ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 05 DECEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/04969 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PDO4

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 30 JUIN 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE CARCASSONNE

N° RG F 19/00146

APPELANT :

Monsieur [O] [V]

Domicilié [Adresse 4]

[Localité 2]

Représenté par M^e Antoine SOLANS de la SELARL ANTOINE SOLANS, avocat au barreau de CARCASSONNE

INTIMEES :

Me [I] [C] – Mandataire liquidateur de S.E.L.A.R.L. ENTEC L-R SARL

Domicilié [Adresse 3]

[Localité 2]

Représenté par M^e Gilles BIVER, avocat au barreau de CARCASSONNE

Association UNEDIC DELEGATION AGS – CGEA de [Localité 5]

Domiciliée [Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Julien ASTRUC de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée par M^e Eleonore FONTAINE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 23 Septembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 OCTOBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE, ET PRÉTENTIONS DES PARTIES:

M. [O] [V] a été engagé le 1er avril 1992 par la société Entec LR, dont il détenait 16 % du capital social, en qualité d’analyste programmateur dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet.

Selon le dernier avenant conclu, en date du 1er septembre 2007, le salarié bénéficiait d’une réévaluation de sa classification à la position 'Ingénieur Cadre, niveau II, position 2.2 coefficient 130.

Par un courrier du 9 août 2019, M. [V] s’est opposé à l’abandon de son compte courant associé, et a également affirmé s’être opposé à l’affectation de ses salaires et frais sur ce compte courant associé.

Soutenant ne plus être rémunéré et ne plus percevoir d’indemnités kilométriques, M. [V] a saisi le conseil de prud’hommes de Carcassonne le 11 décembre 2019 aux fins d’entendre prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et condamner la société au paiement de ses créances salariales et des indemnités de rupture.

Par un jugement du 5 février 2020, le tribunal de commerce de Carcassonne à prononcé la liquidation judiciaire de la société Entec LR, la Selarl [I] [C], prise en la personne de M. [C], étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

M. [V] a été licencié pour motif économique par une lettre du 9 mars 2020.

Par jugement du 30 juin 2021, le conseil de prud’hommes a statué comme suit :

Dit et juge que l’exception in limine litis succombe devant l’existence d’un contrat de travail passé entre M. [V] et la société Entec LR au 1er avril 1992, et aux cinq avenants passés par la suite.

Dit et juge qu’il y avait bien un lien de subordination entre M. [V] et la société Entec LR ce qui rendait impossible une gérance de fait de la part de M. [V],

Dit et juge que les assemblées générales de la société Entec LR n’ont jamais été contestés dans les formes légales par M. [V]. Que par ce fait la compensation des différents versements qui devaient lui être faits au titre de salaires ou d’indemnités kilométriques en compte courant associé sont aujourd’hui incontestables. En conséquence, M. [V] n’est pas fondé à demander le versement de ces créances si ce n’est par le solde de son compte associé.

Dit et juge que la qualification au niveau II 2.3 n’était pas automatiquement acquise à M. [V]. Que les rémunérations demandées au titre de cette requalification ne sont donc pas acquises,

Dit et juge en fonction de ce qui précède, que les manquements dans l’exécution du contrat de travail ne sont pas de nature à ce que la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [V] soit prononcée aux torts de la société Entec LR,

Condamne la société Entec LR à payer à M. [V] :

—  2 424,20 euros bruts d’indemnités de congés payés au titre de l’ancienneté de M. [V] au sein de la société Entec LR,

—  1 406,03 euros bruts d’indemnités de prise de vacances de M. [V],

—  250 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute de l’indemnité en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que ces sommes seront fixées prioritairement à l’état des créances de la liquidation judiciaire de la société Entec LR,

Condamne la Selarl [I] [C], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Entec LR, à rectifier les bulletins de paie, cotisations sociales, l’attestation Pôle Emploi, le certificat de travail, le solde de tout compte de M. [V],

Condamne la société Entec LR aux entiers dépens,

Déclare commun et opposable aux AGS-CGEA le jugement à intervenir,

Ordonne l’exécution provisoire de droit sur les congés payés acquis au titre de l’ancienneté ainsi que le paiement des indemnités de prise de vacances,

Le conseil de prud’hommes dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 septembre 1996, devront être supportées par la Selarl [I] [C], en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.'

Le 2 août 2021, M. [V] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement l’ayant débouté de ses demandes.

' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 14 décembre 2023, M. [V] demande à la cour d’infirmer le jugement sauf en ce qu’il a dit qu’il existait bien un lien de subordination entre la société Entec LR et lui-même, et en ce qu’il a condamné cette société à lui verser diverses sommes. Il demande donc à la cour, statuant à nouveau, de :

Dire et juger qu’il était bien soumis à un lien de subordination puisqu’il rendait compte quotidiennement de son activité, qu’il n’a jamais été gérant de fait de la société Entec LR et que la cour d’appel de Montpellier est donc parfaitement compétente ;

Fixer sa créance à la liquidation de la société Entec LR et donc condamner la Selarl [I] [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de cette société, à :

— la somme nette de 20 257,06 euros nets au titre de salaires impayés, ainsi qu’au paiement d’une somme de 8 087,98 euros au titre du remboursement de frais et indemnités kilométriques ;

— au paiement d’une somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-paiement des salaires ;

Dire et juger que relevant du statut cadre Position II niveau 2.2, coefficient 130 depuis le 1er septembre 2007, il aurait dû accéder à la qualification Position II niveau 2.3, coefficient 150, 6 ans plus tard soit à compter du 1er septembre 2013, lui accorder cette qualification rétroactivement et lui accorder un rappel de salaire minimum de 17 171,03 euros bruts, outre un dixième de cette même somme au titre de l’indemnité de congés payés y afférent, soit 1 717,10 euros ;

Dire et juger que le non-paiement de 14 949,21 euros nets de salaires lors de la saisine et désormais 20 257,06 euros nets et de 8 087,98 euros de frais professionnels, le non-octroi de la qualification minimale au bout de 6 ans, le non-octroi des congés d’ancienneté, constituent des manquements graves rendant impossible la poursuite du contrat de travail,

Prononcer en conséquence la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Entec LR à la date du 24 mars 2020 date de la fin de son contrat de travail,

Juger que la rupture du contrat de travail produit les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et donc condamner la société Entec LR au paiement des sommes suivantes :

—  1 407,34 euros de complément d’indemnité de licenciement, porté à 5 198,42 euros si la cour fait droit à la demande d’octroi de la qualification Position II niveau 2.3, coefficient 150 ;

—  7 999,08 euros brut, outre un dixième de cette même somme au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférent, soit 799,91 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, porté à 9 229,50 euros bruts, outre un dixième de cette même somme au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférent, soit 922, 51 euros si la cour fait droit à la demande d’octroi de la qualification Position II niveau 2.3, coefficient 150 ;

—  51 999 euros au titre d’une indemnité en réparation du préjudice subi du fait du licenciement l’absence de cause réelle et sérieuse en application de l’article L. 1235-3 du code du travail pour 28 ans complets d’ancienneté, porté à 59 991 euros si la cour fait droit à la demande d’octroi de la qualification Position II niveau 2.3, avec en tout état de cause un minimum de 7 999,98 euros, qui sera portée à 9 229,50 euros si le conseil fait droit à la demande d’octroi de la qualification Position II niveau 2.3, coefficient 150 ;

Condamner la société Entec LR à lui régler les sommes suivantes :

—  2 424,20 euros bruts à titre de rappel de congés pour ancienneté en application de l’article 23 de la CCN Syntec, porté à 2 796, 80 euros bruts si la Cour fait droit à la demande d’octroi de la qualification Position II niveau 2.3, coefficient 150 ;

—  1 406,03 euros bruts à titre de prime de vacance en application de l’article 31 de la CCN Syntec, porté à 1.622, 14 euros si la Cour fait droit à la demande d’octroi de la qualification Position II niveau 2.3, coefficient 150 ;

Ordonner la remise par la SARL [I] [C] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Entec LR des documents légaux de rupture rectifiés conforme au jugement à intervenir ;

Condamner la société Entec LR au paiement d’une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de la procédure.

M. [V] conteste toute gestion de fait de la société Entec LR dont il affirme n’avoir été que le salarié et l’associé minoritaire. Il conteste par ailleurs ne pas avoir exercé son activité sans lien de subordination.

Indiquant avoir régulièrement interpellé l’employeur sur les difficultés que le non paiement de ses salaires et frais lui occasionnait, puis s’être opposé à l’abandon de sa créance salariale que le gérant avait apportée en compte courant d’associé sans son accord exprès, il indique avoir légitimement saisi le conseil de prud’hommes d’une action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, faute pour ce dernier de s’être régulièrement acquitté de son obligation au paiement des salaires et frais de déplacement.

Se prévalant par ailleurs des stipulations de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils dite Syntec, il soutient en outre être bien fondé à revendiquer un rappel de salaire conventionnel.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 28 décembre 2021, L’AGS CGEA de [Localité 5] demande à la cour d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de :

A titre principal :

Constater qu’il n’y a pas de véritable contrat de travail,

Juger le Conseil incompétent, au profit du Tribunal de commerce de Carcassonne,

Débouter M. [V] de l’ensemble de ses demandes,

Mettre hors de cause le CGEA de [Localité 5],

A titre subsidiaire :

Confirmer le jugement attaqué,

En ce sens, débouter M. [V] de sa demande de rappels de salaires, de sa demande de dommages et intérêts pour retard de paiement des salaires, de sa demande de sa demande de rappels de salaires minimum et de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

En tout état de cause,

Donner acte au concluant que la somme de 40 356,87 euros a été avancée au profit de M. [V],

Constater que le plafond 6 est applicable,

Exclure de la garantie AGS les sommes éventuellement fixées au titre de l’article 700 du code de procédure civile, dépens et astreinte,

Dire que toute créance sera fixée en brut et sous réserve de cotisations sociales et contributions éventuellement applicables, conformément aux dispositions de l’article L. 3253-8 in fine du code du travail,

Donner acte au CGEA de ce qu’il revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en oeuvre du régime d’assurance de créances des salariés que de l’étendue de ladite garantie.

Au-delà des arguments mis en avant par le mandataire liquidateur pour contester l’existence d’un lien de subordination entre la société Entec LR et M. [V], l’ AGS invoque un arrêt de la Chambre sociale ayant retenu que lorsqu’un associé, en ne sollicitant pas le paiement de ses salaires, contribue à retarder l’état de cessation des paiements de l’entreprise, il ne saurait y avoir de lien de subordination (Cass.soc. 27 sept 2017, n°16-17619). Elle plaide qu’en l’espèce l’appelant a attendu la veille du dépôt de bilan par la société pour solliciter judiciairement des rappels de salaires et frais remontant pour certains d’eux à plus de deux ans, de sorte qu’il ne saurait se prévaloir utilement d’un lien de subordination lui permettant de revendiquer des créances salariales.

Subsidiairement, l’ AGS demande à la cour d’apprécier avec une toute particulière réserve pour ne pas dire méfiance, les explications et prétentions de M. [V], les informations données par le mandataire liquidateur permettant a minima de remettre sérieusement en doute la bonne foi et la probité de ce salarié, qui aurait été tout à la fois, associé de la société Entec LR, salarié de cette même société, gérant d’une société concurrente finalement liquidée dont les actifs auraient été repris par une nouvelle société gérée par sa concubine'

Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 25 janvier 2022, la société [I] [C], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Entec LR demande à la cour d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de :

Dire et juger qu’il n’existait aucun lien de subordination entre la société Entec LR et M. [V] et que M. [V] ne justifie pas d’un contrat de travail qui le liait à la société Entec LR.

Se déclarer en conséquence incompétent et renvoyer la cause et les parties devant le tribunal de commerce de Carcassonne.

Subsidiairement, débouter M. [V] de toutes ses demandes.

À titre infiniment subsidiaire, confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Carcassonne en toutes ses dispositions.

Condamner M. [V] à payer à la Selarl [I] [C] ès qualités la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner M. [V] aux entiers dépens.

Faisant valoir que M. [V], outre ses fonctions de responsable du service informatique, exerçait également celles de responsable du service comptabilité et paye de la société Entec, qu’il travaillait de manière indépendante et autonome au sein de l’entreprise, laquelle développait par ailleurs une activité d’ingénierie climatique, que l’appelant a parallèlement créé successivement deux sociétés, Vertical Soft, implantée sur [Localité 7], puis Vertical Sud développant une activité dans le domaine de l’informatique, la seconde étant venue vider la première de sa substance avant sa mise en liquidation judiciaire, le mandataire liquidateur, ès qualités, imputant la dégradation de l’activité informatique développée par la société, secteur dont M. [V] avait la responsabilité… à l’activité concurrentielle ainsi développée par M. [V] sous couvert de ces structures, plaide que l’appelant n’était lié à aucun lien de subordination de sorte qu’il appartiendra à la cour de déclarer le conseil de prud’hommes incompétent au profit de la juridiction commerciale.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par une ordonnance en date du 3 juin 2024.

MOTIVATION

Sur l’existence d’un contrat de travail :

Le contrat de travail est celui par lequel une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la subordination d’une autre, moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

En présence d’un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d’en justifier.

En l’espèce, M. [V] , qui dispose d’un contrat de travail apparent a été rémunéré et défrayé de ses frais de déplacement, certes de manière erratique mais jusqu’à la fin de l’année 2019, selon le décompte détaillé des salaires et des paiements reçus produits par l’appelant en pièces n°6 et 7, lequel n’est pas utilement contredit par les intimés.

Au soutien de l’argumentation développée par le mandataire liquidateur, selon laquelle M. [V] aurait exercé son activité sans lien de subordination vis-à-vis de la société Entec LR , l’intimée, ès qualités verse aux débats les éléments suivants :

— un tableau des fonctions répartissant les tâches à accomplir entre l’entreprise et son expert-comptable, daté du 24 novembre 2003, signé par M. [V] au nom de la société Entec LR et par le cabinet d’expertise comptable CGS,

— les extraits kbis et documents d’info greffe concernant les sociétés :

' Vertical Soft, immatriculée en octobre 2003, ayant pour objet 'l’achat et revente de logiciels informatiques de maintenance technique formation informatique accessoirement achat et revente de matériels informatiques', dont M. [V] fut le liquidateur amiable suite à la dissolution anticipée du 12/10/2015, le siège de la liquidation étant situé au '[Adresse 6]', avant l’ouverture de la liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Perpignan en date du 27 avril 2016,

la société ayant créé un établissement secondaire au [Adresse 6], immatriculé le 06/09/2011

' Vertical Sud, immatriculée en novembre 2014, dont la gérante est Mme [M] [L], que le mandataire liquidateur de la société Entec LR présente comme l’épouse ou à tout le moins la compagne de M. [V] , sans observation contraire de ce dernier, dont le siège est situé à [Localité 7].

— de très nombreux documents professionnels (catalogue des formations, et des présentations de formations Office 2013, tableur excel etc) établis à en-tête de Vertical Sud [Adresse 6], (pièce n°10)

— la réclamation adressée par M. [V] à M. [X], gérant de la société Entec LR, en date du 30 mai 2013 par laquelle il réclame le paiement de la somme de 22 658 euros, représentant les frais qui ne lui ont plus été versés depuis avril 2011, l’appelant reprochant par ailleurs au gérant de l’entreprise le paiement en retard de ses salaires et frais, le plaçant en difficultés financières,

— l’état des frais de déplacement détaillé de janvier 2011 à avril 2013 pour un montant global de 22 658 euros.

— un chèque de 72 euros émis par M. [K] à une date inconnue au profit de 'Entec Vertical Soft',

— le mail adressé le 11 juin 2013 par 'vertical.soft@free’ à M. [X] ayant pour objet 'analyse activité', visant en pièce jointe (qui n’est pas produite) une 'analyse du CA'. Aux termes de ce mail, dont M. [V] ne conteste pas être l’auteur, l’appelant présente son analyse de la situation, la nécessité d’accroître le chiffre d’affaires, lequel 'très juste’ ajouté à la fonte du 'fond de roulement’ ne permet plus aucune amplitude ni erreur, de sorte qu’il faut que l’activité clim augmente le chiffre d’affaires ou licencie […] rentre à tout prix l’argent dehors […], message qu’il conclut en indiquant : 'nous arrivons au bout du bout, ça peut être sauvé, mais il faut agir vite, très vite.'

— une feuille de présence à une réunion tenue le 3 juillet 2013, contresignée notamment par M. [X], gérant, et M. [V] 'responsable informatique'

— une correspondance adressée le 12 juin 2014, par [J] [V] à la société Albu Construction lui adressant un dossier de remboursement Fapcea à renseigner concernant une formation informatique dispensée, à lui retourner à 'Vertical Soft [Adresse 6]',

— deux chèques émis le même jour, à savoir le 18 mai 2017, par la société Meubles Nègre, l’un au profit de Entec (15 euros), le second au profit de Vertical Sud (144 euros),

— un chèque de 416,40 euros, émis le 14 septembre 2017 par la Menuiserie Cambillau à l’ordre de Vertical Sud,

— un tableau informatique présentant le chiffre d’affaires de l’entreprise en distinguant selon les secteurs climatisation et informatique, faisant apparaître que l’activité du service dont M. [V] ne conteste pas qu’il avait la responsabilité s’établissait annuellement à une somme de l’ordre de 200 000 euros sur la période 2008 et 2014 (hormis l’année 2011 – 174411 euros) en évolution baissière depuis 2015 : 185015 euros, puis 162317 euros en 2016, 179355 euros en 2017, 191618 euros en 2018 et 157250 euros en 2019.

— la réclamation de M. [V] en date du 9 août 2019 par laquelle M. [V] indique confirmer son refus – qu’il indiquait avoir d’ores et déjà formalisé par mail du 29/05/2019 – d’abandonner en compte courant. Par cette correspondance, M. [V] rappelait au gérant avoir refusé le passage des salaires et frais que lui devait la société sur son compte associé suite à l’ AG de 2014, le salarié formulant à cette date une réclamation de 23 674,36 euros incluant 8 097,98 euros de frais de déplacement et 15 576,38 euros de salaires. Il affirmait par cette correspondance que ces sommes étaient de nature salariale et non actionnariale, M. [V] précisant n’effectuer aucune mission de gestion et qu’il ne possède aucun pouvoir de décision ni d’aucune signature financière.

— le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de janvier 2020 actant le constat de la cessation des paiements de la société Entec LR.

Il résulte de ces éléments que :

— si en 2003, M. [V] a signé un document pour le compte de l’entreprise répartissant les tâches à accomplir entre celle-ci et son expert-comptable, aux termes duquel il est présenté en qualité de 'responsable comptabilité', aucun autre document n’est versé aux débats de nature à établir que l’intéressé exerçait concrètement une quelconque responsabilité à ce titre, qu’il aurait disposé d’une délégation de pouvoirs ou de la signature bancaire,

— parallèlement à la relation contractuelle le liant à la société Entec LR, M. [V] a successivement constitué et développé une activité dans un domaine sinon concurrentiel, à tout le moins voisin de celui que développait son employeur au travers d’une société Vertical Soft, immatriculée en 2011, placée en liquidation judiciaire en 2016, sise à [Localité 7], commune où il était alors domicilié, qui avait créé un établissement secondaire à [Localité 2], un lien étant établi entre l’adresse de cet établissement secondaire et celle à laquelle Mme [J] [V] invitait les clients de la société Vertical Sud à adresser leur dossier,

— M. [V] a donné au gérant de l’entreprise son analyse sur le chiffre d’affaires de la société Entec LR et les perspectives de l’entreprise en 2013, et ce sur une adresse professionnelle au nom de '@Verticalsoft', sans qu’il puisse se déduire de cette simple analyse, peu approfondie, celle émanant d’un gérant de fait, un tel avis pouvant parfaitement émaner d’un associé, intéressé à l’avenir de la société.

— des documents ou règlements destinés confusément à Entec et Vertical Soft, ou que le mandataire liquidateur indique avoir été découvert dans les locaux de la société Entec LR, pour lesquels l’appelant objecte utilement par la communication d’attestations circonstanciées rédigées par deux de ses anciennes collègues, Mmes [E], secrétaire, et [S], formatrice informatique, et celle de M. [F] [X], frère du gérant de la société Entec (pièces du salarié n° 20 à 22), qu’ils sont en réalité inopérants, dans la mesure où ces témoignages attestent de ce que le gérant de la société Entec était en réalité en relation d’affaires avec les sociétés Vertical Soft et Vertical Sud, la première étant gérée par M. [V], les collègues de ce dernier témoignant par ailleurs que M. [X] exerçait bien son autorité sur les salariés de l’entreprise et contrôlait précisément l’activité de chacun, en précisant qu’ils étaient tenus de rendre compte quotidiennement de leur activité au moyen d’un logiciel dédié qui permettait le suivi de la facturation clients, des frais de déplacement des salariés, la secrétaire précisant que des fiches de déplacement étaient à la disposition de tous les salariés, lesquelles étaient validées par M. [X] qui les contrôlait au vu de l’agenda des salariés.

— le service informatique de la société Entec LR , dont M. [V] était le responsable, a connu une nette baisse de son activité à compter de l’année 2015,

Il ne résulte pas de l’ensemble de ces éléments que les intimés rapportent la preuve que M. [V] a exercé son activité en dehors de tout lien de subordination de la société Entec dont il n’était qu’un associé minoritaire, ni la fictivité du contrat de travail.

Faute pour le mandataire liquidateur de la société Entec LR et l’ AGS de caractériser la fictivité de son contrat de travail, il sera jugé que c’est à bon droit que le conseil s’est déclaré compétent pour statuer sur ce litige.

Sur la créance salariale et de frais de déplacement :

Affirmant ne pas avoir perçu paiement de l’intégralité de ses salaires et des frais de déplacement, le salarié réclame le paiement de la somme de 20 257,06 euros nets arrêtés au 1er mars 2020. Il communique outre un décompte détaillé précisant le montant mensuel de l’obligation et les dates et montants des sommes qu’il indique avoir perçues.

La société [C], ès qualités, objecte que dans le contexte de difficultés économiques que connaissait l’entreprise, les associés ont décidé d’affecter le montant des salaires que la société ne pouvait pas payer en compte-courant. Il ajoute qu’en 2019, et pour tenter de sauver la société, les associés ont convenu de faire l’abandon de leurs comptes courants d’associés au profit de cette dernière à l’exception de M. [V] qui a même réclamé le paiement des salaires en retard et des frais de déplacement, revenant ainsi sur ce qui avait été décidé à l’assemblée générale du 12 juin 2019.

Par application des dispositions de l’article 1315 du code civil, devenu 1353, s’il appartient à celui qui se prévaut d’une obligation d’en justifier, il revient à celui qui prétend s’en être libéré de justifier du paiement ou du fait extinctif.

Par l’effet de ce texte, sous réserve pour le salarié de justifier du principe de l’obligation contractuelle ou conventionnelle dont il se prévaut, il appartient à l’employeur de justifier du paiement ou du fait extinctif de son obligation.

Les éléments versés aux débats établissent non seulement que les frais de déplacement exposés par M. [V] au volant de son véhicule personnel étaient validés par le gérant de l’entreprise, mais leur paiement partiel par la société. L’appelant justifie le principe de l’obligation dont il se prévaut à ce titre.

S’il est évoqué une affectation de créance au compte courant en 2014, sans en justifier, force est de relever que le décompte détaillé par le salarié établit que sa réclamation porte sur des salaires d’avril à août 2017, de janvier à juin 2019, et enfin à compter d’octobre 2019.

Il résulte en date des 22 et 29 mai 2019 que M. [V] a expressément refusé la proposition faite par M. [D], que chacun des associés abandonne partie de leur 'créance en compte courant d’associé ou de retard de salaire’ pour un montant de 6 000 euros. (pièce salarié n°3)

Faute pour M. [C], ès qualités, d’établir que M. [V] a expressément consenti à ce que sa créance salariale au titre de frais de déplacement et de salaires, qu’il justifie avoir régulièrement réclamé au gérant, soit passée en compte courant d’associé, lors d’une assemblée générale ou par un acte distinct, il sera jugé que la société ne démontre pas le fait extinctif de la créance.

Le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef et la créance de M. [V] au titre des salaires arrêtés au 1er mars 2020 sera fixée à la somme nette de 20 257,06 euros, et celle au titre des frais à hauteur de 8 087,98 euros, non utilement critiquée par l’employeur.

Les éléments communiqués établissant que M. [V] n’a jamais renoncé au paiement de ses salaires et frais de déplacement, l’argumentation développée par l’ AGS selon laquelle l’associé aurait ainsi par son attitude retardé la cessation des paiements, qu’il a, à l’inverse, par son refus de l’affectation de sa créance salariale sur son compte courant et son abandon au profit de la société, a en réalité accéléré le dépôt de bilan, n’est pas fondée.

Sur l’indemnisation du préjudice subi :

Conformément aux dispositions de l’article 1153 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, désormais codifiées sous l’article 1231-6 dudit code, dans les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans une condamnation aux intérêts au taux légal, le créancier auquel le débiteur a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard pouvant obtenir des dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance à charge de justifier de ce préjudice.

En l’espèce, M. [V] établit avoir été confronté à des difficultés de paiement de loyers, et verse aux débats les réclamations de sa bailleresse qui n’était autre que l’épouse du gérant de la société Entec LR qui ne lui versait pas ses salaires.

Le paiement en retard des salaires et frais de déplacement de manière réitérée caractérisant la mauvaise foi de l’employeur, le préjudice subi par M. [V], qui ne fournit pas d’éléments sur les revenus dégagés par l’activité qu’il développait par ailleurs, sera arbitré sur ce point à la somme de 750 euros.

Sur le rappel de salaire conventionnel :

A l’appui de sa réclamation fondée sur la position II, niveau 2.3, coefficient 150, M. [V] fait valoir que, alors qu’il occupe depuis l’avenant conclu le 1er septembre 2007 un poste d’analyste programmeur relevant du statut cadre – qualification Ingénieur Cadre (IC), niveau II, position 2.2, coefficient 130 (Pièce n°1), l’employeur aurait dû revaloriser son coefficient par application de la grille de classification des ingénieurs et cadres de la CCN des bureaux d’études techniques dite Syntec (pièce n°13) au sixième anniversaire au coefficient 150. Dans la limite de la prescription triennale précédant la saisine de la juridiction prud’homale, et sur la base du salaire minimum conventionnel du niveau justement revendiqué, à savoir de 3 031,50 euros puis de 3 076,50 euros à compter du 1er juillet 2017, il s’estime bien-fondé à revendiquer un rappel de salaire 17 171,03 euros bruts, outre 1 717,10 euros au titre des congés payés afférents.

À juste titre, l’ AGS objecte que le critère d’ancienneté de 6 ans d’exercice de l’activité au coefficient 130 n’est pas le seul requis pour bénéficier d’une élévation au coefficient 150.

Alors que la charge de la preuve lui incombe, faute pour M. [V] d’établir qu’il remplissait les conditions requises par la convention collective applicable pour prétendre au positionnement revendiqué, le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur :

Conformément aux dispositions de l’article 1184 ou 1224 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d’inexécution par l’employeur de ses obligations contractuelles. Il lui appartient alors de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.

Si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date, ou au jour du licenciement.

Le non paiement d’une créance salariale représentant, au jour de la saisine, près de six mois de salaire et de frais de déplacement, constitue à lui seul un manquement suffisamment grave rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle, le caractère opportuniste de la saisine du conseil de prud’hommes postérieurement au dépôt de bilan que l’un des associés avait formulé, étant indifférent dans l’appréciation de la gravité des manquements.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a débouté M. [V] de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur laquelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour du prononcé du licenciement.

Sur l’indemnisation du licenciement injustifié :

Au jour de la rupture, M. [V] âgé de 55 ans bénéficiait d’une ancienneté de 27 ans et 11 mois au sein de la société Entec LR qui employait plus de dix salariés. Il percevait un salaire mensuel brut de 2 666,36 euros.

Le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l’article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu’il aurait perçue s’il avait travaillé pendant la période du délai-congé.

Au vu de la durée du préavis, fixée à trois mois pour le personnel d’encadrement, il sera alloué à M. [V] une indemnité compensatrice de préavis de 7 999,08 euros bruts, outre 799,90 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Calculée sur la base d’une ancienneté au terme du préavis auquel il avait droit, de 28 ans et 2 mois, du salaire de référence, conformément aux stipulations conventionnelles applicables aux cadres, l’indemnité de licenciement à laquelle la société sera condamnée sera fixée à la somme de 24 619,47 euros. Déduction faite de l’indemnité allouée, il revient au salarié un solde d’indemnité de 1 362,88 euros.

Le salarié est fondé en sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte injustifiée de son licenciement.

Il ne communique aucun élément sur l’évolution de sa situation professionnelle postérieurement à son licenciement. Il ressort du témoignage du frère de M. [X], que ce dernier s’est associé avec le salarié au sein d’une société 3 FD Occitanie.

En vertu de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 19,5 mois de salaire brut.

Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l’âge de la salariée au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 18 000 euros bruts.

Sur les autres demandes :

En l’absence de moyen nouveau et de pièce nouvelle en cause d’appel, c’est à bon droit et par des motifs pertinents que la cour adopte que le conseil de prud’hommes a accueilli les réclamations présentées par M. [V] au titre des jours de congés payés supplémentaires prévus par la convention collective eu égard à l’ancienneté du salarié et de rappel de primes de vacances, dont les intimés critiquent les modalités de calcul sans toutefois proposer, alors que la société est tenue de justifier s’être libérée de son obligation à ce titre de proposer un montant alternatif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté le mandataire liquidateur de la société Entec LR et l’AGS de leurs demandes tendant à voir juger la fictivité ou l’inexistence du contrat de travail et écarté l’exception d’incompétence,

— débouté M. [V] de sa demande de rappel de salaire conventionnel,

— fixé au passif de la société Entec LR les sommes suivantes :

' 2 424,20 euros bruts d’indemnités de congés payés au titre de l’ancienneté de M. [V] au sein de la société Entec LR,

' 1 406,03 euros bruts d’indemnités de prise de vacances de M. [V],

' 250 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur laquelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 24 mars 2020, date de la rupture du contrat de travail,

Fixe ainsi que suit la créance de M. [V] au passif de la société Entec LR  :

—  20 257,06 euros nets à titre de rappel de salaire,

—  8 087,98 euros au titre du remboursement de frais et indemnités kilométriques ;

—  750 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-paiement des salaires,

—  7 999,08 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis , outre 799,90 euros bruts au titre des congés payés afférents.

—  1 362,88 euros à titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  18 000 euros bruts à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dit qu’en application des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,

Donne acte à l’AGS – CGEA de son intervention et de ce qu’elle revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en 'uvre du régime d’assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L. 3253-8 , L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail,

Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.

Ordonne à la société [C], ès qualités, de remettre à M. [V] les documents de fin de contrat (attestation Pôle-emploi, solde de tout compte et certificat de travail) conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt.

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par Madame Naïma Digini,Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,