ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 22 JANVIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/04073 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PQHS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 04 JUILLET 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG 20/00429

APPELANT :

Monsieur [D] [B]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Guilhem DEPLAIX, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A. HYMATOM

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Michel GOURON, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 05 Novembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 NOVEMBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Véronique ATTA-BIANCHIN

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Véronique ATTA-BIANCHIN, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

M.[B] a été engagé à compter du 3 octobre 2016 par la SA Hymatom en qualité de cadre ingénieur technico-commercial, position II, indice 100 selon les dispositions de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie moyennant un salaire mensuel brut de base variable permettant d’atteindre le montant de 2750 euros une fois l’avantage en nature du véhicule de fonction inclus, outre une rémunération variable pour une durée annuelle de travail de 218 jours. Aux termes du contrat ses secteurs géographiques étaient les départements 34, 48, 30, 84, 13, 04, 83, 06. Le contrat stipulant par ailleurs que ces secteurs pourraient être remodelés par avenant selon l’évolution de l’équipe commerciale ou de l’activité de l’entreprise.

Aux termes du contrat de travail, les objectifs de chiffre d’affaires à réaliser sur le secteur affecté à M.[B] étaient de 880 000 euros hors-taxes annuels pour l’année 2017.

Par avenant signé le 13 février 2019, les objectifs de chiffre d’affaires à réaliser par le salarié étaient de 550 000 euros hors-taxes pour l’année 2019.

Par courrier du 21 août 2019, la SA Hymatom notifiait à M.[B] une mise à pied conservatoire et le convoquait à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 29 août 2019.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 4 septembre 2019, la SA Hymatom notifiait à M.[B] un licenciement pour faute grave.

Contestant le bien-fondé de la rupture du contrat de travail, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier par requête du 25 mai 2020 aux fins de condamnation de l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

' 70 785,40 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable, outre 7078,54 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 3000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

' 45 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 1375 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 137,50 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 14 978,25 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1497,82 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 4937,78 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice correspondant au forfait conventionnel d’heures inutilisées pour rechercher un emploi en cours de période de préavis, outre 493,78 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 3952,59 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

' 4992,75 euros nets à titre de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire du contrat de travail,

' 2500 euros nets sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 4 juillet 2022, le conseil de prud’hommes de Montpellier a débouté M.[B] de l’ensemble de ses demandes.

Le 26 juillet 2022, M.[B] a relevé appel de la décision du conseil de prud’hommes.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 20 octobre 2022, M.[B] conclut à l’infirmation du jugement entrepris et sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

' 70 785,40 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable, outre 7078,54 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 3000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

' 45 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 1375 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 137,50 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 14 978,25 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1497,82 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 4937,78 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice correspondant au forfait conventionnel d’heures inutilisées pour rechercher un emploi en cours de période de préavis, outre 493,78 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 3952,59 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

' 4992,75 euros nets à titre de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire du contrat de travail,

' 2500 euros nets sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SA Hymatom qui n’a pas conclu a adressé à la cour un dossier comprenant des écritures et pièces.

Pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé conformément à l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 5 novembre 2024.

SUR QUOI

En appel, si l’intimé ne conclut pas, il est néanmoins statué sur le fond, et le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l’appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés en examinant les mérites de l’appel quant aux griefs allégués et retenus contre lui par le premier juge qui l’a débouté de l’intégralité de ses demandes.

En application de l’article 906 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable au litige, les pièces communiquées et déposées au soutien de conclusions irrecevables sont elles-mêmes irrecevables, ladite irrecevabilité concernant tant les pièces de première instance que celles d’appel si bien que si l’intimé qui n’a pas conclu en temps utile peut s’approprier les motifs du jugement, la Cour d’appel ne dispose de la faculté d’apprécier le litige qu’au regard des conclusions de l’appelant et du jugement de première instance. Il en résulte que les pièces de la société Hymatom, déposées par elle au soutien de conclusions irrecevables, doivent être écartées des débats.

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>Sur la demande de rappel sur rémunération variable

Au soutien de sa demande à concurrence d’un montant de 70 785,40 euros bruts, le salarié fait valoir que les objectifs qui lui étaient assignés étaient inatteignables.

Il expose qu’il devait réaliser un tiers du chiffre d’affaires annuel de la société alors que la répartition des commerciaux lui affectait le plus petit secteur et qu’aucun des commerciaux n’a jamais atteint le chiffre d’affaires qui lui était assigné.

Il fait par ailleurs valoir qu’aucun objectif ne lui était communiqué au titre des années 2016 et 2018 et qu’il n’a jamais reçu le bordereau récapitulatif commun qui aurait pu lui permettre de déterminer le montant de ses commissions et de ses primes.

>

Pour rejeter la demande, le conseil de prud’hommes indique que le chiffre d’affaires réalisé par monsieur [B] a toujours été nettement inférieur à l’objectif fixé par la société malgré une diminution significative de celui-ci en 2019, selon avenant accepté par le salarié consécutivement à la réduction de ses activités sur les départements 13, 34, 30 et 84. Il ajoute que les éléments fournis au conseil et notamment les tableaux d’activité permettent de considérer que les objectifs de M.[B] étaient réalisables et compatibles avec le marché. Il indique que la société a réfuté ne pas avoir fait parvenir au salarié le bordereau récapitulatif commun lui permettant de vérifier l’octroi des commissions grand compte le concernant et que les éléments nécessaires au suivi étaient fournis au salarié qui n’a pas fait de réclamation d’affectation en attente.

>

En l’espèce, l’article 8 du contrat de travail prévoit l’existence d’une commission sur le chiffre d’affaires et des primes sur paliers de commissions.

Selon l’article 8-2-1 les bases et taux de commissionnement ainsi que le montant et les modalités d’attribution des primes sont révisables annuellement par la direction pour s’adapter aux objectifs commerciaux de l’équipe commerciale et aux secteurs et marchés confiés à chacun.

Si la répartition du chiffre d’affaires entre les commerciaux en mode projet, est celle du secteur géographique du lieu d’installation, le commissionnement peut également s’effectuer en application de l’article 8-2-2, lorsque le lieu d’installation n’est pas connu suivant le lieu de livraison à l’installateur. Par ailleurs, le même article stipule que pour les affaires grand compte utilisateur public ou assimilé, la répartition de la commission de l’affaire est faite selon la règle suivante : 40 % affectés et répartis collectivement à l’équipe commerciale, 60 % affectés au secteur commercial correspondant au lieu d’implantation du site.

L’article 8-2-4 stipule ensuite que des primes sur commissions cumulées sur l’année sont versées par palier pour un montant maximum de prime de 12 649 euros auxquels s’ajoutent les congés payés. Le même article prévoit que les commissions sont payées le mois qui suit la facturation et prennent en compte le montant cumulé de chiffre d’affaires hors taxes de l’année civile arrêtée chaque fin de mois et qu’après l’arrêté de facturation d’un mois, un bordereau récapitulatif commun est envoyé à l’ensemble des commerciaux pour validation, ce bordereau devant être retourné signé par chaque salarié. Toute contestation sur une affectation ne pouvant être recevable que dans les 30 jours de la réception du bordereau.

Aux termes du contrat de travail, les objectifs de chiffre d’affaires à réaliser sur le secteur correspondant aux départements 34, 48, 30, 84, 13, 04, 83, 06 initialement affecté à M.[B] étaient de 880 000 euros hors-taxes annuels pour l’année 2017.

Par avenant signé le 13 février 2019, les objectifs de chiffre d’affaires à réaliser par le salarié sur les départements 13, 34, 30 et 84, désormais affectés à M.[B], étaient de 550 000 euros hors-taxes pour l’année 2019.

Il n’est justifié d’aucun objectif assigné au salarié depuis son entrée dans l’entreprise jusqu’au 31 décembre 2016 pas davantage qu’au titre de l’année 2018. Dès lors que la SA Hymatom n’a pas fixé d’objectifs, la rémunération variable correspondant à ces périodes doit être payée intégralement.

Ensuite, le conseil de prud’hommes n’a pas relevé que la preuve était rapportée de la communication au salarié dans les conditions prévues au contrat du bordereau récapitulatif commun lui permettant de vérifier l’octroi des commissions grand compte le concernant et des éléments nécessaires au suivi des commissionnements qui lui étaient versés, si bien que tandis que le salarié justifie avoir réclamé ces documents par courriel du 30 novembre 2018 aux termes duquel il indiquait n’avoir pu en disposer depuis son embauche, qu’il n’est pas davantage justifié en cause d’appel que ces éléments aient été communiquée au salarié en cours de contrat, l’absence de réclamation ne lui est pas opposable.

Enfin, tandis que le salarié fait valoir que son secteur géographique représentait seulement 7% du territoire et qu’il devait réaliser le tiers du chiffre d’affaires de la société, qu’aucun des six commerciaux de l’entreprise n’avait jamais réalisé un tel chiffre, qu’il produit des éléments accréditant au moins partiellement ses dires sur les chiffres d’affaires de la société et sur le découpage géographique des secteurs couvrant l’ensemble des départements de l’hexagone entre les six commerciaux, qu’il faisait sommation à la SA Hymatom de produire ses comptes de résultat 2016 à 2019, les bulletins de paie des commerciaux au titre des années 2016 à 2019 ainsi que les résultats de chaque commercial au titre des années 2016 à 2019, lesquels n’étaient en définitive pas produits, le seul fait que monsieur [B] ait signé les avenants lui fixant ses objectifs 2017 et 2019, retenu par le conseil de prud’hommes pour débouter le salarié de sa demande ne permet pas de considérer, en l’absence d’autre élément versé aux débats devant la cour, que les objectifs fixés à monsieur [B] au titre de ces deux années étaient réalisables alors qu’il appartient à l’employeur de produire les éléments de nature à établir que les objectifs qu’il a fixés au salarié à titre de condition de versement d’une rémunération variable étaient réalisables et que la non-atteinte des objectifs pouvait lui être imputable.

Partant, la demande du salarié en paiement de l’intégralité de la rémunération variable à laquelle il pouvait prétendre, déduction faite des 7710,85 euros qu’il avait perçus est valablement fondée et il y a lieu, infirmant en cela le jugement entrepris, de condamner la SA Hymatom à payer à Monsieur [B] une somme de 70 785,40 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable, outre 7078,54 euros bruts au titre des congés payés afférents.

>Sur la demande de dommages-intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail

Si le salarié fait valoir à ce titre que l’employeur ne lui a pas régulièrement payé sa rémunération variable, il ne justifie cependant pas de l’existence d’un préjudice excédant celui réparé par le versement des intérêts de droit portant sur le retard de paiement de la rémunération variable à laquelle il pouvait prétendre et que l’employeur est condamné à payer intégralement.

Aussi le jugement sera-t-il confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

>Sur le licenciement pour faute grave

En application de l’article L 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il ressort de l’article L. 1235-1 du Code du travail qu’en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties; si un doute subsiste il profite au salarié.

Lorsque la faute grave est invoquée, la charge de la preuve incombe à la partie qui l’invoque.

Pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l’ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère.

Si un doute subsiste sur la gravité de la faute reprochée, il doit profiter au salarié.

>

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

« Monsieur,

Au cours de l’entretien préalable auquel vous avez été dument convoqué et qui s’est tenu le jeudi 29 Août 2019, en présence de votre conseiller Monsieur [T] [F] de l’Unité Territoriale de I’Hérault, nous avons recueilli vos observations et nous avons eu l’occasion de vous exposer les raisons pour lesquelles nous envisageons la rupture de votre contrat de travail, pour fautes graves.

Depuis le début de l’année 2018, nous rencontrons des difficultés avec le client SOGETEL /ERYMA, pour le site ville de [Localité 7]. Vous avez géré ce site en collaboration avec Monsieur [Y] [Z], Responsable des opérations, (réunion, courrier à la ville …).

La ville nous a informés qu’un nouvel appel d’offre serait émis en 2019 afin que nous chiffrions nos prestations licences, mises à jour, assistance hot line. Un appel d’offre est émis par la ville, sous l’intitulé « fourniture, installation et maintenance des équipements de vidéo protection », c’est dans vos tâches et dans votre secteur.

Sur le poste 1.1fourniture, vous ne répondez pas !

Sur le poste 1.2, Maintenance préventive, curative et évolutive de l’ensemble des matériels et logiciels de vidéo, de supervision…., soit un nombre), en aucun cas l’évolution en la version VISIOSPACE V11. Ni au-delà n’est chiffré, et au préalable le client doit acheter l’évolution de V7 à V10, que vous avez chiffré au client SOGETREL le 05 septembre 2018 devis n° 1809

.003922v1.

— En résumé vous proposez un contrat à un client sur une version qu’il n’a pas achetée vous vous permettez d’offrir les futures évolutions majeures à savoir V11, V12, sur une durée de quatre ans !

L’article 6/2 est une révision du tarif en cas d’extension et non une réponse à un appel d’offre, la substitution de l’article engage financièrement la société pour une durée de quatre ans, sur des fournitures et prestations non chiffrées et que nous ne réalisons pas « un support sur l’ensemble du site '' .

Vous ne travaillez pas le dossier et vous faites partir par mail le contrat MAJA 10 détourné de sa substance en pièce jointe, sans en référer, ni à votre supérieur hiérarchique Monsieur [L] [A], ni à Monsieur [Y] [Z], ni à moi-même, alors que mon bureau est à 20 mètres du vôtre, et que tous les documents envoyés au client le sont sous votre responsabilité. (Revue de l’offre)

Vous argumentez, que vous ne vous occupez pas des contrats, dans ce cas pourquoi intervenez-vous sur le contenu d’un contrat dont le texte est un document « géré », dont tous les articles sont 'gés et interactifs '

Le salarié Monsieur [E] [O] ne connait pas les problématiques de la ville de [Localité 7], ni les Interlocuteurs Messieurs [P] et [W], Il n’a pas d’intérêt financier, alors que vous percevez des commissions de 2.73% sur les contrats,

Vous engagez financièrement la société sur des prestations non vendues, vous ne gérez pas le dossier, vous faites modifier un contrat avec le texte voulu par le client (qui veut des prestations sans les payer), ce que confirme le mail du 15 juillet 2019 de Monsieur [P], il veut que nous exécutions le paragraphe 6/2 que vous avez modifié et rien d’autre, les autres articles étant neutralisés par votre texte.

Durant des mois, pour ce site, nous avons ménagé, le client 'nal (la ville), et l’installateur dans l’attente de l’appel d’offre, et dès qu’il faut traiter l’offre, vous modifiez dans un sens très défavorable le dossier.

En date du 03 octobre 2016, vous avez été embauché en qualité de cadre Technico-commercial, sur les départements 34,48,30,84,13,04,83,06, avec pour mission de faire la promotion et la vente de notre gamme d’équipements et logiciels auprès des bureaux d’études, utilisateurs 'nals et installateurs.

Sur ce poste, il faut prévoir les évolutions matériels et logiciels, or vous ne les proposez pas, par exemple le changement des PC, le passage de la version VISIOPSAPACE V7 à V10,

l’ uniformisation des licences WINDOWS

Vous vous rendez dans le bureau de Monsieur [E] [O], dont la fonction est d’assurer les chiffrages. Vous lui dictez et il écrit les modifications du contrat ERQ 7.5 .1 MAJA 10 version 3 document géré page 1/8,

En supprimant le contenu de l’article 6-Z

Révision du tarif pour une installation avec extensions, En cas d’extensions réalisées l’année en cours en cours du contrat MAJA augmentera de façon proportionnellement aux bases de calcul suivant

Contrat de base 10% du montant des licences commandées, option l plus 1% du montant matériel commandé, option 2 plus 1% du montant commandé, option 3 plus 1% du montant matériel commandé, option 4, tarif d’une journée d’intervention, plus frais de déplacement. La plus-value sera chiffrée à chaque offre d’extension au prorata des mois restant avant la date d’échéance du contrat, et le montant global du contrat, incluant ces plus-values sera mis à jour lors du renouvellement du dit contrat.

Le texte est remplacé, par :

Tarif annuel fixe sur 4 ans de juin 2019 à juin 2023

Ce tarif fixe inclut :

Le support pour l’ensemble du site y compris l’extension future du nombre de caméras compatibles avec Visio pace.

Les évolutions mineures et majeures du logiciel sans augmentation de tarif sur 4 ans

N’inclue pas : Les licences caméras ou de mise à jour du dungle, l’intégration des caméras non Onvif ou de fonctionnalités de caméras non Onvif , la formation des techniciens et des utilisateurs aux nouvelles fonctionnalités du système.

Monsieur [E] [O] fait sa proposition tarifaire, sur la grille «offre contractuelle », identique à la grille en cas d’extensions. La seule grille qu’il a en sa possession pour les contrats MAJA 10.

En modifiant le texte, vous proposez des prestations non chiffrées, et non nomenclaturées.

A savoir, un tarif annuel bloqué sur 4 ans, alors que dans l’article 6/1, le tarif est revu tous les ans, sur l’indice SYNTEC

— Un support sur l’ensemble du site, alors que nous ne fournissons qu’un support sur nos produits (sur ce site 80% des produits ne sont pas fournis par Hyrnatom)

— La gratuité de la révision du contrat lors des extensions des matériels, alors que nous révisions le tarif à chaque évolution du site, et que nous allons devoir assister le client sur des produits que nous ne vendons pas en hot line et sur le site.

— Des évolutions mineures et majeures, le contrat ne prévoit que l’évolution de la version visiospace V10.x, aucuns des termes mineures et majeures ne sont utilisés dans le contrat, seules les évolutions de la version VISIOSPACE V10 .× (x étant soit un

Vous avez pris l’engagement d’effectuer tout déplacement en relation avec votre mission, or nous avons constaté que vous n’effectuez que très sporadiquement des déplacements, sur cette interrogation, vous nous indiquez des difficultés liées à des contraintes familiales.

Mais dans les faits, vous développez en parallèle à votre activité de salarié des activités en qualité de :

— Professeur d’art martiaux, vous avez créé sur votre commune [Localité 6] une école, de mars 2018 à ce jour, (prestations rémunérées)

— Chef d’entreprise pour des activités de santé humaine magnétiseur énergéticien,

Siret [Numéro identifiant 5], depuis le 20/10/2017, Réf: aazsante.com, par les horaires communiqués, vous avez une activité en temps plein I( activité rémunérée)

— Une activité de commercial en ligne « MARKETING DIGITAL » d’août 2001 à ce jour

— Une activité d’assistance en qualité de WEBMASTER, pour l’entreprise de votre épouse Pastel shop, de vente en ligne de produits.

Il convient de rappeler les termes de votre contrat de travail : « Monsieur [D] [B] consacrera son activité exclusive au service de la société n, et votre contrat en forfait jours de 218 jours, est à temps complet.

Pour l’année 2017, vous n’avez réalisé que 23% de votre objectif contractuel de 880 000 € (201873 /880000),

Pour l’année 2018, vous n’avez réalisé que 33%-( 292 523 /880000),

Pour l’année 2019 de janvier à août, vous n’avez réalisé que 36 % (133 D00/366664),

Dont la majorité du chiffre d’affaire réalisé est du récurrent, c’est-à-dire des extensions de sites existants ou des clients déjà en portefeuille HYMATOM

En raison de vos diverses activités, vous ne pouvez pas consacrer le temps de travail nécessaire à l’exécution de votre contrat, ni effectuer les déplacements indispensables à l’exécution de votre contrat. Vous ne réalisez pas le chiffre d’affaires indispensable à l’activité d’HYMATOM sur ce secteur

Lors de la restitution du téléphone portable le 02 septembre, car le 29 août vous avez prétexté que vous ne l’aviez pas, nous avons constaté avec l’administrateur réseau que vous aviez effacé le répertoire client.

Les différentes fautes graves développées ci-dessus rendent impossible la poursuite des relations contractuelles.

Nous vous confirmons aujourd’hui que nous prenons la décision de vous licencier pour ces fautes graves.

La rupture de votre contrat de travail interviendra à la date de présentation de cette lettre recommandée avec accusé de réception’ »

>

Le salarié fait valoir en premier lieu que l’employeur a tardé à engager la procédure dès lors que les derniers faits reprochés ont eu lieu le 15 juillet 2019 et qu’il n’a engagé la procédure de licenciement que le 21 août 2019.

Il résulte des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail que la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en 'uvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur ait eu connaissance des faits allégués dès lors qu’aucune vérification n’était nécessaire.

Le conseil de prud’hommes n’a en l’espèce répondu qu’au moyen tiré de l’absence de prescription des faits fautifs non soutenu en appel.

Il ressort du texte de la lettre de licenciement que l’employeur indique avoir été destinataire le 15 juillet 2019 du courriel d’un client sollicitant une révision de tarif introduite par le salarié dans un contrat engageant anormalement la société sur une durée de quatre ans. Il en résulte que l’employeur, qui reproche par ailleurs au salarié des faits bien antérieurs à ceux-là, avait eu connaissance des faits les plus récents dès le 15 juillet 2019 et qu’aucune circonstance particulière ne justifiait le délai compris entre la révélation des faits et la convocation du salarié à l’entretien préalable le 21 août 2019, si bien que le délai entre la révélation des faits et la mise en 'uvre de la procédure de licenciement, enlève tout caractère de gravité à la faute.

Considérant son licenciement abusif, le salarié fait valoir en second lieu que la société échoue à prouver la réalité et l’imputabilité des faits qui lui sont reprochés.

S’agissant du premier grief consistant en la proposition de prestations non chiffrées et non nomenclaturées au client Sogetel/Eryma pour le site de la ville de [Localité 7], le salarié fait valoir en premier lieu que s’il lui est reproché de n’avoir apporté aucune réponse à une offre, celle-ci n’était pas commercialisée par la société Hymatom, que d’autre part il n’a jamais modifié le contrat litigieux auquel seul le technicien d’études avait accès, qu’ensuite l’article 6-2 litigieux n’est que la réponse précise à l’appel d’offres, ce dont il justifie en versant aux débats le cahier des clauses techniques particulières. Alors ensuite que le salarié fait valoir que la fourniture d’ équipements n’entrait pas dans les attributions de la société, raison pour laquelle il explique n’avoir pas répondu, il n’est pas justifié de la réalisation de cette prestation par la société.

Si le premier juge a retenu que la société Hymatom apportait des pièces pour corroborer ses accusations et notamment un courriel envoyé par Monsieur [B] à la société Eryma ne laissant aucun doute sur les propositions qu’il avait faites et dont la modification du contrat n’était que le prolongement, l’absence de cet élément non produit aux débats devant la cour, ne permet pas de justifier du bien-fondé du grief retenu.

Ensuite, s’agissant du deuxième grief relatif à une réalisation très sporadique des déplacements professionnels, le salarié fait valoir qu’aucun élément ne lui était opposé sur ce grief sur lequel le conseil de prud’hommes ne s’est pas davantage expliqué.

S’agissant du développement en parallèle d’activité distinctes, et notamment de professeur d’arts martiaux, de chef d’entreprise pour des activités de magnétiseur énergéticien, de marketing digital en ligne ainsi que d’une activité d’assistance en qualité de webmaster pour l’entreprise de vente en ligne de son épouse, le salarié objecte que son activité de magnétiseur qui avait débuté avant son embauche avait généré un chiffre d’affaires de zéro euro, que la pratique des arts martiaux ne lui était pas interdite que le marketing digital en ligne qui lui était reproché lui avait été demandé par l’employeur, ce dont il justifie en versant aux débats un courriel du directeur des opérations du 22 février 2019 ainsi qu’un document faisant de lui l’administrateur Linkedin de la société Hymatom et que s’il avait créé la page du site web de sa concubine cette activité datait de 2015, soit avant son embauche. Il en résulte qu’au vu des seuls éléments produits aux débats devant la cour, celle-ci ne peut retenir comme l’a fait le conseil de prud’hommes que les activités de magnétiseur et de marketing digital ne pouvaient être considérées comme des activités bénévoles dès lors que la preuve de leur exercice pendant la durée d’exécution du contrat n’est pas rapportée, et que partant il n’est pas démontré que le salarié ait violé la clause d’exclusivité prévue au contrat et que cette violation de ses obligations soit à l’origine d’une insuffisance de résultats.

Si la lettre de licenciement reproche par ailleurs au salarié d’avoir restitué un téléphone portable professionnel comportant un répertoire client vierge celui-ci fait valoir qu’il ne l’a pas effacé et que d’autre part l’ensemble de ses contacts professionnels étaient répertoriés dans le logiciel de gestion commerciale de l’entreprise, si bien que faute d’élément produit devant la cour à cet égard, le grief n’est pas davantage établi.

Si au soutien de sa décision le conseil de prud’hommes a retenu que le salarié avait utilisé le badge de télépéage de l’entreprise à des fins personnelles, le grief qui ne figure pas dans la lettre de licenciement ne peut être retenu.

Par suite, et indépendamment de ce dernier grief, si pour débouter le salarié de ses demandes au titre d’un licenciement abusif le conseil de prud’hommes a pu se fonder sur une analyse de pièces non produites aux débats à l’occasion de l’instance d’appel, la cour n’est pas en mesure d’en apprécier le caractère probant susceptible d’établir le bien-fondé du licenciement.

Il en résulte que la preuve de la faute grave n’étant pas rapportée par la partie à laquelle cette charge incombe, aucun des griefs exposés au soutien du licenciement ne peut par conséquent être retenu et il convient de dire le licenciement de M.[B] par la société Hymatom sans cause réelle et sérieuse.

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Le salarié conteste l’application de l’article L 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige en raison d’une violation des articles 55 de la constitution, 10 de la convention n° 158 de l’OIT et 24 B de la charte sociale européenne.

Les stipulations de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT), qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l’encontre d’autres particuliers et qui, eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale de la convention, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, n’ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l’intervention d’aucun acte complémentaire, sont d’effet direct en droit interne. Aux termes de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT).

Il en résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention précitée.

Ensuite, sous réserve des cas où est en cause un traité international pour lequel la Cour de justice de l’Union européenne dispose d’une compétence exclusive pour déterminer s’il est d’effet direct, les stipulations d’un traité international, régulièrement introduit dans l’ordre juridique interne conformément à l’article 55 de la Constitution, sont d’effet direct dès lors qu’elles créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir et que, eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale du traité invoqué, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elles n’ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers. Les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu’ils prennent des actes complémentaires d’application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. L’invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l’application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.

A la date de la rupture du contrat de travail, le salarié était âgé de 41 ans et il avait une ancienneté de deux ans et 11 mois révolus dans une entreprise employant habituellement au moins 11 salariés. Il bénéficiait d’un salaire mensuel brut compte tenu de la rémunération variable qui était la sienne de 4992,75 euros. Il justifie de son indemnisation par pôle-emploi pour la période du 1er septembre 2019 au 31 juillet 2021. Il sera par conséquent fait droit à sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à concurrence d’une somme de 14 978,25 euros bruts.

Le salarié justifiant de sa qualité d’ingénieur, position II, peut également prétendre au bénéfice d’une indemnité compensatrice de préavis, fixée selon l’article 27 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie à trois mois de salaire, soit une somme de 14 978,25 euros bruts, outre 1497,82 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le salarié dont le contrat a ainsi été rompu du fait de l’employeur peut valablement prétendre à un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire pour la période du 21 août 2019 au 4 septembre 2019 à concurrence d’un montant de 1375 euros bruts, outre 137,50 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Il sera enfin fait droit au bénéfice de l’indemnité légale de licenciement à concurrence du montant réclamé de 3952,59 euros, prenant en compte la durée du préavis et calculé selon les dispositions légales et réglementaires issues des articles L 1234-9 et R 1234-2 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige.

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Le salarié revendique ensuite le bénéfice d’une indemnité compensatrice afférente au forfait conventionnel d’heures consacrées à la recherche d’un emploi en cours de période de préavis.

Les dispositions conventionnelles applicables prévoient : «Dans le cas d’inobservation du préavis par l’une ou l’autre des parties et sauf accord entre elles, celle qui ne respecte pas ce préavis doit à l’autre une indemnité égale aux appointements et à la valeur des avantages dont l’intéressé aurait bénéficié s’il avait travaillé jusqu’à l’expiration du délai-congé.

Quand le préavis est observé, qu’il soit consécutif à un licenciement ou à une démission, l’ingénieur ou cadre est autorisé à s’absenter, en une ou plusieurs fois, en accord avec la direction, pour rechercher un emploi, pendant 50 heures par mois. Ces absences n’entraînent pas de réduction d’appointements. Si l’ingénieur ou cadre n’utilise pas, sur la demande de son employeur, tout ou partie de ces heures, il percevra à son départ une indemnité correspondant au nombre d’heures inutilisées si ces heures n’ont pas été bloquées, en accord avec son employeur, avant l’expiration du préavis. »

Il résulte de ces dispositions, que la cour ayant fait droit à la demande d’indemnité compensatrice du préavis non observé du fait de l’employeur, le salarié ne peut prétendre au bénéfice de l’indemnité complémentaire prévue à l’alinéa 2 de l’article 27 de la convention collective laquelle est octroyée dans la seule hypothèse où le préavis est observé et où le salarié ne perçoit pas par ailleurs une indemnité au titre du préavis non observé. Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre

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Tandis que le salarié ne justifie d’aucune circonstance particulière entourant la rupture, le jugement sera également confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire du contrat de travail.

>Sur les demandes accessoires

La remise par l’employeur au salarié des documents sociaux de fin de contrat et d’un bulletin de paie rectificatif tout autant que la régularisation de la situation du salarié auprès des organismes sociaux étant de droit, il convient de l’ordonner, sans pour autant qu’il y ait lieu au prononcé d’une astreinte à ce titre.

La SA Hymatom qui succombe supportera la charge des dépens.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Montpellier le 4 juillet 2022 sauf en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, pour licenciement brutal et vexatoire ainsi que d’indemnité compensatrice correspondant au forfait conventionnel d’heures inutilisées pour rechercher un emploi en cours de préavis;

Et statuant à nouveau des seuls chefs infirmés,

Condamne la SA Hymatom à payer à M.[B] les sommes suivantes :

' 70 785,40 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable, outre 7078,54 euros bruts à titre de congés payés afférents,

' 14 978,25 euros bruts à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 1375 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 137,50 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 14 978,25 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1497,82 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 3952,59 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

Ordonne la remise par l’employeur au salarié des documents sociaux de fin de contrat et d’un bulletin de paie rectifiés conformément au présent arrêt, tout autant que la régularisation de la situation du salarié auprès des organismes sociaux ;

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte à ce titre ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SA Hymatom aux dépens

La greffière, Le président,