que le seul but poursuivi par la locataire était de ne pas payer les loyers et ajoute que l’arrêté a été retiré le 31 mars 2017.
La SCI FRAISUN soutient que la locataire qui avait parfaitement intérêt à rester dans une situation lui permettant d’exploiter son magasin avec des désordres en réalité très limités s’est ingéniée à s’opposer et à retarder la réalisation des travaux imputables au bailleur.

Sur les sommes mises à sa charge par le jugement dont appel la SCI FRAISUN fait valoir en substance que:

-sur le préjudice professionnel, qu’il n’existe aucun lien de causalité entre la liquidation judiciaire de la SARL et les éventuels troubles de jouissance qui ont pu être subis,

-sur le préjudice d’exploitation qu’il ne lui est pas imputable et n’est en rien justifié la privation de l’ascenseur n’ayant pas impactée la clientèle dans la mesure où seul le personnel emprunte l’ascenseur pour accéder aux réserves.

Le dispositif des écritures de la SARL MAGIC ICE CREAM énonce en ses seules prétentions:

Infirmer partiellement le jugement dont appel en ce sens,•

• Condamner la SCI FRAISIN à payer à la SELARL MJSA prise en la personne de Maître Y en qualité de mandataire liquidateur de la SARL MAGIC ICE CREAM une indemnité de 226 537,51 € HT à titre de dommages et intérêts pour le préjudice professionnel lié à la résiliation fautive du bail imputable au bailleur;

• Condamner la SCI FRAISIN à payer à la SELARL MJSA prise en la personne de Maître Y en qualité de mandataire liquidateur de la SARL MAGIC ICE CREAM une indemnité de 48 032,64 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice d’exploitation;

• Dire que les loyers suspendus sur autorisation judiciaire à compter du 24 mars 2016 jusqu’au 24 mars 2017 ne seront pas dus;

• Autoriser la SELARL MJSA prise en la personne de Maître Y en qualité de mandataire liquidateur de la SARL MAGIC ICE CREAM à suspendre le paiement des loyers postérieurs au 24 mars 2017 jusqu’au au jour de la résiliation du bail aux torts du bailleur soit au jour du jugement querellé ainsi que les taxes foncières;

• Débouter la SCI FRAISUN de la demande de fixation au passif de la SARL MAGIC ICE CREAM de la somme de 204 263,48 € au titre des loyers et charges;

• Débouter la SCI FRAISUM de sa demande de fixation au passif de la SARL MAGIC ICE CREAM de la somme de 17 985,92 € correspondant à la mise en conformité de l’ascenseur;

• Condamner la SCI FRAISUN à payer à la SELARL MJSA prise en la personne de Maître Y en qualité de mandataire liquidateur de la SARL MAGIC ICE CREAM la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens en ce compris les frais d’expertise et les frais de constat d’huissier avec le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Concernant le commandement de payer délivré le 20 décembre 2012 la SARL MAGIC ICE CREAM soutient avoir payé régulièrement et sans défaillance les loyers jusqu’à la signification dudit commandement et que jusqu’à cette date le loyer mensuel non encore révisé était de 3 000 €.
Elle affirme qu’en cours de procédure en première instance dans le cadre de la mise en état la SCI FRAISUN a renoncé à ses demandes tendant à voir constater le jeu de la clause résolutoire et à voir prononcer l’expulsion du preneur.

La SARL soutient qu’en outre la SCI a fait preuve de mauvaise fois dans le décompte des sommes dues induisant en erreur l’huissier instrumentaire.

La SARL MAGIC ICE CREAM soutient tout d’abord sur la résiliation du bail aux torts du bailleur que les clauses du bail visant l’exonération de responsabilité du bailleur en cas d’inondation ou envahissement des locaux par les eaux pluviales et autres, fuites d’eau, écoulement des eaux par les chéneaux sont excessives et contraires aux dispositions d’ordre public et par voie de conséquence nulles et de nulles effet comme la clause du bail imposant au preneur la mise en conformité de l’ascenseur.

La SARL soutient que la SCI a maqué à son obligation de délivrance.

Elle se fonde à la fois sur le rapport d’expertise judiciaire et sur les termes de l’arrêté de péril non imminent en date du 24 février 2016 avec une aggravation des désordres depuis le rapport d’expertise.

La SARL fait valoir que depuis le rapport d’expertise révélant les venues d’eau rapides dans le magasin de vente, les infiltrations par la couverture au niveau des verrières vétustes, le bailleur n’a jamais formulé spontanément la moindre proposition visant à réaliser les travaux préconisés par l’expert.

Le rapport établi ensuite par la direction de l’habitat en décembre 2015 a constaté un affaissement de la toiture avec un défaut d’étanchéité sur la totalité et des enduits en plafond menaçant ruine.

La SARL répond sur la questions des travaux qu’elle n’a jamais empêché le bailleur de les réaliser bien au contraire et qu’elle a même pris en charge certains coûts comme la sécurisation des lieux.

Enfin la SARL affirme que les travaux qu’a pu réaliser la SCI ont été mal effectués et que de nouveaux désordres sont apparus après l’intervention de l’entreprise MIDI CONSTRUCTION.

Sur les préjudices subis par la locataire suite aux graves manquements commis par le bailleur dans ses obligations la SARL soutient en substance la cour renvoyant pour un plus ample exposé aux écritures de l’intimé :

-sur son préjudice professionnel que la baisse spectaculaire de résultat ces dernières années est directement lié aux conditions déplorables d’exploitation imposées par le bailleur, que sur les 7 années de location commerciale le chiffre d’affaires moyen hors taxe s’élève à 453 075,03 € et qu’elle est bien fondée à solliciter la moité de cette somme à titre de réparation;

-sur préjudice d’exploitation résultant du trouble de jouissance que l’évaluation faite par l’expert judiciaire n’est pas sérieuse et qu’il convient de prendre en considération une perte annuelle calculée à 8 005,44 € durant 6 ans.

Sur l’apurement des comptes entre les parties la SARL soutient que les loyers suspendus sur autorisation judiciaire à compter du 24 mars 2016 ( arrêté de péril) jusqu’au 24 mars 2017 ( arrêté de main levée) ne sont pas dus, l’exploitation étant rendue presque impossible pendant cette période en raison de l’insalubrité et l’indécence des lieux.

Sur les loyers postérieurs au 24 mars 2017 la SARL demande à être autorisée à en suspendre le paiement du 24 mars 2017 au jour de la résiliation du bail en application du principe de l’exception d’inexécution en raison des graves manquements de la SCI à son obligation de délivrance les travaux préconisés par l’expert n’ayant pas été réalisés dans leur intégralité et dans les règles de l’art.

MOTIFS

La cour rappelle tout d’abord qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions des parties, c’est à dire sur ce à quoi prétend une partie et que la formulation dans le dispositif des conclusions de voir «dire et juger» et/ou «constater» ne constitue pas une prétention et que la cour n’est donc pas tenue d’y répondre.

La cour relève que les débats ayant eu lieu devant les premiers juges sur la validité ou l’annulation du commandement de payer en date du 20 décembre 2012 sont devenus sans objet en appel dans la mesure où le bailleur dans le dispositif de ses dernières écritures ne sollicite plus l’acquisition de la clause résolutoire et donc la constatation de la résiliation du bail pour ce motif peu important qu’il en fasse état dans les motifs de ses conclusions et qu’il est donc présumé y avoir renoncé .

Sur la résiliation judiciaire du bail:

En application des dispositions du code civil le bailleur est tenu d’une obligation de délivrance et d’une obligation d’entretenir les lieux pour l’usage convenu au contrat de bail, étant rappelé que le bailleur ne peut s’exonérer de son obligation de délivrance et que toute clause contraire dans un contrat de bail est réputée nulle.

Le preneur est tenu de payer les loyers au terme convenu et de jouir paisiblement des lieux ainsi que de procéder aux réparations locatives.

Par ailleurs en l’espèce le contrat de bail en date du 7 juin 2011 liant les parties dispose que:

le preneur tiendra les lieux loués en bon état d’entretien et de réparation, devra effectuer à sa charge et sans délai tous les travaux d’entretien, de réparation, de réfection et de remplacement de toute nature pouvant s’avérer nécessaires notamment pour mise en conformité avec toutes réglementations sans distinction à l’exception des grosses réparations définies à l’article 606 du code civil qui incombent au bailleur étant précisé que les travaux de ravalement des façades sont à la charge de preneur et les travaux de remise initiale en état de fonctionnement de l’ascenseur à la charge du bailleur.

Il ressort du rapport d’expertise judiciaire en date du 10 septembre 2014 qu’il existe des venues d’eau rapides dans le magasin de vente au rez-de-chaussée en cas de pluie et des infiltrations par la couverture au niveau des verrières.

Concernant la venue rapide des eaux en cas de pluie l’expert explique qu’elle se situe au pied de la descente pluviale Sud visiblement très ancienne provenant de l’immeuble voisin cadastré A 190 et encastrée dans le mur séparatif entre les deux propriétés au dessus de l’habillage de la vitrine commerciale de l’immeuble.
Il n’est en outre pas contesté qu’en cas de pluies l’eau arrive dans le rez-de-chaussée du magasin obligeant le locataire à le fermer à la clientèle le temps d’évacuer l’eau.

C’est à juste titre au vu de ces constatations que le premier juge a considéré qu’il était ainsi caractérisé une servitude d’écoulement des eaux, servitude dont le bailleur ne peut qu’avoir connaissance en raison de son ancienneté et dont il s’est abstenu d’informer le locataire de son existence de même qu’il est resté taisant sur les sinistres de même nature qui ont dû nécessairement exister avant la prise à bail par la SARL MAGIC ICE CREAM compte tenu de la nature et de la régularité de cette problématique.

Ces désordres par conséquent ne peuvent être assimilés qu’à un non respect par le bailleur de son obligation de délivrance, obligation dont il ne peut s’exonérer par la clause figurant en page 5 du bail selon laquelle «le bailleur est exonéré de toute responsabilité même sous forme de réduction de loyer dans le cas où les lieux loués seraient inondés ou envahis par les eaux pluviales et autres, fuites d’eau, écoulement des eaux par chéneaux, par les parties vitrées... » dans la mesure où il a déjà été rappelé que le bailleur ne peut s’exonérer de son obligation de délivrance par quelque clause contractuelle que ce soit.

Concernant les infiltrations par la couverture dont l’expert indique qu’elles se situent au niveau verrières vétustes localisées sur le versant Est de la couverture et aussi en parties courantes et à l’aplomb des ouvrages singuliers, il ressort clairement du rapport d’expertise qui n’est pas utilement combattu par la SCI FRAISUN que les désordres ont pour origine la vétusté de la couverture due à un défaut d’entretien depuis de très nombreuses années certaines tuiles ayant plus de cent ans.

Il est également démontré de façon non équivoque par le rapport d’expertise que ces infiltrations en toiture sur la machinerie de l’ascenseur en l’occurrence sur le frein moteur de l’ascenseur, sont à l’origine de la panne de celui-ci et non un défaut d’entretien de ce dernier, entretien qui relève effectivement selon l’article 2 du contrat de bail du preneur à l’exception de la remise initiale en état de fonctionnement, entretien que le preneur démontre avoir effectué en justifiant de la visite annuelle d’entretien par la société OTIS.

Ce d’autant qu’il est également constant que la panne moteur de l’ascenseur date de début avril 2012 soit moins d’un an après la prise de possession des lieux par la SARL MAGIC ICE CREAM.

En outre contrairement à ce que soutient la SCI FRAISUN les travaux nécessaires ne se limitent pas la réfection de joints ou au remplacement de quelques vitres ce qui relèverait de l’obligation d’entretien du preneur mais il s’agit bien de grosses réparations au terme de l’article 606 du code civil l’expert retenant la nécessité d’une réfection complète de la couverture de l’immeuble et de ses accessoires à savoir verrière, solin, pénétrations hautes, noues, entourages de souches… travaux évalués par l’expert à plus de 41 000 € ce qui constitue à l’évidence de grosses réparations incombant au bailleur.

C’est pertinemment que le premier juge a également retenu pour caractériser le manquement par le bailleur à ses obligations et sa résistance abusive l’existence de l’arrêté de péril non imminent pris le 24 février 2016 par la commune de Perpignan suite notamment au rapport réalisé le 21 décembre 2015 par la direction de l’habitat et de la rénovation urbaine mettant en avant l’affaissement et le défaut d’étanchéité de la toiture sur sa totalité, des enduits en plafond du 3ème étage menaçant ruine et le fait que le bailleur malgré une mise en demeure faite le 24 février 2016 et alors qu’il avait connaissance des préconisations de l’expert judiciaire sur les travaux nécessaires depuis septembre 2014 n’avait encore entrepris aucun travaux en avril 2016.

La SARL FRAISUN ne peut valablement enfin se décharger de sa responsabilité dans les désordres et son non respect de ses obligations contractuelles au motif que l’arrêté de péril a été levé le 31 mars 2017 cette décision faisant d’ailleurs l’objet d’un recours toujours pendant et au motif que le locataire se serait opposé à la réalisation des travaux dans la mesure où même si ce dernier a été condamné tant par le juge des référés que par un arrêt confirmatif de la cour en date du 21 décembre 2017 à laisser un libre accès aux locaux loués pour permettre la réalisation des travaux il ressort de l’ensemble des pièces que le bailleur a attendu fin avril 2016 pour commencer à entreprendre des travaux et que les travaux effectués y compris après la condamnation du locataire à laisser un libre accès aux locaux n’apparaissent pas être satisfaisants tels que cela ressort d’un constat d’huissier en date du 12 septembre 2016.

Par conséquent au vu de l’ensemble de ces éléments c’est à juste titre que le jugement dont appel a prononcé la résiliation judiciaire du bail aux torts exclusif du bailleur la SCI FRAISUN.

Sur la réparation des préjudices subis par le locataire:

Sur l’indemnisation du préjudice professionnel de la SARL MAGIC ICE CREAM:

La SARL MAGIC ICE CREAM sollicite une indemnisation en réparation du préjudice subi suite à la perte de la propriété commerciale consécutive à la résiliation judiciaire du bail, et il est manifeste que la perte de la propriété commerciale a une incidence sur la valeur marchande de son fonds de commerce.

Le preneur raisonne pour chiffrer son préjudice sur le chiffre d’affaires considérant que la baisse spectaculaire de résultat des dernières années est directement liée aux conditions déplorables d’exploitation en raison d’une part des infiltrations qui ont condamné les deux derniers étages, et l’utilisation du second étage en surface de vente en raison de la panne de l’ascenseur et d’autre part des venues d’eau au rez-de-chaussée à chaque pluie contraignant à la fermeture momentanée du magasin pour évacuer l’eau.

La SARL MAGIC ICE CREAM en appel soutient sans ses écritures que le chiffre d’affaires hors taxes moyen sur les 7 années de location s’élève à la somme de 453 075,03 € et que le préjudice subi par elle qui se caractérise comme une perte de chance de pouvoir exploiter correctement son fonds de commerce et de pouvoir bénéficier d’un résultat positif d’exploitation peut être estimée à la moitié du chiffre d’affaires hors taxes moyen des sept dernières années soit à la somme de 226 537,51 € HT.

Toutefois la cour observe que les pièces versées au débat par la SARL MAGIC ICE CREAM sur sa situation comptable sont des plus succinctes, en l’occurrence il s’agit d’une attestation de présentation des comptes annuels établi le 2 novembre 2018 par B C D expert comptable relative à l’exercice du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2017 faisant apparaître un chiffre d’affaires HT de 275 016 € et d’un tableau intitulé bilan économique et social de la SARL MAGIC ICE CREAM pour les exercices 2012, 2013, 2014, 2015 et 2016 permettant d’aboutir à un chiffre d’affaires moyen HT sur les six années de 409 103,33 €.
S’il est manifeste que les désordres rencontrés dus au manquement à ses obligations par le bailleur ont eu une incidence sur le chiffre d’affaires et par conséquent sur la valeur marchande du fonds de commerce le peu de données comptables produites ne permet pas de considérer que cette perte est imputable à hauteur de la moitié du chiffre d’affaires hors taxes moyen du preneur et la cour qui ne peut procéder par l’attribution d’une somme forfaitaire évalue à 40% du chiffre d’affaire moyen HT sur les années 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 et 2017 soit à la somme de ( 409 103,33 x 40%) 163 641, 33 € l’indemnisation du préjudice professionnel de la SARL MAGIC ICE CREAM.

Sur l’indemnisation de la perte d’exploitation:

Comme retenu par le jugement dont appel la gêne subie par le preneur lors des épisodes de pluie provoquant des arrivées d’eau obligeant à nettoyer les sols du rez-de-chaussée, l’impossibilité d’utiliser normalement le 4ème étage en raison des infiltrations en toiture tout comme la panne de l’ascenseur depuis avril 2012 qui induit des contraintes le personnel devant notamment se rendre dans les réserves des 1er, 2ème et 3ème niveau par les escaliers participent à générer une perte d’exploitation.

Il ressort du rapport d’expertise judiciaire que le chiffre d’affaires brut théorique journalier est de 1461 € soit un montant proche de celui de 1488 € avancé par la SARL.

L’expert après avoir retenu comme jour de pluie indemnisable ceux pour lesquels les précipitations sont supérieures ou égales à 10mm retient une moyenne de 5,38 jours mais non pas par an comme le fait la SARL pour parvenir à une perte d’exploitation annuelle de 8005,44 € qu’elle multiplie ensuite sur six années mais sur la période du 7 juin 2011 au 31 août 2014 soit sur un peu plus de trois ans.

Par conséquent sur la base des propositions expertales pour six années la perte d’exploitation peut être évaluée à 1461 € (chiffre d’affaires brut par jour) x 10,76 jours ( 5,38 x 2) = 15 720, 36 €.

Cette perte d’exploitation correspondant à la seule la gêne consécutive à la venue d’eau rapide dans le rez-de-chaussée du magasin doit être majorée par la perte d’exploitation consécutive à l’impossibilité de jouir normalement des étages supérieurs et d’utiliser l’ascenseur en raison des infiltrations en provenance de la couverture.

Ainsi l’ensemble de ces éléments permettent de considérer que la somme globale de 30 000 € allouer par le jugement dont appel en réparation du préjudice d’exploitation suffit à réparer l’ensemble du préjudice d’exploitation étant observé que de cette somme devra être éventuellement déduit le montant de 15 000 € allouée à titre de provision par l’ordonnance du 30 mars 2016 mais dont le bailleur ne rapporte pas à ce jour la preuve du paiement.

La cour observe qu’en appel la SARL MAGIC ICE CREAM ne sollicite plus une indemnisation au titre de la gêne occasionnée par les travaux ni le remboursement de factures d’entretien de l’ascenseur dont elle se serait acquittée inutilement auprès de la société OTIS.

Sur le paiement des loyers et taxes:

Sur les taxes foncières de 2011 et 2012 dues à hauteur de 3 180,17 € la SARL MAGIC ICE CREAM n’a jamais contesté le défaut de paiement et elle a d’ailleurs été condamnée à y procéder par provision par ordonnance de référé en date du 3 avril 2014.

La SARL MAGIC ICE CREAM ne rapportant pas la preuve de s’être acquittée de ce paiement le jugement dont appel sera confirmé en ce qu’il a inscrit la somme de 3 180,17 € au passif du redressement judiciaire de la SARL MAGIC ICE CREAM.

En ce qui concerne les loyers il ressort du contrat de bail que le loyer fixé initialement à la somme de 36 000 € payable en douze termes égaux soit 3 000 € s’est vu complété à compter de 2012 d’une avance sur charge mensuelle de 300 € selon accord des parties au bail.

En outre le bail contient une clause intitulée clause REVISION DU LOYER précisant que le loyer sera révisable tous les trois ans en fonction de la variation de l’indice INSEE avec comme indice de référence celui publié pour le 4ème trimestre l’indice de base retenu pour la première révision étant de 1.533.

Le bailleur soutient qu’il s’agit là en réalité d’une clause d’indexation la cour rappelant que la différence entre une clause d’indexation et une clause de révision est notamment le fait que la première s’applique de façon automatique selon les conditions prévues au contrat alors que la seconde ne s’applique que du jour où le bailleur en fait la demande.

En l’espèce la formulation rédactionnelle du bail ne permet pas de considérer qu’il s’agit bien d’une clause d’indexation et donc d’une indexation de plein droit du loyer dans la mesure où la clause mentionne que « le loyer sera révisable » ce qui sous entend qu’il s’agit d’une simple faculté et par conséquent d’une clause de révision.

C’est donc à juste titre que le jugement dont appel a considéré que dans la mesure où elle n’avait pas été demandée par le bailleur et notifiée au preneur cette clause de révision que le premier juge a toutefois par erreur qualifiée d’indexation ne pouvait trouver à s’appliquer.

C’est également à juste titre que la décision entreprise a rappelé que l’ordonnance en date du 24 mars 2016 du juge de la mise en état avait autorisé la SARL MAGIC ICE CREAM à suspendre le paiement des loyers et des charges et ce jusqu’au 1er jour du mois suivant l’envoie de la notification ou de l’affichage de la main levée de l’arrêté de péril soit en l’espèce jusqu’au 31 mars 2017 et que par conséquent indépendamment du recours qui pouvait être exercé contre la décision du 27 mars 2017 de main levée de l’arrêté de péril à compter du 31 mars 2017 le bailleur était en droit de solliciter la reprise du paiement des loyers.

Pour s’opposer à la fixation à son passif dans le cadre du redressement judiciaire puis de la liquidation de la créance relative aux loyers et provisions sur charges, la SARL MAGIC ICE CREAM invoque l’exception d’inexécution en soutenant que compte tenu des désordres les locaux loués n’étaient pratiquement pas exploitables.

La cour rappelle toutefois que l’exception d’inexécution suppose que les lieux loués soient totalement inutilisables pour servir à l’usage auxquels ils sont destinés or en l’espèce si ces locaux ont subis des désordres il n’est pas rapporté la preuve d’une impossibilité totale d’exploitation la SARL MAGIC ICE CREAM employant elle même l’expression pratiquement inexploitable et les éléments déjà débattus en particulier le rapport d’expertise démontrant que malgré des gênes dans l’exploitation qui ont déjà étaient prises en compte dans le cadre du préjudice d’exploitation, une exploitation des locaux a été possible et ce pendant plusieurs années.
Par conséquent le jugement dont appel sera confirmé en ce qu’il n’a pas retenu l’exception d’inexécution et a fixé au passif de la SARL MAGIC ICE CREAM la créance au bénéfice de la SCI FRAISUN à la somme de 3 300 € par mois au titre du loyer et de la provision sur charges pour la période du 24 mars 2016 au 1er avril 2017 correspondant aux loyers consignés suite à l’ordonnance du 24 mars 2016, ainsi qu’aux loyers dus à compter du 1er avril 2017 jusqu’à la résiliation du bail prononcée par le jugement dont appel.

La cour ajoute que dans le cadre du présent contentieux il ne lui appartient pas comme le sollicite la SCI FRAISUN de dire que les sommes dues au titre des loyers et charges seront privilégiées et que le mandataire liquidateur devra procéder au déblocage des sommes correspondant aux loyers consignés par la SARL MAGIC ICE CREAM au profit de la SCI FRAISUN dans la mesure où c’est au mandataire liquidateur qu’il appartient en fonction de la nature des créances et des dispositions légales en la matière de déterminer le caractère privilégié ou non d’une créance.

Sur le remboursement des frais concernant la remise en état de l’ascenseur:

La SCI FRAISUN sollicite devant la cour limitant ses demandes formées en première instance que la SARL MAGIC ICE CREAM soit condamnée à lui rembourser la somme de 17 985,92 € HT au titre des travaux de réparation de l’ascenseur.

Toutefois dans la mesure où il a été précédemment considéré que l’origine des désordres touchant à l’ascenseur est imputable au manquement par le bailleur à ses obligations, les travaux de réparation incombent à ce dernier comme retenu par le jugement dont appel qui sera donc confirmé en ce qu’il a débouté la SCI FRAISUN de sa demande à ce titre.

Sur la demande en dommages et intérêts complémentaires formées par la SCI FRAISUN:

Eu égard à la décision rendue qui a confirmé notamment le prononcé de la résiliation du bail aux torts de la SCI FRAISUN et en l’absence de toute critique argumenté du jugement dont appel de ce chef, la cour confirme la décision entreprise en ce qu’elle a déboutée la SCI FRAISUN de sa demande de dommages et intérêts.

Sur les demandes accessoires:

Le jugement dont appel sera également confirmé en ses dispositions au titre des frais irrépétibles et des dépens.

En outre la SCI FRAISUN succombant en son appel, sera condamnée à payer à la SELARL MJSA prise en la personne de Maître Y en qualité de mandataire liquidateur de la SARL MAGIC ICE CREAM la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La cour statuant par arrêt contradictoire et rendu par mise à disposition au greffe;

Par motifs substitués confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 20 décembre 2018 par le tribunal de grande instance de Perpignan sauf sur le montant de l’indemnisation allouée à la SARL MAGIC ICE CREAM en réparation de son préjudice professionnel;

S’y substituant sur ce point et y ajoutant,

Condamne la SCI FRAISUN à payer à la SELARL MJSA prise en la personne de Maître Y en qualité de mandataire liquidateur de la SARL MAGIC ICE CREAM la somme de 163 641,33 € en réparation de son préjudice professionnel;

Dit qu’en l’état il n’appartient pas à la cour de dire que les sommes dues au titre des loyers et charges seront privilégiées et que le mandataire liquidateur devra procéder au déblocage des sommes correspondant aux loyers consignés par la SARL MAGIC ICE CREAM au profit de la SCI FRAISUN;

Condamne la SCI FRAISUN à payer à la SELARL MJSA prise en la personne de Maître Y en qualité de mandataire liquidateur de la SARL MAGIC ICE CREAM la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de la procédure d’appel.

Le Greffier Le Président