ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 05 MARS 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 22/01270 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PKZG

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 FEVRIER 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 20/00873

APPELANTE :

E.U.R.L. ALAVISTA

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée sur l’audience par M^e Bénédicte SAUVEBOIS PICON de la SELARL CABINET D’AVOCATS SAUVEBOIS, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

Madame [I] [W]

née le 28 Mars 1991 à [Localité 4] (92)

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée sur l’audience par M^e Yannick MAMODABASSE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 09 Décembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 JANVIER 2025, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par M^me Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE, ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Mme [I] [W] a été engagée en qualité d’assistante du responsable opérationnel et technique, dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée saisonnier pour la période du 8 juin au 7 décembre 2016, par la société Alavista, qui exploite un parc de loisirs sous l’enseigne 'Les Rochers de [Localité 6]'. Ce CDD a été prolongé jusqu’au 22 décembre suivant.

La salariée a ensuite conclu un contrat de professionnalisation à durée déterminée du 23 décembre 2016 au 22 décembre 2017, durant l’exécution duquel elle a été promue, le 1er juin 2017, au poste de responsable opérationnel et technique.

Le 22 décembre 2017, les parties ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée.

Le 28 janvier 2020, Mme [W] a été promue directrice d’exploitation, l’avenant stipulant une période probatoire de 3 mois.

En raison de la crise sanitaire liée au Covid 19, le parc de loisirs était fermé au public du 16 mars au 11 mai 2020, les salariés, dont Mme [W], étant placés sur cette période en chômage partiel.

Le 11 juin 2020, la société Alavista a rompu la période probatoire et indiqué à la salariée qu’elle reprendrait ses fonctions de responsable opérationnel et technique.

Placée continûment en arrêt maladie à compter du 29 juillet 2020, Mme [W] saisissait le 7 septembre 2020 le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins d’entendre prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et condamner la société au paiement de diverses sommes de nature salariale.

Après avoir pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur, par lettre du 9 septembre 2020, Mme [W] a saisi une nouvelle fois le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins d’entendre juger que sa prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Après avoir prononcé la jonction des instances référencées RG F 20/00873 et RG F 20/01033, le conseil a, par jugement du 4 février 2022, statué comme suit :

Dit et juge que :

— les objectifs fixés par la société Alavista ne sont pas opposables à Mme [W],

— le temps de travail hebdomadaire de Mme [W] est égal à 35h et n’est soumis à aucune annualisation ni modulation,

— Mme [W] a réalisé 198H50 supplémentaires durant la période du 4 septembre 2017 au 26 juillet 2020,

— la société Alavista a dissimulé l’activité professionnelle de Mme [W] par la minoration d’heures de travail réellement accomplies par cette salariée,

— la rupture de la période probatoire au poste de directrice d’exploitation notifié par la société Alavista à Mme [W] en date du 11 juin 2020 est illicite et privée d’effet,

— Mme [W] a occupé le poste de directrice d’exploitation des rochers de [Localité 6] à effet du 1er février 2020, au statut cadre, niveau V, coefficient 300 de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels,

— la société Alavista a exécuté de manière déloyale le contrat de travail de Mme [W],

— la société Alavista n’a pas respecté ses obligations de sécurité de résultat envers Mme [W],

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [W] au sein de la société Alavista au 9 septembre 2020,

Dit et juge que la résiliation du contrat de travail de Mme [W] prononcé par le présent jugement, aux torts exclusifs de la société Alavista au 9 septembre 2020 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence de quoi,

Condamne la société Alavista à verser à Mme [W] les sommes suivantes :

—  2 000 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la rémunération variable pour la période du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019, outre 200 euros bruts à titre de congés payés afférents sur le rappel de salaire de la rémunération variable pour la période du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019,

—  3 927,22 euros bruts au titre du rappel d’heures supplémentaires accomplies durant la période du 4 septembre 2017 au 26 juillet 2020, outre 392, 72 euros bruts au titre des congés payés sur rappel d’heures supplémentaires accomplies durant la période du 4 septembre 2017 au 26 juillet 2020,

—  14 100 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  3 469,45 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures dissimulées, outre 346,94 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire sur heures dissimulées,

—  927,12 euros bruts au titre du rappel de salaire des mois de juin et juillet 2020, inhérent au poste de directrice d’exploitation,

—  3 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

—  2 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation sécurité,

—  5 000 euros nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  7 050 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 705 euros bruts au titre des congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis,

—  2 447,92 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement,

Ordonne à la société Alavista de remettre à Mme [W] les documents suivants :

— bulletins de paie conformes à la décision ci-dessus,

— l’attestation Pôle Emploi conforme à la décision ci-dessus,

— un certificat de travail comportant les mentions énoncées dans la décision ci-dessus,

Fixe l’astreinte relative à la remise de documents sociaux ci-dessus énoncés par la société Alavista en exercice à Mme [W] à 30 euros par jour de retard, à compter du 30e jour suivant la notification du présent jugement.

Se réserve le droit de liquider ladite astreinte.

Ordonne à la société Alavista de régulariser la situation Mme [W] envers tous les organismes sociaux auprès desquels des cotisations se doivent d’être acquittées,

Fixe l’astreinte relative à la régularisation de la situation de Mme [W] envers tous les organisations sociaux à 30 euros par jour de retard, à compter du 30e jour suivant la notification du présent jugement.

Se réserve le droit liquider l’astreinte.

Condamne la société Alavista à verser à Mme [W] la somme de 960 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Alavista de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne la communication du présent jugement et dossier à Monsieur le Procureur de la République par le greffe du conseil de prud’hommes,

Déboute la société Alavista de ses demandes,

Condamne la société Alavista aux entiers dépens de l’instance.

Le 4 mars 2022, la société Alavista a relevé appel de tous les chefs de ce jugement.

Par décision en date du 9 décembre 2024, le conseiller de la mise en état a clôturé la procédure et fixé l’affaire à l’audience du 6 janvier 2025.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 19 avril 2022, la société appelante demande à la cour d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de débouter Mme [W] de l’ensemble de ses demandes et de la condamner à lui verser les sommes de :

—  4 350 euros au titre du préavis non effectué et 435 euros au titre des congés payés y afférents,

—  2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 17 juin 2022, l’intimée demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’il a limité le quantum des sommes allouées à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat, du manquement à l’obligation de sécurité, du licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre de l’indemnité légale de licenciement et au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il a limité les astreintes.

Elle demande donc à la cour, statuant à nouveau, de condamner la société Alavista à lui verser les sommes suivantes :

—  10 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

—  5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

—  25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

—  2 496, 87 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  1 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile devant le conseil de prud’hommes, ainsi qu’aux entiers dépens,

—  1 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel, ainsi qu’au entiers dépens.

Mme [W] demande également à la cour d’ordonner à la société Alavista de lui remettre ses documents de fin de contrat et ses bulletins de paie conforme à l’arrêt à intervenir ainsi que de régulariser sa situation auprès des organismes sociaux sous deux astreintes de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, la cour se réservant expressément le droit de liquider l’astreinte.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

En cours de délibéré, la cour a invité les parties à présenter leurs observations relativement à la demande de rappel d’heures supplémentaires en ce que celle-ci porte sur les heures de travail que la salariée soutient avoir réalisées durant les périodes de suspension de son contrat de travail que constitue les périodes d’activité partielle, au visa de l’arrêt rendu le 2 octobre 2024 par la chambre sociale de la Cour de cassation (2 octobre 2024 – N° 23-11.582) qui a dégagé le principe selon lequel 'en application de l’article 1231-1 du code civil, l’exécution d’une prestation de travail pour le compte de l’employeur au cours des périodes pendant lesquelles le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie, d’accident ou d’un congé de maternité engage la responsabilité de l’employeur et se résout par l’allocation de dommages-intérêts en indemnisation du préjudice subi', sur le point de savoir si ce principe, il est vrai dégagé dans le cadre d’une suspension du contrat de travail en raison d’un arrêt de travail ou congé maternité a vocation, ou non, à être appliqué à la suspension du contrat de travail pour activité partielle.

L’employeur après avoir relevé que la salariée ne sollicitait que le paiement d’heures supplémentaires et non de dommages-intérêts fait valoir que la cour ne peut entrer en voie de condamnation de ce chef, observation complémentaire faite que l’intimé ne peut en aucun cas prétendre avoir subi le moindre préjudice du fait du prétendu non paiement des heures de travail réalisées alors qu’elle était en période d’activité partielle et qu’elle n’a subi aucun préjudice sur le plan financier, l’intéressée ayant bénéficié d’un maintien à 100 % de sa rémunération.

La salariée observe que la jurisprudence dégagée par la Cour de cassation dans l’hypothèse d’une suspension du contrat de travail en raison d’un arrêt maladie ou maternité, n’est pas applicable en l’espèce la salariée n’ayant pas été placé en arrêt maladie sur la période litigieuse. Elle ajoute que ce n’est que postérieurement à l’accomplissement des heures de travail à payer que la société appelante a procédé à une fausse déclaration auprès des organismes étatiques et ceux en dissimulant des heures de travail qu’elle avait accomplies. Elle considère que l’employeur ne saurait se prévaloir des man’uvres qu’elle a opérées dans ce cadre et de ses déclarations mensongères et affirme que son contrat de travail n’était nullement suspendu.

MOTIVATION :

Sur la rémunération variable :

Il est constant que par avenant du 3 juillet 2018, les parties ont convenu de fixer le salaire mensuel brut de base à 2 000 euros et de l’assortir d’une rémunération variable ainsi définie pour la période du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019 : Il est stipulé que la rémunération variable est bi annuelle, et que l’objectif est de porter le chiffre d’affaires HT annuel à 880 000 euros pour 2018. Une prime de 25% du salaire brut mensuel sera versée si le CA HT 2018 atteint ou dépasse 840 000 euros, et une prime complémentaire de 25% du salaire brut si le CA atteint ou dépasse 880 000 euros payable en janvier 2019.

Le retard de 3 jours entre le début de la période et la signature de l’avenant est non significatif. Le moyen d’inopposabilité tiré d’une prétendue tardiveté de la fixation des objectifs n’est pas pertinent.

En revanche, au regard de l’activité des années précédentes, que la salariée détaille dans ses conclusions, sans observation de la part de l’employeur (755 979 euros au titre de l’année 2016, 762 842 euros au titre de l’année 2017, 630 150 euros au titre de l’année 2018 et 664 779 euros au titre de l’année 2019), en fixant le niveau des objectifs à atteindre pour débloquer la rémunération variable à une augmentation de l’activité entre 80 et 100 000 euros annuels alors même que la dernière augmentation annuelle entre 2016 et 2017 n’avait atteint qu’un peu moins de 7 000 euros, apparaît objectivement inatteignable.

Observation faite que par avenant du 28 janvier 2020, l’employeur fixera le seuil de l’objectif annuel pour débloquer la première prime à la somme de 660 000 euros, le caractère inatteignable est de surcroît confirmé.

Par suite, ces objectifs seront déclarés pour ce motif inopposables à la salariée qui est fondée à solliciter le paiement de la somme de 1 000 euros de ce chef. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Par ailleurs, il est constant que l’employeur n’a pas fixé les objectifs de la salariée pour l’année 2019 (juillet 2019/2020).

Sur la base de l’avenant précédent, c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a accueilli la réclamation de la salariée à hauteur de 1 000 euros de ce chef.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les demandes au titre du travail effectué pendant le placement en activité partielle :

Mme [W] expose que placée en activité partielle durant la crise sanitaire liée au Covid-19, plus précisément entre les mois de mars et juin 2020, elle a été régulièrement sollicitée par l’employeur pour fournir une prestation de travail, au-delà du temps de travail effectivement rémunéré par l’employeur, qui a ainsi fraudé pour partie le dispositif de chômage technique durant cette période. Elle fait valoir qu’au total, 243 heures et 59 minutes de travail ont été dissimulées et prises en charge illégalement par les services de l’Etat au titre du chômage partiel, détaillant sa réclamation comme suit :

— Au mois de mars 2020 : 99 h 30 heures de travail étaient réalisées et seulement 67 h 40 heures

étaient payées par l’employeur ; soit 31 h 50 de travail étaient dissimulées et prises en charge

au titre du chômage partiel.

— Au mois d’avril 2020 : 108 h 30 de travail étaient réalisées et 0 h 01 heure était payée ; soit 108 h 29 heures de travail étaient dissimulées et prises en charge au titre du chômage partiel.

— Au mois de mai 2020 : 158 h 30 de travail étaient réalisées et seulement 81 h 40 étaient payées par l’employeur ; soit 76 h 50 de travail étaient dissimulées et prises en charge au titre du chômage partiel.

— Au mois de juin 2020 : 90 h 30 de travail étaient réalisées et 6 jours de congés payés étaient

pris soit 125 h 30 et seulement 98h40 étaient payées par l’employeur ; soit 26 h 50 de travail étaient dissimulées et prises en charge au titre du chômage partiel.

Au soutien de ses réclamations, la salariée s’appuie essentiellement sur des plannings, des courriels et messages whatsapp échangés avec la gérante de la société et des collègues, et précise qu’une réunion hebdomadaire était organisée durant la période de confinement. Elle souligne que pour le mois d’avril 2020 l’employeur ne l’a rémunérée qu’une minute de travail avant de régulariser partiellement la situation en septembre 2020 consécutivement à la saisine du conseil de prud’hommes en résiliation judiciaire du contrat de travail, ainsi qu’en témoigne sa collègue Mme [X] qui indique qu’ « En septembre 2020, après réception de la requête du prud’homme de [I] [W] et de la lettre de contrôle de la Direccte, Mme [M] m’a demandé de modifier plusieurs feuilles de paie notamment celle de Mme [W] en remplaçant les heures chômées en heures travaillées soit 17,5 heures pour la période du 16 au 20 mars + les heures des réunions en visio-conférences du mois d’avril et mai ».

Mme [W] demande donc :

— à titre de réparation pour les heures effectuées en télétravail, la condamnation de la société Alavista à lui payer un rappel de salaire d’un montant de 3 469,45 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 346,94 euros bruts à titre de congés payés afférents et prise en charge par l’allocation d’activité partielle perçue, hormis 11 heures et 10 minutes non prises en charge par la solidarité nationale ;

— une indemnité pour travail dissimulé de 14 100 euros.

La société Alavista s’oppose à ces demandes et conteste toute fraude au chômage partiel et dissimulation d’heures de travail, qu’elle qualifie de fictive. Faisant valoir que les plannings étaient établis par Mme [W], qui après avoir envisagé de concert avec Mme [H], de reprendre l’entreprise, a engagé concomitamment une action prud’homale tendant aux même fins, et transmettait les informations pour réaliser les paies, la société soutient que l’intimée ne peut sérieusement soutenir avoir travaillé davantage que ce qu’elle a déclaré. Elle fait valoir encore que Mme [W] n’a formé aucune réclamation sur la période litigieuse quand elle a sollicité une régularisation de ses heures supplémentaires au mois d’août 2020. Elle critique par ailleurs, les témoignages communiqués par la salariée qu’elle présente comme des amis intimes de l’intéressée.

Exposant qu’ensuite des annonces gouvernementales, le parc a fermé ses portes le 16 mars 2020, elle souligne que la gérante a dû faire face à la situation au jour le jour, sans visibilité sur l’avenir, comme toutes les entreprises, générant du stress et de l’anxiété pour tous et qu’elle a tout fait pour prioriser le maintien des emplois malgré une chute du chiffre d’affaires de 78 % sur le premier semestre 2020. Elle fait valoir que faute de contact client sur cette période, seule la maintenance et la gestion des annulations des clients pouvait être assurée le temps du confinement jusqu’au redémarrage progressif de l’activité à compter du 11 mai 2020. Nonobstant cette situation elle indique avoir rémunéré Mmes [W] et [H], chacune, à hauteur de 174,34 heures sur la période litigieuse, représentant 38,3%, Mme [Z], l’assistante commerciale, à hauteur de 150,84 heures, et l’équipe technique pour 477 heures à répartir entre 3 salariés. Elle en déduit que cet état de fait atteste que l’entreprise ne s’est livrée à aucune dissimulation d’heures de travail ni de fraude au chômage partiel. Elle conteste que la salariée ait travaillé sur le site et affirme lui avoir transmis une attestation de déplacement à sa demande pour se rendre au besoin sur le parc et travailler sur son projet de rachat de l’entreprise avec Mme [H]. Elle indique ne les avoir vus en visio-conférence qu’une fois pour préparer le projet de spéléologie. Si elle concède les avoir informés de la mise en place d’un serveur pour télétravailler, la société indique qu’il n’a en aucun cas été demandé à Mme [W] de travailler 2 jours et demi par semaine depuis son domicile et considère que cette dernière ne justifie d’aucun travail commandé par l’employeur. Elle indique avoir mis en place un groupe WhatsApp avec les salariés pour qu’ils puissent « échanger sur l’avancement de leurs travaux respectifs, sur les questions qu’il pouvait avoir, sur les news diverses » et avoir participé à des réunions en visio-conférence pour créer et du lien les uns avec les autres.

Elle affirme avoir confié à Mme [W], outre ses tâches de gestion des plannings, le soin de travailler avec la gérante sur le protocole de reprise (mesure Covid, entrée forêt, aménagement buvette), mais ne lui avoir jamais demandé de créer un fichier fournisseur ni de réaliser des achats lesquels n’étaient pas nécessaires en raison de la fermeture du parc. Elle a par ailleurs travaillé seule sur un projet d’aménagement de grottes et de spéléologie, dans le cadre de son projet de racheter l’entreprise avec Mme [H], sans demande ni aval de la gérante.

Enfin elle souligne qu’en réponse à sa demande, la salariée l’informait avoir réalisé « zéro heure » la semaine du 6 avril 2020 en contradiction avec sa réclamation salariale et que dans un courriel en date du 11 août 2020, aux termes duquel elle faisait le point détaillée, semaine par semaine de son activité de janvier à juillet 2020, elle ne prétendait pas avoir travaillé au cours des mois d’avril et de mai. Pour autant, à l’occasion du contrôle réalisé par l’administration il a été constaté qu’une semaine n’avait pas été saisie en avril 2020 ce qui a donné lieu à l’établissement d’un bulletin de paie rectificatif pour 25 heures en date du 3 octobre 2020.

L’article L. 5122-1 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable en l’espèce énonce:

I- Les salariés sont placés en position d’activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l’autorité administrative, s’ils subissent une perte de rémunération imputable :

— soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement ;

— soit à la réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail.

En cas de réduction collective de l’horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d’activité partielle individuellement et alternativement.

[…] Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. […]

Dans le cadre de la crise sanitaire du Covid 19, les pouvoirs publics ont adopté divers textes afin d’assouplir les modalités de mise en oeuvre de l’activité partielle.

Il se déduit de l’action engagée par la salariée qu’elle sollicite le paiement de salaire concernant des heures durant lesquelles elle soutient avoir travaillé au cours de période prise en charge par le dispositif d’activité partielle qui emporte la suspension du contrat de travail, observation faite que la majeure partie de sa réclamation salariale porte que la période du 17 mars au 31 mai durant laquelle la salariée a été rémunérée ou indemnisée à 100% de son salaire.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En l’espèce, au soutien de sa réclamation, la salariée communique divers échanges sur la période considérée dont le mail circulaire, adressé dès le 17 mars 2024 par Mme [M] au personnel administratif dont Mmes [W] et [H], par lequel elle leur annonce avoir 'pris les dispositions pour permettre un accès au serveur et à Progideal afin de télétravailler', invitant ses collaboratrices à 's’adresser au technicien informatique en cas de difficultés’ et leur souhaitant un 'bon télétravail et restons en contact malgré la distance'.

En l’espèce, Mme [W] affirme qu’il lui a été demandé de travailler deux jours et demi par semaine durant cette période depuis son domicile pour effectuer le suivi des salariés ainsi que plusieurs autres tâches administratives, les vacation étant mentionnées sur le planning validé par Mme [M], la présidente de la société (pièce n°10), la salariée visant également les témoignages de 4 de ses collègues. Elle indique que certaines tâches nécessitant son déplacement sur le site, l’employeur lui a délivré une attestation de déplacement professionnel, qu’elle communique.

À l’examen des messages, il en ressort que sur la période litigieuse, la salariée a été en relation avec des fournisseurs pour la fourniture de matériel ou l’établissement de devis concernant la livraison de talkie-walkie, de harnais, d’un microphone, la réalisation de travaux de peinture, pompage de la fosse septique, réalisation d’un forage, qu’elle a amené des réflexions sur les modalités sanitaires de la reprise et entrepris des démarches en vue de la prochaine réouverture de l’établissement, l’aménagement de la buvette, qu’elle a formalisé un projet concernant un « jeu de piste », qu’elle a évoqué la question des congés payés, elle a organisé une formation sur le Covid dans la perspective de la fin du premier confinement, la présidente de la société la félicitant le 4 mai pour son super travail sur les mesures à mettre en 'uvre pour lutter contre le Covid 19.

Au vu de ces éléments, il est constant que sur la période correspondant au premier confinement, nonobstant la fermeture complète de l’établissement, Mmes [H] et [W], affectées aux fonctions support administratif et commercial, ont pu exercer une activité que la cour qualifie essentiellement de veille et de liaison avec les clients, partenaires commerciaux et/ou fournisseurs dont la salariée considère n’avoir que partiellement été rémunérée par l’employeur y compris en prenant en compte les heures régularisées par ce dernier pour la période du 17 mars au 30 mai 2020 intervenue en septembre 2020 dans un contexte où la salariée avait saisi le conseil de prud’hommes et que l’entreprise faisait l’objet d’un contrôle par l’inspection du travail. Il ressort donc de l’attestation de Mme [X] que cette régularisation, que Mme [H] considère partielle, n’est pas advenue en février 2021, comme l’intimée l’affirme par ailleurs, mais dès le mois de septembre 2020, régularisation qui a porté sur les heures de travail suivantes :

Mars 2020 (crée le 24 septembre 2020): 17 h 30

Avril 2020 (crée le 1er octobre 2020) : 6 h 29

Mai 2020 (crée le 1er octobre 2020) : 1 h

Dans la mesure où il est constant que sur cette période là, Mme [W] était indemnisée à hauteur de 100% de son salaire par le dispositif de l’activité partielle, cette régularisation n’a pas donné lieu à un paiement supplémentaire à l’intéressée.

Alors que ces éléments sont suffisamment précis pour lui répondre, la société critique utilement la force probante des attestations versées aux débats, rédigées par des amis proches de la salariée, ce qui n’est pas sérieusement discuté par cette dernière, souligne à bon droit que sur cette période celle qui était en charge de l’établissement des plannings n’était autre que la salariée, qui elle avait le projet d’acquérir la société avec Mme [H], et communique, au reste, un message de l’intimée, en date du 24 avril 2020, qui annonce à la présidente, 'pour la semaine du 6 au 12 avril, zéro heure pour tout le monde'. Hormis ce message, l’employeur ne fournit concrètement aucun élément précis permettant de déterminer les heures de travail effectivement accomplies par la salariée pour le compte de la société. Le fait invoqué par l’employeur, pour la salariée de ne pas mentionner d’activité travaillée pendant la période du premier confinement dans un décompte qui était consacré aux heures supplémentaires accomplies, réclamation examinée ci-après, est dépourvu de portée, rappel fait que l’employeur a concédé expressément l’accomplissement d’un travail sur cette période en accordant à l’intéressée un rappel de salaire en septembre 2020.

Il résulte des dispositions de l’article L. 5122-1 du code du travail que le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.

L’employeur qui a régularisé – très partiellement selon la salariée – la situation en établissant de nouveaux bulletins de salaire des mois de mars à mai 2002, au mois de septembre 2020, ne fournit aucune précision sur les déclarations d’activité partielle faites à l’ Etat concernant la salariée, ni d’élément précis relativement à l’activité effectivement rémunérée à l’intimée au cours de cette période, qu’il s’agisse des heures concrètement rémunérées du 17 mars au 31 mai, durant laquelle la salariée a été rémunérée et indemnisée par l’ Etat à 100% de son salaire, et de celles qui ont été 'régularisées’ sur cette période en septembre/octobre 2020.

Par ailleurs, il n’est pas justifié par l’employeur des heures travaillées en juin après la réouverture progressive de l’établissement.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il sera jugé que c’est à bon droit que les premiers juges ont accueilli dans son principe la demande de rappel de salaire, mais réformé dans son montant lequel sera évalué à la somme brute de 1 500 euros, outre 150 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les heures supplémentaires :

Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 3 927,22 euros au titre des 238,50 heures supplémentaires qu’elle indique avoir réalisées du 4 septembre 2017 au 26 juillet 2020, Mme [W] expose que l’employeur lui a appliqué de manière irrégulière une modulation en application duquel était tenu mensuellement un compte du solde d’heures, les semaines dont la durée de travail excédait les 35 heures étant compensées par celles où cette durée était inférieure sans que jamais les heures supplémentaires ne lui soient payées, l’employeur n’étant pas fondé à lui opposer une modulation/annualisation en l’absence d’un accord d’entreprise, l’employeur n’ayant jamais en outre défini de planning indicatif. Elle verse aux débats, un décompte des heures supplémentaires.

Ces heures supplémentaires sont corroborées par les éléments versés aux débats à savoir :

— Le décompte manuscrit des heures réalisées par la concluante,

— Les plannings établis par l’employeur,

— son agenda,

— Le fichier gestion des horaires qui récapitule les heures réalisées,

La société Alavista qui objecte de manière inopérante le fait que la salariée n’a jamais rien réclamé en 4 ans d’activité, oppose le fait que la salariée travaillait selon un temps de travail annualisé conformément aux stipulations conventionnelles et contractuelles et au fait que l’activité de l’entreprise est soumise à une forte saisonnalité.

Elle objecte que dans ce cadre les semaines de forte activité l’été était compensée par les semaines où la salariée ne travaillait que quelques heures par semaine, qu’elle détaille dans ses écritures.

Après avoir rappelé le principe selon lequel la durée du travail est fixée conformément à la législation en vigueur, la convention collective applicable énonce au titre de l’aménagement du temps de travail que les partenaires sociaux 'constatent la spécificité du secteur d’activité visé par la présente convention caractérisé par des variations d’activité saisonnière, mais aussi par des variations d’activité au sein du mois, de la semaine, voire de la journée. Elles prennent acte, de même, des difficultés particulières pouvant naître des intempéries en raison de la nature même de l’activité exercée telle que définie dans le champ d’application. L’aménagement du temps de travail correspond à une réponse possible à ces questions, réponse qui doit porter également sur le développement, autant que le permet l’activité, des emplois permanents. Les entreprises qui le souhaitent peuvent donc, en application et dans les conditions fixées par les articles suivants, adopter les modalités d’aménagement du temps de travail, sans préjudice des accords d’entreprise qu’elles pourraient conclure sur les mêmes sujets, sur les thèmes pour lesquels la loi autorise la conclusion d’accords d’entreprise.'

Alors qu’il n’est pas discuté qu’aucun accord d’entreprise n’a été conclu par la société, force est de relever, d’une part, que le CDD saisonnier du 8 juin 2016, fixant une durée mensuelle de travail de 151,67 heures, et le CDD de professionnalisation du 23 décembre 2017, énonçant une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, ne font nulle référence à un quelconque aménagement du temps de travail et, d’autre part, que le contrat de travail se borne à stipuler que « les horaires de travail sont ceux habituellement pratiqués dans l’entreprise, à savoir en moyenne 151,67 heures par mois selon le système individualisé d’heures de travail et l’annualisation prévue dans la convention collective. Les horaires sont fixés sur le planning arrêté pour l’ensemble du personnel. »

L’article L. 3121-41 du code du travail dans sa rédaction applicable au jour de la conclusion de ce contrat de travail dispose que « Lorsqu’est mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l’issue de cette période de référence. Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d’accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l’employeur. Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà de 1 607 heures. Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà d’une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence. »

L’article L. 3121-44 précise au titre du champ de la négociation collective que « En application de l’article L. 3121-41, un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine. Il prévoit :

1° La période de référence, qui ne peut excéder un an ou, si un accord de branche l’autorise, trois ans ;

2° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaires de travail ;

3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période de référence.

Lorsque l’accord s’applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

L’accord peut prévoir une limite annuelle inférieure à 1 607 heures pour le décompte des heures supplémentaires. […] »

En l’espèce, en l’état de l’imprécision des stipulations conventionnelles et à défaut pour la société Alavista de pouvoir justifier d’un accord d’entreprise précisant les modalités de mise en oeuvre de l’annualisation et de justifier de l’information de la salariée des changements de durées et d’horaires, c’est à bon droit que les premiers juges ont considéré que la salariée était soumise au droit commun et à la durée hebdomadaire de travail, sur la base de laquelle devait s’apprécier sa revendication d’heures supplémentaires.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En l’état des éléments communiqués par la salariée, lesquels ne sont pas sérieusement critiqués par l’employeur, Mme [W] justifie sa réclamation. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a accueilli sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Sur la demande au titre du travail dissimulé :

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article

L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Mme [W] considère rapporter la preuve de l’intention de l’employeur de dissimuler une partie de son activité, tant en ne la rémunérant pas des heures supplémentaires accomplies, qu’en fraudant le dispositif d’activité partielle mise en 'uvre dans le cadre de la crise sanitaire liée au Covid 19 en faisant supporter par l’État une partie de l’activité salariée réalisée au cours de la période du premier confinement.

La société conteste son obligation au titre des heures supplémentaires réfute les allégations de la salariée relativement à une prétendue fraude au chômage partiel.

Sur ce, l’application irrégulière par l’employeur d’un système d’annualisation, dont le principe est expressément admis par la convention collective applicable, ne caractérise pas, à elle seule l’intention de ce dernier de se soustraire à ses obligations déclaratives et sociales et de dissimuler une partie de l’activité salariée de Mme [W].

Par ailleurs, dans ce contexte très singulier du premier confinement et de la désorganisation qui en a suivi, observation faite que le suivi des horaires était assuré par la salariée qui exerçait alors les fonctions de directrice, et qui avait pour projet d’acquérir la société à cette époque avec Mme [H], qui a saisi dans les même circonstances le conseil de prud’hommes d’une action en résiliation judiciaire du contrat de travail, de l’organisation mise en place jusqu’alors au sein de l’entreprise, à savoir l’établissement de planning qui étaient contresignés par les salariés, du caractère limité de l’activité accomplie par la salariée, pour l’essentiel en télétravail durant cette période, de la régularisation partielle intervenue, certes au moment où Mme [W] a saisi le conseil de prud’hommes d’une action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et d’un contrôle exercé par la Direccte, il n’est pas rapporté la preuve de l’intention de l’employeur de dissimuler effectivement une partie de l’activité salariée accomplie par l’intéressée. Aussi, le jugement sera infirmé en ce qu’il lui a alloué l’indemnité légale de ce chef, et Mme [W] sera déboutée de ce chef.

Sur la rupture de la période probatoire :

Par avenant du 28 janvier 2020, Mme [W] a été promue, à compter du 1er février 2020, au poste de Directrice d’exploitation, statut cadre, niveau 5, coefficient 300 et ce selon la classification de la CCN des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, dont l’article 2 stipulait une période probatoire de 3 mois rédigée comme suit :

« Les parties conviennent que les trois premiers mois de travail effectif constituant une période probatoire, à laquelle chaque partie pourra mettre fin librement. Dans ce cas, Mme [W] réintégrera son dernier poste de responsable opérationnelle, statut agent de maîtrise, niveau quatre, coefficient 250 ». Il était par ailleurs convenu que la rémunération était portée à la somme de 2 350 euros brut outre une part variable de rémunération.

Par courrier remis en main propre le 11 juin 2020, Mme [M], Présidente de la société a notifié à la salariée la rupture de sa période probatoire du poste de Directrice d’exploitation des Rochers de [Localité 6] et sa réintégration à ses fonctions de responsable opérationnelle, statut d’agent de maîtrise, niveau 4, coefficient 250.

Il est de droit que la période probatoire est destiné à permettre à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans sa nouvelle activité notamment au regard de son expérience et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

L’employeur critique la décision entreprise de ce chef. Au soutien du caractère licite de cette rupture, il fait valoir qu’au sortir du premier confinement lié à la crise sanitaire du Covid 19, il a organisé une réunion le 11 juin 2020 à l’occasion de laquelle il lui a fait part devant la situation qualifiée de 'dramatique', des décisions prises pour le maintien des emplois, et notamment l’obligation de rompre la période probatoire du poste de directrice d’exploitation auquel elle avait été récemment promue (Pièce adverse n°8), que la salariée a bien été réintégrée sur son ancien poste de travail et n’a en aucun cas été maintenue à son poste de directrice tel qu’elle le prétend, la direction d’exploitation ayant été reprise par la gérante afin de gérer la crise, en soulignant que celle-ci n’avait à terme aucune vocation à assurer cette fonction compte tenu du projet de cession de l’entreprise à Mmes [W] et [H], projet que ces deux salariées ont abandonné le 3 juillet 2020 compte tenu de la chute du chiffre d’affaires tenant la crise sanitaire.

Le placement de la salariée en activité partielle emportant suspension du contrat de travail pour les périodes non travaillées, la société Alavista a pu rompre la période probatoire le 11 juin 2020, sans être hors délai.

En revanche, cette mesure étant destinée à s’assurer que le salarié présente les compétences requises pour occuper le poste, l’employeur ne pouvait fonder sa décision de rompre cette période probatoire au motif de la crise sanitaire et des difficultés économiques en résultant pour l’entreprise, ainsi qu’elle le concède expressément dans ses conclusions en indiquant que la 'décision de la gérante se justifiait par la chute sans précédent de chiffre d’affaires suite au 1er confinement'. En détournant ainsi de son objet la faculté de rompre la période probatoire convenue, la société Alavista a rétrogradé Mme [W] sans mettre en oeuvre la procédure de modification du contrat de travail pour motif économique.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a jugé le manquement de l’employeur à ce titre avéré et en ce qu’il a accordé à l’intéressée un rappel de salaire à hauteur de 927,12 euros dont la salariée a été injustement privée, ainsi que les congés payés afférents.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

Par application des articles 1103 du code civil (1134 code civil ancien) et L. 1222-1 du code du travail, l’employeur est tenu d’une obligation d’exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail. L’engagement de la responsabilité contractuelle de l’employeur envers son salarié n’impose pas que l’employeur ait agi dans le but de nuire au salarié mais il suffit qu’il ait manqué à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail.

Il suit de ce qui précède que la salariée était créancière au titre de rappel de prime et d’heures supplémentaires. En outre, l’employeur a rompu abusivement la promotion de l’intéressée au poste de directrice d’exploitation. Le préjudice subi par la salariée au titre de l’exécution déloyale, ainsi parfaitement caractérisée, a été justement apprécié par les premiers juges. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à lui verser la somme de 3 000 euros de dommages-intérêts de ce chef.

Sur le manquement à l’obligation de sécurité :

Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En vertu des articles L.4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, l’employeur est tenu à l’égard de son salarié d’une obligation de sécurité. Il doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, actions d’information et de formation, mise en place d’une organisation et de moyens adaptés) en respectant les principes généraux de prévention suivants : éviter les risques, évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités, combattre les risques à la source, adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé, tenir compte de l’état d’évolution de la technique, remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux, planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle, donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Dès lors que le salarié invoque précisément un manquement professionnel en lien avec le préjudice qu’il invoque, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve du respect de son obligation de sécurité à l’égard du salarié.

En l’espèce, la salariée fait valoir que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en ayant cru pouvoir, nonobstant les stipulations convenues, la rétrograder illégalement au poste de responsable opérationnel qu’elle occupait auparavant ce qui impacter sa rémunération. Faisant le lien entre ce manquement et la dégradation de son état de santé qui justifiera son placement en arrêt maladie continu à compter du 29 juillet 2020, Mme [W] sollicite le versement de la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts.

Les faits dont se plaint la salariée étant d’ores et déjà indemnisés au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, faute pour la salariée d’établir un lien entre ce manquement et son arrêt maladie d’une part et de justifier d’un préjudice distinct de celui d’ores et déjà indemnisés au titre de l’exécution déloyale du contrat, sa demande sera de ce chef rejeté.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a accueilli la réclamation formée par la salariée sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail :

Conformément aux dispositions de l’article 1184 ou 1224 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d’inexécution par l’employeur de ses obligations contractuelles. Il lui appartient alors de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.

Lorsque, au moment où le juge statue sur une action du salarié tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur, le contrat de travail a pris fin par la prise d’acte de la rupture du contrat de travail formée par le salarié, sa demande de résiliation devient sans objet.

Le juge doit, pour l’appréciation du bien-fondé de la prise d’acte, prendre en considération les manquements de l’employeur invoqués par le salarié tant à l’appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu’à l’appui de la prise d’acte.

Si les manquements invoqués par le salarié sont établis et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul à cette date.

Il suit de ce qui précède que Mme [W] était créancière de rappel de rémunération variable et d’heures supplémentaires, qu’elle a accompli quelques heures de travail au cours des périodes de suspension de son contrat de travail, indemnisées par le dispositif de l’activité partielle et non rémunérées par l’employeur à l’occasion de la crise sanitaire du Covid 19, partiellement régularisé en septembre 2020, et que l’employeur qui a rompu de manière abusive la période probatoire convenue le 1er février 2020 a, par suite, rétrogradé la salariée à compter du 11 juin 2020 et qu’il a manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail.

Ces manquements de l’employeur ci-dessus caractérisés revêtaient une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Le jugement sera réformé en ce qu’il a jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour du prononcé du licenciement, la demande de résiliation devenant sans objet. Il sera jugé que la prise d’acte, fondée, produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnisation de la rupture injustifiée :

Au jour de la rupture, Mme [W], âgée de 29 ans bénéficiait d’une ancienneté de 4 ans et 3 mois au sein de la société Alavista qui employait moins de onze salariés. Elle percevait une rémunération mensuelle brute de 2 350 euros.

Tenant l’ancienneté de la salariée, de son statut cadre auquel elle pouvait prétendre compte tenu de la rétrogradation illicite dont elle a fait l’objet et de son salaire, c’est à bon droit que les premiers juges ont condamné l’employeur au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis.

Le jugement sera réformé sur le montant de l’indemnité légale de licenciement, conformément au calcul détaillé figurant aux conclusions de la salariée.

En vertu de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, la salariée peut prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 1 mois de salaire brut et un montant maximal de 5 mois de salaire brut.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne révisée ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

Les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail. Elles ne sont pas non plus contraires aux dispositions de l’article 4 de cette même Convention, qui prévoit qu’un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service, puisque précisément l’article L.1253-3 sanctionne l’absence de motif valable de licenciement.

En conséquence, il n’y a pas lieu d’écarter l’application de l’article L. 1235-3 du code du travail.

Mme [W], qui a pris acte de la rupture du contrat de travail quelques jours après avoir saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, ne fournit aucun élément relativement à l’évolution de sa situation professionnelle.

Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l’âge de la salariée au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, il convient de fixer à 7 500 euros bruts le montant de l’indemnité pour la perte injustifiée de l’emploi.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Jugé que la société Alavista a exécuté de manière déloyale le contrat de travail de Mme [W],

— Dit et jugé que les manquements de l’employeur revêtaient une gravité suffisante rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle,

— Condamné la société Alavista à verser à Mme [W] les sommes suivantes :

—  2 000 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la rémunération variable pour la période du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019, outre 200 euros bruts à titre de congés payés afférents,

—  3 927,22 euros bruts au titre du rappel d’heures supplémentaires accomplies durant la période du 4 septembre 2017 au 26 juillet 2020, outre 392, 72 euros bruts au titre des congés payés sur rappel d’heures supplémentaires accomplies durant la période du 4 septembre 2017 au 26 juillet 2020,

—  927,12 euros bruts au titre du rappel de salaire des mois de juin et juillet 2020, inhérent au poste de directrice d’exploitation, outre 92,71 euros au titre des congés payés afférents,

—  3 000 euros de dommages-intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail,

— une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  7 050 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 705 euros bruts au titre des congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis,

— une indemnité de licenciement,

— Ordonné à la société Alavista de remettre à Mme [W] les documents suivants :

— bulletins de paie conformes à la décision ci-dessus,

— l’attestation Pôle Emploi conforme à la décision ci-dessus,

— un certificat de travail comportant les mentions énoncées dans la décision ci-dessus,

— Ordonné à la société Alavista de régulariser la situation Mme [W] envers tous les organismes sociaux auprès desquels des cotisations se doivent d’être acquittées,

— Condamné la société Alavista à verser à Mme [W] la somme de 960 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

L’infirme pour le surplus,

et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Juge sans objet la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Alavista produit les effets d’un d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Alavista à verser à Mme [H] :

—  1 500 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 150 euros au titre des congés payés afférents,

—  7 500 euros bruts à titre d’indemnité pour la perte injustifiée de son emploi,

—  2 496,87 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

Déboute Mme [H] de :

— de l’indemnité pour travail dissimulé,

— de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition que ces intérêts soient dus au moins pour une année entière,

Rejette les demandes tendant à voir assortir les injonction de délivrer les documents de fin de contrat rectifiés et de justifier de la régularisation de la situation de la salariée auprès des organismes sociaux d’une astreinte.

Condamne la société Alavista à verser à Mme [W] la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Condamne la société Alavista aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT