ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 21 NOVEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/05593 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PEU3

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Août 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER – N° RG F16/01116

APPELANT :

Monsieur [X] [I]

de nationalité Française

Domicilié [Adresse 2]

[Localité 1]

Représenté par M^e François BERNON, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A. EXPERTISES GALTIER

Domiciliée [Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Hélène DE SAINT GERMAIN SAVIER de la SELARL CVS, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Islam BERKANI, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

Ordonnance de clôture du 08 Juillet 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 SEPTEMBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement prévue le 14 novembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

M. [X] [I] a été engagé en qualité de technico-commercial, suivant contrat de travail à durée indéterminée du 8 janvier 1988, par la société Expertises Galtier qui développe une activité d’expertise en évaluation notamment de préjudices suite à des sinistres, activité dans le cadre de laquelle elle accompagne les assurés dans le montage du dossier de préjudice qui sera soumis à leur compagnie d’assurance, en vue de leur assurer la meilleure indemnisation possible.

Depuis le 1er janvier 1998, le salarié occupait le poste d’expert-régleur au statut cadre de la convention collective des entreprises d’expertises en matière d’évaluations industrielles et commerciales.

Du 6 août au 19 novembre 2014, le salarié a été placé en arrêt de travail. Le 25 novembre 2014, à l’issue d’une visite médicale de reprise, il a été déclaré apte, sous réserve d’une reprise en mi-temps thérapeutique pendant une période initiale de trois mois qui a été prolongée jusqu’au 5 août 2015.

Le 6 août 2015, il a été déclaré apte et a repris son travail à temps complet.

Le 15 juillet 2016, il a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins notamment d’entendre prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail devant produire les effets d’un licenciement nul pour discrimination en raison de son état de santé et de son âge et la condamnation de la société au paiement des sommes suivantes :

—  39 042 euros de rappel de commissions sur honoraires pour la partie commerciale, outre 4 388 euros au titre des congés payés afférents,

—  37 668 euros de rappel de commissions sur honoraires pour la partie technique, outre 4 234 euros au titre des congés payés afférents,

—  146 900 euros de dommages-intérêts pour préjudice économique sur la base de 56 000 euros par an, tenant compte de l’incidence retraite, à parfaire au jour du prononcé de la décision à intervenir,

—  60 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral,

—  240 000 euros d’indemnité pour licenciement nul,

—  30 000 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  67 000 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Convoqué le 14 novembre 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 novembre suivant, M. [I] a été licencié par courrier du 14 décembre 2018 pour cause réelle et sérieuse.

Par jugement de départage du 27 août 2021, le conseil a statué comme suit :

Juge son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Expertises Galtier à verser à M. [I] la somme de 16 594 euros de rappels de commissions liées à l’activité technique outre 1 865,16 euros de congés payés y afférents,

Déboute le salarié de l’ensemble de ses autres demandes,

Condamne la société à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Par déclaration d’appel du 17 septembre 2021, M. [I] a interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance rendue le 8 juillet 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 17 septembre 2024.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 2 juin 2022, M. [I] demande à la cour de réformer le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté la société de sa demande reconventionnelle au titre du remboursement des avances sur commissions et au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et statuant à nouveau, de :

Condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

—  39 042 euros à titre de rappel de commissions sur honoraires pour la partie commerciale, outre 4 388 euros de congés payés,

—  31 030, 25 euros à titre de rappel de commissions sur honoraires pour la partie technique outre 3 487,80 euros de congés payés afférents,

—  342 598 euros de dommages et intérêts pour préjudice économique,

—  120 000 à titre de dommages intérêts pour préjudice moral,

Juger que les avances sur commissions ne pourront être récupérées ou compensées par la société, à défaut pour cette société de confier les dossiers sur la base desquels est calculée la totalité de la rémunération,

A titre principal, Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur à la date du 14 décembre 2018 et juger que la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul,

A titre subsidiaire, Juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, avec les mêmes conséquences.

Fixer le salaire mensuel de référence à 10 000 euros,

Condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

—  240 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement nul, ou à titre subsidiaire, dépourvu de cause réelle et sérieuse,

—  15 000 euros au titre du solde du préavis outre 1 686 euros de congés payés afférents,

—  48 038,61 euros au titre du solde de l’indemnité légale de licenciement,

Débouter la société de l’ensemble de ses demandes,

Condamner la société à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens,

Ordonner la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

Dire et juger que dans l’hypothèse où, à défaut de règlement des condamnations prononcées dans le jugement à intervenir, l’exécution forcée devra être réalisée par l’intermédiaire d’un huissier aux frais du débiteur,

Condamner la société à payer la somme due au principal avec intérêts de droit à compter de la demande en justice, et ce jusqu’à parfait paiement,

Dire et juger que les intérêts seront capitalisés par année entière conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 13 octobre 2023, la société Expertises Galtier demande à la cour d’infirmer le jugement uniquement en ce qu’il l’a condamnée à verser au salarié les sommes de 16 594 euros bruts à titre de rappel de commissions, outre 1 865,16 euros bruts de congés payés afférents et 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens, et l’a déboutée de sa demande de voir condamner le salarié à restituer la somme de 139 058 euros bruts à titre d’avances de rémunération, de le confirmer pour le surplus, et statuant à nouveau des chefs réformés :

Débouter M. [I] de ses demandes de rappel de commissions liées à l’activité technique, à titre subsidiaire, limiter le montant du rappel de commissions à la somme de 2 489 euros bruts, outre 279 euros bruts de congés payés afférents,

Condamner le salarié à restituer la somme de 139 058 euros bruts au titre des avances sur commissions perçues et autoriser la compensation entre les sommes éventuellement prononcées,

Condamner le salarié à payer à la société la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIVATION

Sur la rémunération :

Le 8 janvier 1988, M. [I] a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée par la société Expertises Galtier en qualité de technico-commercial, ayant la faculté de faire signer les contrats en matière règlement de sinistres. Il y est stipulé que M. [I] bénéficie d’une rémunération variable, calculée en pourcentage des honoraires estimés et facturés par son employeur, assortie d’une indemnité de congés payés de 10,41% sur l’intéressement, dont le taux a été porté à 11,24%, la régularisation de l’intéressement devant intervenir trimestriellement.

Par avenant en date du 3 janvier 1989, les parties ont convenu la rémunération suivante :

— une rémunération fixe de 3 450 F (525,94 €) par mois indexé sur le coût de la vie base au 1er janvier 1989,

— un intéressement à taux multiples sur les honoraires hors taxes,

Suivant lettre-avenant du 29 mai 1997, outre la modification de son secteur de prospection, il est convenu que M. [I] occupe des fonctions à la fois techniques et commerciales, son commissionnement étant le suivant :

' pour le commercial : 8% sur les sinistres, 10% sur les estimations

' pour le technique : 15% sur les sinistres, 20% sur les estimations

La rédaction de cet avenant s’achève par la phrase suivante : « néanmoins, pour vous permettre d’acquérir la rémunération que vous souhaitez, nous vous verserons une avance mensuelle de F. 18 000. »

Le salarié considère que ce qui est qualifiée d’avance ici doit être entendue au sens de rémunération fixe de 18 000 francs (2 744 €), qui vient se substituer à la rémunération fixe prévue selon l’avenant du 3 janvier 1989 et qui était de 3 450 Fr (525,94€). Il plaide que tel est le sens de l’intention commune des parties au moment de la rédaction de ce contrat, lequel en cas d’ambiguïté doit être interprété en faveur du salarié. Il estime que le fait que la ligne fasse référence au souhait minimum du salarié est explicite sur le fait que la rémunération mensuelle de 18 000 Fr est un plancher non soumis à restitution, ce qui serait corroboré par les bulletins de salaire de l’époque qui indiquent : « salaire de base » pour les 18 000 Fr en question et le fait que cette somme n’a jamais donné lieu à régularisation.

L’employeur conteste que le salarié ait conservé ensuite de l’avenant de 1998 à partir duquel il est devenu Régleur-expert une commission pour la partie commerciale, ce qu’il n’a, au reste, jamais revendiqué depuis lors, et soutient que le salarié était uniquement rémunéré, comme ses collègues par le commissionnement de la part technique sur laquelle s’impute le cas échéant l’avance mensuelle garantie.

Sur le droit à commissionnement :

A bon droit, M. [I] oppose aux objections de l’employeur que ce n’est pas l’intitulé de son poste, à savoir celui d’expert-régleur qui détermine son éventuel droit au commissionnement de la partie commerciale, mais les stipulations contractuelles liant les parties.

Or, selon le dernier avenant conclu portant sur la rémunération, en date du 29 mai 1997, qui actait l’évolution des fonctions du salarié, initialement exclusivement commerciales, vers celles d’expert-régleur, l’acte contresigné par le salarié, lequel précise que la société accueillerait M. [I] sur la région de [Localité 5] où il pourrait exercer des fonctions à la fois techniques et commerciales concernant [Localité 1] et ses alentours, la Lozère, le sud du département de l’ Aveyron, tout en maintenant une activité commerciale sur le département du Gard, qui dépend de la région de [Localité 6], il est convenu que M. [I] bénéficiera de commissionnement sur les honoraires nets soit :

' pour le commercial : 8% sur les sinistres, 10% sur les estimations,

' pour le technique : 15% sur les sinistres, 20% sur les estimations,

Néanmoins, pour vous permettre d’acquérir la rémunération que vous souhaitez, nous vous verserions une avance mensuelle de F. 18 000. »

Les attestations de Mme [C], directrice des ressources humaines et de M. [A], Expert-régleur attestant qu’il est d’usage au sein de l’entreprise que les experts-régleurs ne perçoivent pas de rémunération sur l’apport des affaires dont ils font profiter l’entreprise par connaissance ou suivi d’affaires sont dépourvues de portée à l’égard du salarié, au vu des modalités contractuelles arrêtées par les parties, lesquelles ont pu conserver une spécificité en raison de l’évolution des fonctions initialement exercées par l’intéressé à son embauche.

Dès lors qu’il n’est pas allégué, ni a fortiori justifié, qu’un nouvel avenant aurait modifié la structure de rémunération ainsi convenue par les parties en mai 1997, et le simple fait que le salarié n’ait pas réclamé de commissionnement commercial sur des affaires qu’il aurait apportées entre 2018 et la saisine de la juridiction pas même dans le cadre de la première réclamation qu’il justifie avoir présentée relativement à la sous-activité imposée qu’il allègue au soutien de son action en discrimination, étant dépourvue de portée, il s’ensuit que M. [I] est bien fondé à invoquer le droit à un éventuel commissionnement sur les affaires commerciales qu’il traiterait.

En revanche, contrairement à ce qu’il soutient cet avenant n’est nullement ambigu concernant la garantie de rémunération convenue laquelle constitue une avance sur commissionnement, peu important la mention figurant sur certains bulletins de salaire communiqués, la comparaison entre le commissionnement dégagé par le chiffre d’affaires réalisé par l’intéressé en 2013 par exemple et la rémunération annuelle brute perçue et les mentions figurant sur ses bulletins de salaire démontrant que le salarié ne cumulait pas cette avance de 18 000 francs et ses commissions.

Sur le rappel de commission pour la partie commerciale :

Par application des dispositions de l’article 1315 du code civil, devenu 1353, s’il appartient à celui qui se prévaut d’une obligation d’en justifier, il revient à celui qui prétend s’en être libéré de justifier du paiement ou du fait extinctif.

Par l’effet de ce texte, sous réserve pour le salarié de justifier du principe de l’obligation contractuelle ou conventionnelle dont il se prévaut, il appartient à l’employeur de justifier du paiement ou du fait extinctif de son obligation.

Alors que dans la limite de la prescription triennale, M. [I] détaille dans ses conclusions les affaires qu’il indique avoir contractées pour le compte de la société Expertises Galtier, soit par relations personnelles ou professionnelles, lesquelles sont étayées par les attestations circonstanciées des clients en question (pièces salarié n°17 à 23), établissant un chiffre d’affaires de 438 000 euros, la société Expertises Galtier se borne à contester le droit à commissionnement du salarié de ces chefs, sans contester ni la conclusion des dits contrats, ni même que ces contrats auraient donné lieu à versement d’une commission commerciale au profit d’un autre collaborateur.

Au vu de la réclamation détaillée et étayée que présente M. [I] , et en l’absence du moindre élément communiqué par l’employeur de nature à établir qu’il se serait libéré de son obligation ou d’un fait extinctif de son obligation, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef, dont la réclamation sera accueillie à hauteur de la somme brute de 39 042 euros de rappel de commissionnement commercial, outre 4 388 euros au titre des congés payés afférents au taux contractuel de 11,24%.

Sur le rappel de commission pour la partie commerciale :

La réclamation de M. [I] porte de ce chef sur la période d’arrêt de travail au cours de laquelle, tenant son indisponibilité, il a été convenu que ses dossiers seraient repris et traité par ses collègues.

Le principe d’un droit à partage de commission étant acquis et non discuté par les parties, le litige résiduel porte à ce titre sur le taux de commissionnement auquel le salarié pouvait prétendre.

M. [I] propose un taux moyen de 52% sur une base forfaitaire sur laquelle il ne s’explique pas, tandis que l’employeur a appliqué un taux différencié selon les dossiers, mais ne produit au soutien de son calcul qu’un tableau récapitulatif dressé par la directrice financière lequel ne repose néanmoins sur aucun élément probant, aucun état des lieux de l’avancée des dossiers n’ayant été apparemment dressé.

Dès lors que la société Expertises Galtier, débitrice de l’obligation à paiement des dites commissions, ne justifie pas du taux appliqué aux différents contrats en cours, il sera retenu qu’elle ne peut imposer les pourcentages d’avancée des dossiers sans communiquer de justificatif probants de ce chef.

La demande du salarié, chiffrée à hauteur de 31 030,25 euros bruts, outre 3 487 euros au titre des congés payés afférents sur la base du taux contractuel de 11,24%, sera donc retenue comme base, sauf à déduire de ce montant l’erreur de calcul grossière figurant dans les conclusions du salarié à son avantage relativement à l’opération Orchestra Verchan, évalué faussement par le salarié à hauteur de 16 594 euros, alors même qu’application faite du taux de 25% qui lui revient, ainsi qu’il le concède expressément dans ses écritures par ailleurs, la somme lui revenant s’établissant donc à 2 489 euros bruts (66 375 € * 25%) * 15%.

La société Expertises Galtier sera donc condamnée de ce chef à un rappel de commissionnement technique de 16 925,25 euros brut (31 030,25 – 16 594 + 2 489 = 16 925,25 euros), outre 1 902,39 euros au titre des congés payés afférents.

Sur ce point, le jugement sera réformé sur le montant alloué au salarié.

Sur la discrimination :

Au soutien de son action, M. [I] fait valoir que suite à son arrêt maladie, qui s’est prolongé du 6 août au 25 novembre 2014 et du mi-temps thérapeutique dont il a bénéficié en suivant lequel s’est prolongé jusqu’au 29 juillet 2015, l’employeur a cherché par tous les moyens à l’étouffer financièrement et à le pousser au départ à la retraite en ne lui confiant plus un nombre d’affaires suffisant pour dégager des commissions rémunératrices ou en lui confiant des affaires peu rémunératrices, mais nécessitant du temps. Il soutient établir la diminution importante des dossiers à traiter et corrélativement la baisse de sa rémunération.

La société Expertises Galtier conteste tout agissement discriminatoire et objecte que le salarié ne justifie par aucun élément la prétendue discrimination dont il aurait fait l’objet. Elle réfute toute volonté de sa part de pousser le salarié vers la sortie et explique qu’en réalité, en dépit des demandes répétées de ses supérieurs, M. [I] ne communiquait pas son plan de charge et ne faisait aucun reporting sur les dossiers dont il avait la charge ce qui ne lui permettait pas même de facturer son activité. Elle conteste par ailleurs ses affirmations selon lesquelles les dossiers confiés étaient moins rémunérateurs.

En application de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire en raison notamment de son état de santé et de son âge.

L’article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul et l’article L. 1134-1 que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination et qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

À titre liminaire, observation qu’il est constant que le commissionnement du salarié sur la partie technique dépend des dossiers que lui confie l’employeur, M. [I] conclut utilement que l’affectation de dossiers est d’autant plus cruciale que, ainsi que le fait valoir par ailleurs à juste titre l’employeur, l’expert-régleur ne bénéficie pas d’un salaire fixe mais que d’une garantie salariale consistant en une avance sur commissionnement.

En l’espèce, M. [I] établit qu’en 2013, année précédant celle au cours de laquelle il sera placé en arrêt maladie pendant quatre mois suivi du mi-temps thérapeutique, il a dégagé le chiffre d’affaires le plus importants des 13 experts-régleurs figurant sur le tableau communiqué en pièce n°40, dont l’employeur ne conteste pas être l’auteur :

Cette année là M. [I] a dégagé 536 848 euros de chiffre, pour 43 dossiers traités, observation faite que l’activité réalisée par ses collègues s’échelonne pour leur part entre 66 118 euros et 493 730 euros.

M. [I] était par ailleurs, le deuxième au classement des 'meilleures moyennes d’honoraires par dossier', qui était de 12 484,84 euros, le salarié n’étant dépassé sur ce ratio que par M. [D] dont la moyenne était de 14 961 euros d’honoraires/dossier, le chiffre annuel réalisé par ce dernier s’établissant à 493 730 euros.

La rémunération brute annuelle perçue par M. [I] s’est élevée en 2013 à 75 000 euros bruts, correspondant peu ou prou au 15% de commissionnement dégagé par son chiffre d’affaires.

Sur les six mois plein précédant son arrêt de travail, correspondant au premier semestre 2014, le salarié a perçu une rémunération brute globale de 42 159 euros bruts, soit une moyenne mensuelle de rémunération de 7 026 euros.

Or, il ressort de ses bulletins de salaire que durant la période de mi-temps thérapeutique, M. [I] n’a perçu à titre d’avance de commission que la somme de 1 074 eurs en décembre 2014 et janvier 2015, puis celle de 2 500 euros jusqu’à juin 2015 et, à compter du 1er juillet 2015, mois au cours duquel il a repris son activité à temps plein, une somme de 5 000 euros à titre d’avance sur commissions.

S’agissant du nombre de dossiers, M. [I] expose que s’il avait une vingtaine de dossiers effectif au 2 juillet 2014, il n’en avait plus que 6 le 15 juillet 2016, un an après la reprise à temps plein de son travail, abstraction faite des dossiers au contentieux pour lesquels le salarié expose, sans être contredit sur ce point, qu’ils ne nécessitent plus d’action de la part de l’expert-régleur. Cette situation n’est pas utilement débattue par l’employeur qui affectant les dossiers à ses collaborateurs dispose des éléments lui permettant le cas échéant de les contester utilement.

M. [I] se prévaut en outre des éléments suivants :

Le 20 juillet 2015, M. [V], directeur régional, lui adresse le message, faisant le point suite à leur entretien du 15 juillet, ainsi libellé :

Tout d’abord, s’agissant de ta décision de faire valoir tes droits à la retraite à la fin du mois de janvier 2016, je te confirme que je suis d’accord sur cette date de départ, je te laisse le soin d’aborder avec [J] [C] les détails pratiques et informations complémentaires […]

Tu as souhaité savoir :

' quelles seraient les modalités de rémunération que nous proposons jusqu’au mois de janvier,

' quel est le montant de la prime de départ à la retraite '

' quel est le montant de ton découvert sur FP2 '

À la première question, je pense que nous pouvons nous baser sur le montant que je t’accorde déjà pour le mi-temps et donc de fixer le minimum garanti à 5 000 euros bruts par mois.

À la seconde question, je ne peux répondre pour le moment, [J] doit faire le calcul exact […]

Le montant de ton découvert sur salaire brut à fin juin 2015 est de 12 342 euros au 30/06/2015.

En marge de ces questions, tu t’inquiètes de l’attribution de nouveaux dossiers et je dois à nouveau préciser les points suivants :

tu as connu une période d’arrêt maladie sur une période assez longue, le médecin a prescrit pour ta reprise une activité à mi-temps et malgré mes demandes répétées depuis plusieurs mois :

' tu ne m’as pas communiqué ton emploi du temps afin que je puisse vérifier que ton mi-temps est respecté,

' tu ne m’as pas informé de l’état d’avancement des dossiers qui te restent à terminer, certains dossiers étant assez compliqués et nécessitent du temps pour les achever,

' tu n’as pas répondu aux messages que j’ai laissé sur ta boîte vocale.

Tu comprendras aisément que je dispose de peu d’éléments pour apprécier ta charge de travail effective et que la prudence qu’impose ton état de santé soit prioritaire en la matière.

Je réitère donc ma demande d’information sur ton planning et l’avancement de tes dossiers en cours.

Concernant ta messagerie, je te rappeler que les échanges professionnels doivent impérativement être réalisés avec la messagerie Galtier et non ta messagerie personnelle, ceci pour des raisons de sécurité […]

Par lettre du 29 février 2016, le salarié a répondu à un message de l’employeur l’invitant à faire le point sur ses dossiers dans les termes suivants :

Ma charge de travail est très faible, ce que tu sais fort bien puisque je suis quasiment écarté des dossiers nouveaux qui sont traités dans le secteur et cela depuis ma reprise du travail. C’est toi qui, au dire de [H] [U] (commercial sur le secteur), distribue les missions signées.

Depuis le mois de novembre 2013, il m’a été confié (suit une liste de 7 dossiers dont deux qualifiés de 'sans suite', les 5 autres pour une prévision d’honoraires globaux de 46 000 euros)

Penses-tu sincèrement qu’il soit indispensable que je communique mon plan de charge alors que depuis des mois, je dis à qui veut l’entendre que je n’ai pas de travail et que je vis une situation difficile par le mépris que chacun affiche face à cette situation.

Ci-dessous, un point sur l’évolution de mon stock […]

Tu évoques un certain retard par le fait de ne pas prendre attache avec M. [S] pour installer la liaison avec le serveur Cloud Synology (le salarié développe un problème technique dont serait affecté l’ordinateur mis à sa disposition qui justifierait les raisons pour lesquelles il utilise un ordinateur personnel).

La qualité de mon travail m’a même amené à recevoir des sollicitations concrétisées au travers de propositions commerciales d’affaires et qui ont presque toujours débouchées sur des missions à réaliser.

Comment veux-tu que je réagisse lorsque te demandant de me confier des dossiers je n’ai aucun retour. Plus difficile encore, comment imagines-tu que je vive l’octroi des dossiers locaux à des collègues de [Localité 5] ou de [Localité 6] alors que j’ai toute la compétence et la disponibilité pour les exécuter. Comment veux-tu que je gère la situation, lorsque au cours de notre entretien téléphonique, tu m’annonces un déplacement à [Localité 1] pour venir régler un dossier de perte d’exploitation''' Non je ne boude pas, je suis seulement dans l’incompréhension de cette mise au placard après plus de 25 ans dans la société.

Tu fais état de propos que j’aurais tenu auprès d'[J] [C] et de toi même. Si tu permets, on va recentrer les choses. J’ai effectivement abordé la question de la retraite avec comme préambule un nécessaire échange, sur les conditions d’un départ à la retraite, sur les conditions de ma rémunération eu égard à mes actions commerciales et, enfin, sur la proposition d’indemnité de départ à la retraite. Je te rappelle aussi dans l’éventualité d’un départ à la retraite, (que) je souhaite des engagements fermes pour me permettre de poursuivre mon activité au travers d’une collaboration mutuelle. Il est évident qu’en l’absence de réponse je ne peux envisager un départ à la retraite […].

La direction répondait à ce courrier par une correspondance du 11 mars 2016, dans les termes suivants :

Tu fais plusieurs fois état de la faible charge de travail qui t’est attribuée. Je vais éviter de faire ici la longue liste des mails messages et courriers te demandant de faire un point sur l’état d’avancement de tes dossiers, ceci soit à la suite de demandes de clients qui s’inquiètent de l’état de leur dossier, soit à la demande de [G], qui comme tu ne l’ignores pas doit faire le point chaque mois sur l’état du stock de dossiers en cours. Ce point est indispensable pour connaître ta charge de travail et pouvoir t’attribuer d’éventuels nouveaux dossiers.

Encore une fois, je dois t’expliquer, qu’à la suite de ton arrêt maladie et selon les directives d'[J] [C], directeur des ressources humaines du groupe, nous devions rester prudent, quant à la montée en charge de tes tâches, ceci d’autant que tu bénéficiais d’un mi-temps thérapeutique.

Notre démarche prudente nous imposait donc de pouvoir connaître ta charge de travail (avancement des dossiers) et ton planning (mi-temps thérapeutique). Malgré mes nombreuses demandes par mail, SMS, messages, ni moi ni [G], ni [J] [C], ni [R] n’ont pu avoir une quelconque information en retour.

Cette situation est unique au sein de l’équipe sinistre de la direction régionale, aucun autre collaborateur n’agit de la sorte avec l’encadrement et ses collègues. Je te rappelle que ta fonction n’exclut en rien la nécessité de faire des reporting ou de rendre des comptes sur ton emploi du temps et/ou tes affaires à ton responsable ou à toute autre personne indiquée par ce dernier.

Durant cette période et comme tu me l’as demandé, j’ai maintenu ta rémunération à hauteur d’une avance mensuelle de 5 000 euros bruts.

À ton retour de congé maladie et lors d’une rencontre le 15 juillet 2015, tu m’as indiqué souhaiter prendre ta retraite, à l’époque en janvier 2016, puis lors d’une autre conversation finalement au 1er avril 2016. Je t’ai encouragé à prendre acte avec [J] [C] si tu souhaitais avoir de l’aide pour l’instruction de ton dossier. […]

S’agissant de ton matériel informatique, après maintes recherches dans mon historique de mails ou de courriers je ne trouve aucune trace d’information quant à une défaillance de matériels’ […]

Ces points étant précisés, je reviens sur les modalités de ton départ, les données que tu m’as demandées sont les suivantes :

la convention collective prévoit 2 mois de salaire de prime de départ à la retraite,

ton découvert FP2 est à ce jour de 38 795 euros.

Je suis pour ma part prêt à discuter des modalités de prise en compte des deux données ci-avant dans le cadre de ton départ à la retraite […].

Le salarié, qui souligne et justifie que le médecin du travail l’avait déclaré apte sans réserve le 6 août 2015 (pièce salarié n°10), se prévaut de la correspondance que l’employeur lui a adressé le 11 mars 2016, ci-dessus reproduite, aux termes de laquelle, en réponse à ses protestations sur la situation qu’il dénonçait de sous-activité et du compte-rendu de son activité, l’employeur lui répondait pour justifier cette situation de sous-activité en faisant expressément référence à son état de santé et à une demande de départ à la retraite que M. [I] conteste avoir évoqué, ainsi libellé : « A la suite de ton arrêt maladie et selon les directives d'[J] [C], DRH du groupe, nous devions rester prudent quant à la 'montée en charge’ de tes tâches, ceci d’autant plus que tu bénéficiais d’un mi-temps thérapeutique ».

M. [I] fait valoir que la décision de l’employeur de ne plus lui confier autant de dossiers, ou uniquement des dossiers mineurs, a eu une répercussion péjorative sur sa rémunération qui a effectivement nettement baissé, l’employeur ne lui ayant versé au titre de l’avance sur commission qu’une somme mensuelle de 5 000 euros (pour les périodes à taux plein, 2500 durant le mi-temps thérapeutique).

Ces éléments, pris dans leur ensemble, ne laissent pas supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’âge du salarié, l’intéressé ayant concédé sans ambiguïté dans sa réponse du 29 février 2016 avoir effectivement évoqué un éventuel départ à la retraite dont il souhaitait néanmoins négocier avec l’employeur les modalités. Il ne saurait sérieusement reprocher à ce dernier d’en faire ensuite état en l’invitant à se rapprocher de la directrice des ressources humaines pour connaître les modalités et montant de l’indemnité prévue par la convention collective applicable.

En revanche, ces mêmes éléments laissent supposer une discrimination en raison de son état de santé, l’employeur ayant reconnu avoir 'adapté la charge de travail’ pour tenir compte notamment de son état de santé, ce qui était susceptible d’avoir une répercussion péjorative sur la rémunération du salarié, laquelle ne reposait que sur le commissionnement attachée à son activité, et ce nonobstant l’aptitude sans réserve dont M. [I] avait fait l’objet le 6 août 2015.

Il incombe en conséquence à la société de justifier par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination sa décision de limiter l’activité de M. [I].

La société objecte qu’en réalité M. [I], qui avait indiqué à l’employeur souhaiter prendre sa retraite et ne répondait pas aux demandes d’information de son Directeur et de son responsable hiérarchique direct afin de connaître l’état d’avancement des dossiers confiés ou encore de son plan de charge, la laissant ainsi dans l’ignorance complète sur sa charge de travail, n’a adressé son message du 29 février 2016 que pour tenter de justifier sa carence en indiquant qu’elle ne lui confiait plus de dossiers et que sa faible charge de travail ne requérait dès lors aucun reporting particulier de sa part, ajoutant considérer être mis au placard. Elle souligne qu’elle lui avait rappelé, par son courrier du 11 mars 2016, que pour pouvoir lui attribuer d’éventuels nouveaux dossiers, encore fallait-il qu’elle soit informée de l’état de son stock de dossiers en cours. Or, indique-t-elle, en dépit des nombreux e-mails, messages et courriers de sa hiérarchie, lui demandant un point sur l’avancement de ses dossiers, M. [I] a persisté à ne pas y répondre la laissant dans l’ignorance de son activité (Pièces n°5 à 27.1, 27.2 et 30). Elle ajoute que le salarié ne communiquait pas davantage les éléments permettant la facturation de ses dossiers qui, pourtant, conditionne le calcul et le règlement de ses commissions (Pièces n°43, 45, 46, 47, 48).

Il suit de ce qui précède que suite au placement du salarié en arrêt maladie, les dossiers suivis par le salarié ont été répartis entre ses collègues et qu’une répartition des honoraires a été convenue en fonction de l’état d’avancée des dossiers. Il s’ensuit que la société avait nécessairement une connaissance exacte du stock des dossiers 'vivants’ de M. [I] au jour de sa reprise, et des dossiers qu’elle lui a confiés dans le cadre de sa reprise à mi-temps thérapeutique, puis de son temps plein.

Si l’employeur justifie que le salarié ne rendait pas compte de son activité contraignant sa hiérarchie à l’interroger régulièrement sur l’état d’avancée des dossiers confiés, cette attitude non conforme aux obligations professionnelles de M. [I] n’a pour autant pas donné lieu à sanction disciplinaire avant l’engagement de la procédure de licenciement.

Il résulte par ailleurs des éléments versés aux débats que par sa correspondance datée du 29 février 2016, le salarié a établi un point précis de ses dossiers en cours, sans que pour autant il ne soit justifié que ce compte-rendu ait été suivi d’effet sur la charge des dossiers confiés à l’intéressé.

À lui seul, le manquement du salarié à son obligation de rendre compte de l’avancée de ses dossiers d’expertise, ne saurait justifier objectivement la charge réduite d’activité ou à tout le moins non conforme à son mi-temps, puis à la reprise à taux plein et sans réserve par le médecin du travail, qui lui a été confiée, ce qui avait une répercussion directe sur sa rémunération.

Faute pour l’employeur de justifier objectivement, par des éléments étrangers à toute discrimination, cette sous-activité, le jugement sera infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef.

Compte tenu de l’évolution du commissionnement perçu par M. [I] sur les 18 mois précédant son arrêt maladie (moyenne de 6 250 euros/mois en 2013 et de 7 026 euros sur les six premiers mois de l’année 2014) le préjudice économique subi par le salarié sera fixé, sur la base d’une rémunération moyenne pour une activité à temps plein évaluée sur la période litigieuse qui court du 19 novembre 2014 au 14 décembre 2018, à 7 500 euros brut.

Compte tenu de la période à mi-temps thérapeutique du 19 novembre 2014 à juillet 2015 inclus, M. [I] aurait dû percevoir une rémunération globale de l’ordre de 335 625 euros. Or, il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que le salarié n’a perçu qu’une somme brute de 220 359 euros.

Application faite d’une majoration de 30% au titre du préjudice de retraite, le préjudice économique de M. [I] auquel sera condamné l’employeur sera arrêté à la somme de 149 845 euros.

La société Expertises Galtier sera en outre condamnée au paiement de la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice moral subi.

La demande reconventionnelle formée par l’employeur tendant à se voir rembourser l’avance sur commissions, dont il est tenu compte pour apprécier le préjudice économique réellement subi par le salarié sera rejetée, dans la mesure où la non atteinte par le salarié d’une activité suffisante pour couvrir le montant de cette avance est directement en lien avec la discrimination ci-avant caractérisée.

Sur la rupture du contrat de travail :

En application de l’article 1184, devenu 1224, du code civil, la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de1'employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations d’une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.

En raison de la discrimination subie, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur est bien fondée et produit les effets d’un licenciement nul au jour du licenciement conformément aux dispositions de l’article L. 1132-4 du code du travail.

Sur l’indemnisation de la rupture :

Au jour de la rupture, M. [I] âgé de 64 ans bénéficiait d’une ancienneté de 30 ans et 11 mois au sein de la société Expertises Galtier qui employait plus de dix salariés. Il avait perçu au cours des six derniers mois précédant la rupture une rémunération brute globale de 30 000 euros au titre d’avance sur commissions. Toutefois, l’indemnisation de la rupture du contrat de travail que le salarié est bien fondé à réclamer doit s’apprécier en considération de la rémunération brute qu’il aurait perçue s’il n’avait été discriminé, soit 7 500 euros bruts.

Lorsque le salarié dont le licenciement est nul ne demande pas sa réintégration dans son poste, il a droit d’une part aux indemnités de rupture et d’autre part à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, quelles que soient son ancienneté et la taille de l’entreprise.

Le salarié peut prétendre, en premier lieu, au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l’article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu’il aurait perçue s’il avait travaillé pendant la période du délai-congé. Compte tenu du rappel de rémunération allouée et de son ancienneté, M. [I] est bien-fondé à solliciter un rappel d’indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 7 500 euros bruts outre 843 euros au titre des congés payés afférents.

Il est également fondé en sa demande de rappel d’indemnité légale de licenciement sur la base d’un salaire mensuel brut de 7 500 euros. Il lui sera alloué à ce titre la somme de 23 711,39 euros selon le décompte suivant :

[(7500/4 x 10) + (7500/3 x 21,2) – 48 038,61 d’ores et déjà payée = 23 711,39 euros.

Il ressort des éléments communiqués de part et d’autre que M. [I] a été admis à faire valoir ses droits à la retraite et qu’il a constitué une société par actions simplifiée ayant le même objet que l’activité salariée exercée au profit de la société intimée intitulée [I] Conseil Expertises (pièce employeur n°71).

Au regard de son ancienneté dans l’entreprise, et de son âge, et en l’absence d’autres éléments produits par la salariée à l’appui de sa demande indemnitaire, le préjudice résultant du licenciement nul doit être arrêté à la somme de 50 000 euros bruts.

Il suit de ce qui précède que le licenciement ayant été prononcé au mépris des dispositions de l’article L. 1132-4, il sera ordonné le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Sur les demandes accessoires :

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

La capitalisation est de droit lorsqu’elle est demandée en justice.

Il sera ordonné à l’employeur de remettre au salarié les documents de fin de contrat régularisés, mais sans astreinte laquelle n’est pas nécessaire à assurer l’exécution de cette injonction.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Confirme le jugement seulement en ce qu’il a retenu le principe d’une créance salariale de M. [I] au titre d’un rappel de commissionnement technique et condamné la société Expertises Galtier à verser à M. [I] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et aux dépens,

L’infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société Expertises Galtier à verser à M. [I] les sommes brutes suivantes :

—  39 042 euros de rappel de commissionnement commercial, outre 4 388 euros au titre des congés payés afférents,

—  16 925,25 euros brut de rappel de commissionnement technique, outre 1 902,39 euros au titre des congés payés afférents,

Juge que M. [I] a été victime de discrimination en raison de son état de santé,

Condamne la société Expertises Galtier à verser à M. [I] la somme de 149 845 euros de dommages-intérêts pour discrimination au titre du préjudice économique, outre celle de 10 000 euros en réparation du préjudice moral,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur laquelle produit au 14 décembre 2018 les effets d’un licenciement nul,

Condamne la société Expertises Galtier à verser à M. [I] :

— la somme brute de 7 500 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre 843 euros au titre des congés payés afférents,

— la somme nette de 23 711,39 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

— la somme brute de 50 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

Ordonne, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes,

Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition que ces intérêts soient dus au moins pour une année entière,

Ordonne la remise des documents de fin de contrat (attestation Pôle-emploi, solde de tout compte et certificat de travail) conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt.

Rejette la demande d’astreinte.

Condamne la société Expertises Galtier à verser à M. [I] la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Condamne la société Expertises Galtier aux entiers dépens.

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par, Madame Naïma Digini,Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,