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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 13 DECEMBRE 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 20/04352 – N° Portalis DBVK-V-B7E-OWZU

Arrêt n° :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 09 SEPTEMBRE 2020 du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE PERPIGNAN – N° RG F17/00497

APPELANTE :

l’Association [7] (ASCV), dont le siège social est :

MAS SOL I MARCENTRE HELIO MARIN – BP 46

[Localité 2]

Représentée par M^e Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant)

Représentée par M^e Jade ROQUEFORT de la SELAS FIDAL DIRECTION PARIS, avocat au barreau de TOULOUSE (plaidant)

INTERVENANTE VOLONTAIRE :

L’Union Sanitaire et Sociale pour l’Accompagnement et la Prévention (USSAP) (venant aux droits de l’Association [7] et Vallespir ASCV), et dont le siège social est :

[Adresse 1]

Représentée par M^e Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant)

Représentée par M^e Jade ROQUEFORT de la SELAS FIDAL DIRECTION PARIS, avocat au barreau de TOULOUSE (plaidant)

INTIME :

Monsieur [V] [H]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représenté par M^e Jean-baptiste LLATI de la SCP PARRAT-LLATI, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES, substitué par M^e Pauline CROS, avocat au barreau de Montpellier

Ordonnance de clôture du 27 Septembre 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 OCTOBRE 2023,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, chargé du rapport et M. Jean-Jacques FRION, Conseiller.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

Madame Florence FERRANET, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Marie BRUNEL

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

Par acte du 6 mars 2010, l’Association [7] et Vallespir (ASCV) a recruté [V] [H] en qualité d’aide-soignant et était affecté à la maison d’accueil spécialisée (MAS) de Banyuls. Par contrat du 17 janvier 2011, il a ensuite été embauché dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée d’abord à temps partiel puis à temps complet.

L’ASCV gérait huit établissements sanitaires et médico-sociaux dans le département des Pyrénées-Orientales et employait à l’époque 500 salariés.

L’ASCV faisait application de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée à but non lucratif du 31 octobre 1951.

Courant 2013, [V] [H] a effectué à titre personnel et à ses frais une formation de validation des acquis de l’expérience en qualité de moniteur éducateur. Le 18 décembre 2013, il informait son employeur que pour obtenir le diplôme définitif, une période de stage lui était nécessaire et sollicitait de son employeur la possibilité de la réaliser au sein de l’association.

L’ASCV a proposé à [V] [H] le remplacement d’une salariée SALLES entre le 1er février 2014 et le 5 février 2015 dans le même établissement MAS Mar y Sol. Au retour de la salariée, il a réintégré sa fonction d’aide-soignant.

Entre-temps, il a sollicité son employeur par courrier électronique du 20 décembre 2014 pour lui indiquer qu’il était titulaire d’une attestation d’octroi du diplôme de moniteur éducateur daté du 10 décembre 2014 et qu’il souhaitait être entendu pour faire le point sur son avenir professionnel.

Par courrier électronique du 28 septembre 2015, le salarié faisait état à son employeur de son mécontentement pour notamment n’être pas référent de résidents depuis son retour et postulait spontanément mais vainement au remplacement de la salariée [P] pour un poste de moniteur éducateur.

En janvier 2016, un poste de moniteur éducateur était créé dans le cadre d’un projet de création d’une unité de personnes handicapées vieillissantes sur le site du Centre Bouffard Vercelli de [Localité 6]. Devant le désistement de Madame [O], autre candidate diplômée monitrice éducatrice, le poste lui était attribué, l’avenant du 20 janvier 2016 stipulait qu’il était promu au poste de moniteur éducateur.

Dès février 2016, [V] [H] faisait part à sa direction de sa satisfaction d’un tel projet mais évoquait aussi à plusieurs reprises l’inadaptation des horaires de travail finissant à 21h30 tant à la vie privée des salariés qu’au besoin des personnes handicapées vieillissantes accueillies.

[V] [H] était en arrêt maladie du 11 juillet 2016 au 26 août 2016.

Le 13 juillet 2016, la DRH modifiait les horaires de fin de journée pour les fixer à 20h45.

Par courrier électronique du 24 juillet 2016, [V] [H] demandait un congé sabbatique de 11 mois qui a été acceptée par l’employeur le 24 août 2016 avec effet au 1er octobre 2016.

Le 29 mars 2017, [V] [H] poursuivait une autre validation des acquis de l’expérience en obtenant par ses propres moyens et deniers, le diplôme d’État d’éducateur spécialisé.

Pendant toute cette période, même en congé sabbatique, en mentionnant à chaque fois qu’il était disponible sans délai en pouvant mettre un terme à ce congé, [V] [H] candidatait vainement à 14 postes de moniteur éducateur ou d’éducateur spécialisé et à 4 remplacements temporaires en interne sans succès.

Par requête du 2 octobre 2017, [V] [H] saisissait le conseil des prud’hommes de Perpignan en indemnisation de son préjudice au motif d’une exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur.

Par courriers électroniques du 28 avril 2018 et du 5 mai 2018, [V] [H] a écrit à la direction territoriale de l’Agence Régionale de Santé pour faire part de critiques sur le fonctionnement au sein de la MAS Les Embruns de [Localité 6]. Une mise à pied disciplinaire a été ordonnée le 29 juin 2018 de trois jours à effectuer les 23, 24 et 27 juillet 2018.

[V] [H] a été licencié pour faute grave le 24 septembre 2019 et a saisi le conseil des prud’hommes en contestation de ce licenciement dans une procédure distincte.

Par jugement du 5 décembre 2018, le conseil de prud’hommes se plaçait en départage et, par jugement du 9 septembre 2020 notifié le 16 et 22 septembre 2020, l’employeur était condamné au paiement de la somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et a débouté le salarié de sa demande d’annulation de sa mise à pied disciplinaire et des rappels de salaires et congés payés y afférents qui en découlaient.

L’ASCV interjetait appel des chefs du jugement le 13 octobre 2020.

Par conclusions récapitulatives du 8 juin 2021, l’union Sanitaire et Sociale pour l’Accompagnement de la Prévention (USSAP) intervenant volontaire et venant aux droits de l’ASCV, demande à la cour de recevoir son intervention volontaire, réformer le jugement, débouter les demandes et dire irrecevables les demandes du salarié ainsi que prononcer sa condamnation au paiement de la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions récapitulatives du 8 mars 2021, [V] [H] demande à la cour de condamner l’employeur au paiement de la somme de 20 000 euros nette à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, d’annuler la mise à pied du 29 juin 2018, de condamner l’employeur au paiement de la somme de 209,02 euros à titre de rappel de salaire outre celle de 20,90 euros au titre des congés payés y afférents ainsi que la somme de 1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, l’exécution provisoire, les dépens et voir assortir les demandes des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil des prud’hommes.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 27 septembre 2023.

Il sera fait référence aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits et des moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

LES MOTIFS DE LA DECISION :

Sur l’intervention volontaire :

L’article 329 du Code civil prévoit que l’intervention est principale lorsqu’elle élève une prétention au profit de celui qui la forme. Elle n’est recevable que si son auteur a le droit d’agir relativement à cette prétention. L’article 330 du Code civil prévoit que l’intervention volontaire est accessoire lorsqu’elle appuie les prétentions d’une partie. Elle est recevable si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie.

Tel est le cas en l’espèce de l’intervention volontaire de l’USSAP aux droits de l’ASCV au demeurant non contestée. Il sera fait droit à la demande d’intervention volontaire.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur :

L’article L.1222-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

En pareille matière, la preuve de la faute dommageable pèse sur la partie qui s’en prévaut.

En matière de recrutement ou de promotion en interne à l’entreprise, il est admis que le pouvoir de direction du chef d’entreprise lui permet en principe de recruter le salarié de son choix sans être tenu d’explorer les ressources internes de l’entreprise lorsqu’un nouveau poste est à pourvoir sauf priorité d’embauche déterminée par la loi, la convention collective ou le règlement.

De même, il n’y a pas de droit acquis pour le salarié de bénéficier d’un poste de travail en adéquation avec un diplôme nouvellement obtenu pour lequel le salarié en avait fait son affaire personnelle.

En l’espèce, [V] [H] ne se prévaut d’aucune priorité légale d’embauche mais de l’article 04.05.1 de l’avenant 2014-01 du 4 février 2014 de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation et de soins, qui dispose «  en cas de vacance ou de création de poste, l’employeur ou son représentant conserve le choix du recrutement, sans préjudice des obligations légales et réglementaires en matière de priorité d’embauche. Toutefois, il en informera le personnel : les candidatures internes répondant aux conditions requises seront étudiées en priorité ».

Il ne résulte de cet article aucune priorité d’embauche mais simplement l’étude en priorité des candidatures internes.

En l’espèce, il est établi que [V] [H] est aide-soignant depuis le 6 mars 2010, qu’il a obtenu par lui-même et à ses frais le diplôme de moniteur éducateur en 2014 et celui d’éducateur spécialisé en 2017 ce qui révèle une louable volonté d’enrichissement personnel assortie d’une volonté d’être promu pour exercer ses fonctions dans des activités en adéquation avec ses diplômes.

Plus précisément, l’ASCV a proposé à [V] [H] le remplacement d’une salariée SALLES dans l’établissement entre le 1er février 2014 et le 5 février 2015 dans le même établissement MAS Mar y Sol.

Au retour de la salariée, il a réintégré sa fonction d’aide-soignant pendant 11 mois.

En janvier 2016, un poste de moniteur éducateur été créé dans le cadre d’un projet de création d’une unité de personnes handicapées vieillissantes sur le site du Centre Bouffard Vercelli de [Localité 6]. Devant le désistement de Madame [O], autre candidate diplômée monitrice éducatrice, le poste lui était attribué, l’avenant du 20 janvier 2016 stipulait qu’il était promu au poste de moniteur éducateur.

Il en résulte qu’à cette date, l’employeur a permis au salarié d’exercer une activité en adéquation avec son nouveau diplôme d’abord dans le cadre d’un remplacement puis dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée dans un autre établissement du groupe, ce qui a été très apprécié par le salarié lui-même.

Toutefois, le salarié s’est plaint à son employeur dès février 2016 des conditions de travail et d’horaire, son service s’achevant à 21h30 au cours du premier semestre 2016 pour indiquer que cet horaire n’était pas compatible avec la nature même de cet établissement comprenant des personnes vieillissantes handicapées qui ne nécessitaient pas un accompagnement jusqu’à 21h30. L’employeur répondait qu’en cette période de création de l’établissement, seule une partie des résidents était accueillie avec la présence de deux moniteurs éducateurs qui se répartissaient les charges de fin de service quotidienne sur le mois. Il est évoqué le renfort d’un troisième moniteur éducateur quand l’établissement fonctionnerait avec la totalité des résidents.

Ayant été en arrêt de travail du 11 juillet 2016 au 26 août 2016, une visite du médecin du travail au domicile du salarié a été pratiquée.

Ensuite, par courrier électronique du 24 juillet 2016, [V] [H] demandait un congé sabbatique de 11 mois qui a été accepté par l’employeur le 24 août 2016 avec effet au 1er octobre 2016.

Au cours de ce congé ainsi qu’à son retour, [V] [H] a sollicité de nombreuses candidatures spontanées ou en répondant à des offres de l’employeur, toujours en interne. C’est ainsi que sur la globalité de la période, [V] [H] a vainement postulé à 14 recrutements de moniteur éducateur ou d’éducateur spécialisé ainsi qu’à quatre remplacements temporaires de salariés absents dans ces mêmes fonctions.

Dans le cadre de son pouvoir de direction, l’employeur a souhaité que ces postes soient pourvus par des personnes disposant de deux ans d’ancienneté au moins, dans le poste qui est le leur, au moment où elles postulent dans un souci d’un minimum de compétences. L’employeur justifie que ce critère a justifié le rejet de certaines candidatures. Courant 2015, le salarié disposait d’une ancienneté supérieure à deux ans dans les fonctions d’aide-soignant mais ne disposait que d’un an d’ancienneté dans les fonctions de moniteur éducateur à la suite de son remplacement et démarrait ensuite un nouveau contrat dans ces mêmes fonctions à compter de janvier 2016. À compter de janvier 2016, il en résulte que l’employeur pouvait considérer qu’il n’avait pas le minimum requis d’ancienneté pour candidater aux fonctions de moniteur éducateur.

S’agissant du diplôme d’éducateur spécialisé obtenu en 2017, [V] [H] n’a jamais exercé d’activité professionnelle en adéquation avec ce diplôme.

S’agissant de sa demande de recrutement en qualité d’adjoint au directeur le 30 juillet 2018 dans la des établissements de l’association, la condition d’ancienneté ne s’appliquant pas du fait qu’il s’agit d’une promotion, l’employeur fait valoir de meilleurs dossiers en concurrence avec celui du salarié qui ne disposait à cette époque d’aucune formation, ni expérience en direction, sa demande de formation aux fonctions d’encadrement et de responsable d’unité CAFERIUS était alors en cours d’instruction par le préfet.

Avec raison, [V] [H] constate que les postes de moniteur éducateur ou d’éducateur spécialisé ont souvent été pourvus en interne ou en externe à des candidats qui ne respectaient pas non plus la condition d’ancienneté qui lui était opposée.

Force est de constater que dans cette situation, si pas ou peu de candidats satisfont aux exigences envisagées par l’employeur, celui-ci doit se contraindre à choisir la meilleure candidature fondée sur des choix qui lui sont propres tant aucune discrimination où faute n’existe.

En l’espèce, aucun motif de discrimination au sens des articles L.1332-1 et suivants du code du travail n’est établi ou invoqué. De même, si le salarié cite l’article L.1152-1 du code du travail relatif au harcèlement moral, il ne formule aucune autre observation par ailleurs sur ce chef de demande, ne faisant valoir que le seul défaut d’exécution déloyale au soutien de ses demandes dans ses conclusions et notamment dans le dispositif de ses conclusions puisqu’il demande des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

La preuve d’une faute dommageable pesant sur celui qu’il invoque, il appartient au salarié de prouver la faute de l’employeur.

Or, [V] [H] échoue à prouver que le poste qu’il a obtenu en janvier 2016 était un moyen détourné de le priver d’ancienneté et donc de l’empêcher de postuler dans tous les autres établissements moins éloignés comme pouvait l’être celui de [Localité 6] et fonctionnant avec des horaires moins tardifs ou avec davantage de personnes qualifiées pour accompagner les résidents et répartir la charge du travail tardif en soirée ; que le congé sabbatique qui lui a été consenti était un moyen de l’évincer des procédures de candidature à venir ; que les autres candidatures ne répondaient pas aux exigences minimales de l’employeur ; qu’il a été volontairement écarté d’une cellule sociale qui aurait été constituée pour permettre un meilleur accompagnement des candidats en interne ; qu’il a été évincé d’une prise en charge d’une formation CEFERIUS aux fonctions d’encadrement et de responsable d’unité d’intervention sociale alors que son dossier a été jugé recevable le 7 mai 2018 à charge pour lui retourner au préfet de région un livret de présentation des acquis de l’expérience qui sera examiné par un jury.

En outre, il peut paraître surprenant qu’après tant d’efforts louables pour obtenir de tels diplômes valorisants, un remplacement puis un contrat à durée indéterminée dans le cadre d’une évolution de carrière qu’il envisageait, le salarié ait demandé un congé sabbatique, c’est-à-dire pour convenances personnelles, courant juillet 2016 pour 11 mois alors que l’établissement dans lequel il travaillait était en plein démarrage et que l’organisation était à parfaire courant du second semestre 2016 avec l’arrivée de la totalité des résidents et du personnel.

Par contre, il n’a pas été contesté que le salarié n’a jamais été reçu en entretien individuel d’embauche à l’occasion de ses multiples demandes ce qui lui aurait permis de comprendre les raisons de ces refus successifs sauf pour celui d’éducateur spécialisé prévu le 26 septembre 2018, date de l’audience du conseil de prud’hommes ce qui apparaît particulièrement malvenu quand bien même employeur arguerait d’une coïncidence malencontreuse. Pour autant, l’employeur n’a pas l’obligation de convoquer toutes les personnes candidates à un entretien d’embauche.

S’agissant de la demande d’entretien professionnel de carrière formulée par le salarié le 10 décembre 2014, réitérée par courrier électronique du 8 janvier 2015, il apparaît que, contrairement à ce qu’il prétend, et au vu de son propre courrier électronique du 7 février 2015, il a rencontré M. [Y] à cette fin le 31 janvier 2015.

Ainsi, le salarié échoue à prouver la faute de son employeur.

Mais plus généralement, et à supposer même, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, que le salarié ait été convoqué à des entretiens préalables, il n’est pas établi que cela aurait changé les choses du fait que l’employeur conserve la liberté dans le choix du personnel qu’il recrute. Le salarié ne démontre ainsi aucun préjudice ni même une perte de chance d’être recruté à l’occasion de ses nombreuses demandes puisqu’il ne respectait pas la condition d’ancienneté de deux ans.

En tout état de cause, en l’état des explications et des pièces fournies, la matérialité d’agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel au sens des articles L.1152-1 et L.1152-2 du code du travail, n’est pas justifiée.

Ainsi, sa demande en condamnation à des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat sera par conséquent rejetée.

Ce chef du jugement qui avait admis la faute dommageable de l’employeur, sera infirmé.

Sur l’annulation de la mise à pied disciplinaire :

L’article L.1333-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au conseil des prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. L’article 1333-2 dispose que le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

En l’espèce, par décision du 29 juin 2018, l’employeur adressait une mise à pied disciplinaire de trois jours le 23, 24 et 27 juillet 2018 aux motifs suivants : « vous avez fait part à la direction territoriale de l’agence régionale de santé par deux mails très rapprochés dans le temps (28-04-2018 et 5-05-2018), de l’absence d’un éducateur spécialisé et d’événements indésirables à la MAS Les Embruns de [Localité 6] alors que ces événements ne se sont pas produits dans l’établissement dans lequel vous travaillez, et qu’il n’appartient pas à un salarié de procéder à cette information directement auprès de l'[Localité 5]. Dès lors, vous avez méconnu la procédure USSAP « gestion des événements indésirables graves » accessible sur l’intranet de l’entreprise, qui prévoit bien une information de l'[Localité 5] après un événement indésirable grave, par la direction après validation de la direction générale mais en aucun cas directement par un professionnel, d’autant plus lorsqu’il n’a pas constaté cet événement. Votre dernier mail a entraîné un long appel de l'[Localité 5] demandant des explications, une telle sollicitation pouvant nuire à la réputation de la direction et de l’établissement. De plus, vous vous permettez de tenir des propos très critiques et erronés dans vos mails adressés en copie à l'[Localité 5] contre la direction et l’établissement en vous permettant d’écrire « vous faites n’importe quoi pour me nuire » « vous mettez en danger la sécurité des usagers et des professionnels » et en qualifiant de « faits de dysfonctionnement d’un établissement, d’une association l’ASCV » et ce manifestement toujours pour le soutien de votre cause à savoir obtenir un poste d’éducateur spécialisé. Vos propos très critiques et erronés sont d’autant plus fautifs que l'[Localité 5] vous a répondu que le fonctionnement de la MAS Les Embruns étaient satisfaisants quelques jours avant l’envoi de votre premier mail ».

Le salarié précise qu’il a simplement signalé le fait que la DRH avait fait le choix de fonctionner sans le nombre d’éducateurs spécialisés imposés par le cahier des charges de l'[Localité 5] et qu’il s’agit d’une volonté délibérée de l’employeur de ne pas pourvoir au remplacement d’un poste d’éducateur spécialisé à 50 % dans l’établissement Les Embruns pour le réserver à Madame [O] et sans faire droit à sa candidature.

Ainsi, il apparaît que sous couvert d’une information à l'[Localité 5], le salarié a en réalité voulu contester une décision prise par l’employeur en interne lui ayant, selon lui, porté préjudice. Or, tel n’est pas l’objet de cette procédure. En utilisant une telle procédure à des fins personnelles, le salarié a manqué à ses obligations et l’employeur a pu lui délivrer un avertissement qui ne sera pas annulé.

Ce chef de jugement sera confirmé.

Sur les autres demandes :

[V] [H] succombe à la procédure, sera condamné aux dépens de la procédure d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de l’USSAP, l’intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Dit l’intervention volontaire de l’USSAP aux droits de l’ASCV recevable.

Confirme le jugement en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation de l’avertissement.

Infirme le surplus et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Déboute [V] [H] de sa demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat par l’employeur.

Condamne [V] [H] à payer à l’USSAP la somme de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne [V] [H] aux dépens de la procédure d’appel.

La Greffière Le Président