COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 11 MARS 2026

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 23/02690 – N° Portalis DBVK-V-B7H-P2UC

Décision déférée à la Cour : Décision du 15 MAI 2023

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE NARBONNE – N° RG F 22/00029

APPELANTE :

Madame [O] [E] [D]

née le 01 Décembre 1966 à [Localité 1]

de nationalité Française

Employée responsable de cuisine

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée sur l’audience par M^e David VAYSSIE de la SCP DAVID VAYSSIE, avocat au barreau de NARBONNE

INTIMEE :

S.A.R.L. SETSN – SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION TOURISTIQUE DE SITES NATURELS

Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social, sis

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée sur l’audience par M^e Jean-Pierre CABROL, avocat au barreau de TOULOUSE

Ordonnance de clôture du 15 Décembre 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 JANVIER 2026, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Cadre-Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Mme [O] [E] [D] a été engagée par la Société d'[1] (SETSN) dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er novembre 2018 en qualité d’employée polyvalente, statut employé, niveau II, échelon 1, coefficient 150 de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturelles, le contrat précisant que la salariée se verrait confier les missions principales suivantes : « restauration, service au bar, accueil, guidage des visiteurs, vente en boutique, nettoiement des installations techniques et des zones ouvertes aux visiteurs. »

Il était convenu par les parties de définir la durée du travail selon un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, la période de référence retenue étant annuelle et couvrant la période du 1er janvier au 31 décembre de chaque année.

Placée en arrêt de travail à compter du 26 novembre 2021, la salariée se plaignait par un courrier recommandé avec accusé de réception daté du 29 novembre 2021, du harcèlement moral subi, d’un nombre d’heures supplémentaires qui ne lui avait été réglées et d’une rémunération qui ne correspondait pas aux fonctions effectivement réalisées à savoir celles de chef de cuisine.

Le 8 décembre 2021, la société répondait en contestant l’intégralité des faits.

L’employeur régularisait le paiement d’une partie des heures supplémentaires à hauteur de 38 heures telles qu’elles figurent sur le bulletin de salaire de décembre 2021.

Le 5 février 2022, la salariée notifiait à son employeur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, par lettre ainsi libellée :

« Du fait du harcèlement moral, de nombreuses heures supplémentaires effectuées non rémunérées, du temps de travail 7 jours sur 7 en juillet et août, du manquement du paiement de la prime exceptionnelle, du changement soudain de poste (26. 11. 2021), je prends acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts à compter de ce jour (05. 02. 2022). Merci de me transmettre mon certificat de travail, mon attestation pôle emploi, des congés payés, solde de tout compte ».

Le 11 février 2022, la salariée saisissait la formation de référé du conseil de prud’hommes, qui, par ordonnance du 23 février 2022, condamnait l’employeur à payer à Mme [E] [D] la prime exceptionnelle de 2021 à hauteur de 1 750 euros ainsi que 200 euros sur le fondement de l’article 700 de code de procédure civile.

Par requête du 24 mars 2022, Mme [E] [D] saisissait alors le bureau de jugement du conseil de prud’hommes aux fins d’entendre requalifier la prise d’acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l’employeur au paiement d’un rappel d’heures supplémentaires et de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par un jugement du 15 mai 2023, le Conseil a statué comme suit :

Dit et juge que la prise d’acte de Mme [E] [D] s’analyse en une démission,

Déboute Mme [E] [D] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Déboute la société d’exploitation touristique de sites naturels de sa demande reconventionnelle au titre du remboursement de la prime exceptionnelle,

Dit qu’il n’y a pas lieu à l’article 700 du Code de Procédure Civile pour les deux parties,

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens.

Le 23 mai 2023, Mme [E] [D] interjetait appel de cette décision.

Par ordonnance rendue le 15 décembre 2025, le conseiller de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 5 janvier 2026.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 15 mars 2024, Mme [E] [D] demande à la Cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, de :

Requalifier la prise d’acte en un licenciement

Condamner la société à lui payer :

—  712,81 euros pour l’année 2021 d’heures supplémentaires non payées ainsi que les congés payés y afférents pour une somme de 71,28 euros

—  10 908 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  10 908 euros au titre du harcèlement moral,

—  3 996 euros au titre de rappels de salaire en sa qualité de chef de cuisine ainsi que les congés payés y afférents pour une somme de 399,60 euros

—  3 994 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés payés y afférents pour une somme de 399,40 euros,

—  1 168 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  7 700 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et irrégulier,

—  3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La débouter de sa demande de restitution de 13ème mois s’il venait à le formuler dans le cadre d’un appel incident,

La condamner aux entiers dépens.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 5 septembre 2023, la société d’exploitation touristique de sites naturels demande à la Cour de réformer le jugement en ce qu’il a octroyé la prime exceptionnelle à la salariée, et statuant à nouveau :

Rejeter toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondée,

Débouter la salariée de son appel et de l’ensemble des demandes formées contre la société,

La condamner à lui rembourser la somme de 1 750 euros qui lui a été versée en exécution de l’ordonnance de référé du 23 février 2022,

La condamner à lui payer 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première et seconde instance ainsi qu’aux dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIVATION :

Sur le rappel de salaire :

Mme [D] affirme avoir toujours exercé les fonctions de chef de cuisine et ce jusqu’à la décision de l’employeur de lui confier de simples tâches d’entretien le 26 novembre 2021.

La société d’ Exploitation [2] le conteste ; rappelant les termes de son contrat de travail, elle fait valoir que Mme [D] n’a été engagée que comme employée polyvalent, et ne jamais exercé les fonctions de chef de cuisine telle que décrite dans la convention collective, fonctions à haut niveau de responsabilité s’il en est, relevant de la qualification d’agent de maîtrise, précisant que tout ce qui concernait l’approvisionnement et la gestion globale de la cuisine lui échappait car elles étaient dévolues à M. [A].

La charge de la preuve de la qualification revendiquée pèse sur le salarié, observations faites que la qualification se détermine relativement aux fonctions réellement exercées par celui-ci, leur appréciation s’effectuant par rapport à la grille de classification fixée par la convention collective.

Selon la grille conventionnelle applicable,

' le niveau auquel Mme [D] a été engagée et rémunérée jusqu’à la date de rupture du contrat de travail, à savoir le 'niveau II, 1er échelon, coefficient 150, correspond aux 'emplois ne nécessitant aucune qualification professionnelle visant à exécuter des tâches simples et bien définies par des consignes détaillées fixant la nature du travail et la manière de faire. Dans la filière exploitation, employé de restauration, sont visés les employés effectuant des taches simples de service, de plonge, de débarrassage',

' le niveau II, statut employé 1er échelon coefficient 175 ou 181 en cas de polyactivité, correspond aux emplois comportant un ensemble d’opérations relevant de spécialités bien définies. Ces opérations sont, en fonction des résultats à atteindre, à enchaîner de façon cohérente, suivant des consignes précises et détaillées fixées par un responsable hiérarchique.

Dans la filière exploitation, employé de restauration, est visé l’emploi d’agent de cuisine pouvant être amené à préparer des plats simples. (Exemple : pizzaiolo, grilladin…)

' le niveau III, statut employé correspond aux emplois dont le titulaire est responsable de l’application de règles relevant d’une technique bien déterminée exigeant des connaissances professionnelles qualifiées. Dans le cadre de consignes générales permanentes et selon des instructions précises sur les objectifs et le mode opératoire, l’intéressé met en 'uvre les moyens nécessaires, avec des applications pouvant être diversifié. Placé sous le contrôle direct d’un responsable d’un niveau de qualification supérieure, il peut être appelé à prendre des initiatives pour adapter les instructions et prévoir les moyens d’exécution. Il peut avoir la responsabilité d’un groupe d’employés des niveaux un et/ou de, il répartit leurs tâches et contrôle leur exécution.

Dans la filière exploitation, sont visés les employés qualifiés dont la qualification est reconnue par diplôme ou par expérience professionnelle exerçant une autorité de compétence technique auprès des opérateurs de niveau 1 et/ou 2.

' le niveau IV statut agent de maîtrise, correspond aux emplois exigeant des connaissances générales et techniques qualifiés ainsi qu’une expérience professionnelle permettant aux titulaires de prendre des initiatives et des décisions pour adapter dans les cas particuliers ses interventions en fonction de l’interprétation des informations. L’intéressé peut être appelé dans sa spécialité à conseiller d’autres personnes, éventuellement les former, et exercer un contrôle. Il peut assurer l’encadrement d’un groupe composé principalement employé des niveaux 1 et 2.

Dans la filière exploitation employée de restauration, ce niveau correspond au 1er échelon, à l’agent de maîtrise qui, dans le cadre des directives données, assure la gestion de tout ou partie d’un ou de plusieurs points de restauration.

Au deuxième échelon de ce niveau revendiqué par Mme [D] , coefficient 250, les fonctions exigent des connaissances acquises par formation spécifique par expérience ; il s’agit de connaissances générales dans plusieurs domaines (par exemple techniques, économiques et humaines) dans les emplois où la conduite d’un groupe important de personnel est prédominant.

À l’évidence, le niveau conventionnel appliqué par l’employeur ne correspond pas aux fonctions de responsable de cuisine que Mme [D] exerçait concrètement, ainsi qu’il ressort des nombreux témoignages de collègues, clients et même fournisseur, l’employeur ayant en outre fait grief à la salariée la mauvaise tenue de l’hygiène et de la propreté de la cuisine et les mauvais retours des clients, établissant s’il en était besoin que la salariée exerçait effectivement cette responsabilité.

Eu égard aux définitions ci-dessus reproduites, du caractère restreint de l’équipe de cuisine, tel qu’il ressort des témoignages, un commis ou apprentie, et de l’absence de précision communiquée par l’appelante sur les formations initiales suivies et/ou l’expérience professionnelle acquise au jour de l’embauche, il sera jugé que Mme [D] qui rapporte la preuve qu’elle exerçait la gestion d’un point de restauration, n’est pas fondée à revendiquer le niveau IV – 2ème échelon, mais le niveau IV – 1er échelon de la grille conventionnelle applicable.

Justifiant que le coefficient 250 lui était dès lors applicable, elle est fondée à réclamer le paiement d’un rappel de salaire correspondant à la différence entre la rémunération minimum conventionnelle de ce coefficient ( euros) tel que défini par l’avenant n°56 du 16 février 2017 relatifs aux rémunération au 1er avril 2017 de 1 725,50 euros.

Sa rémunération mensuelle de base étant supérieure, elle sera déboutée de sa demande de rappel de salaire.

Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud’homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.

Mme [D] verse aux débats les éléments suivants :

— un décompte au titre des mois de juillet à octobre 2021 précisant pour chaque journée travaillée l’amplitude horaires (par exemple, 9/19H) et le nombre d’heures supplémentaires,

desquels il ressort que du 1er juillet au 5 septembre la salariée n’a eu qu’un jour de repos (4 juillet),

— l’attestation de Mme [X] [H] laquelle indique : « elle travaille 7jours sur 7, gère le resto toute seule haut la main, les commandes, la préparation, le service.. Enfin bref c’est le couteau suisse du resto »,

— l’attestation de Mme [G] [I], collègue, qui atteste « … mon planning n’a jamais été donné, les emplois du temps étaient au jour le jour, je passais de la boutique au restaurant, les ouvertures, les fermetures etc… je n’avais pas de poste fixe. J’ai effectué de nombreuses heures supplémentaires jamais rémunérées par mon employeur qui me faisait signer des fausses feuilles de présence »

— Madame [Z] indique expressément : « elle travaillait tous les jours du lundi au dimanche sans jour férié et jour de repos de 8 heures à 14 H15 »,

— M. [M] déclare que : « elle travaillait 7jours sur 7 sans repos et elle a toujours été serviable et à l 'écoute des autres, gentille et honnête… »,

— la réponse de l’employeur du 8 décembre 2021 réfutant l’accomplissement d’heures supplémentaires en invitant la salariée à préciser sa réclamation, qui sera suivi finalement par le paiement de 38 heures supplémentaires en décembre 2021, Mme [D] faisant valoir sans être contredite qu’aucune explication ne sera fournie sur la justification de ces 38 heures payées.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur reproche à la salariée de ne jamais lui avoir fait parvenir de précision suite à sa réclamation malgré ses demandes, qualifiant le décompte communiqué de 'sorti du chapeau', établi pour les besoins de la cause. Il oppose à cette réclamation les fiches mensuelles signées par la salariée.

Mme [D] objecte concernant ces feuilles de présence censées authentifier la durée de travail que ce n’est qu’à la demande du Président du conseil de prud’hommes que ces documents ont été transmis dans le cadre d’une note en délibéré ; elle relève que ces documents ne sont pas manuscrits, qu’ils montrent toujours les mêmes heures, qu’ils ont été faits informatiquement ou d’avance et ne correspondent pas aux horaires effectués. L’appelante ajoute que ces documents lui étaient occasionnellement communiqués mais qu’ils devaient normalement s’appliquer pour le mois à venir dans le cadre d’un accord de modulation, dont elle affirme qu’il ne lui a jamais été fourni…

Effectivement ces documents font référence à un compte de modulation dont l’employeur ne se prévaut pas expressément pour s’opposer à la réclamation salariale.

Le contrat de travail stipulait que les parties convenaient de définir la durée de travail selon un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, conformément aux dispositions légales et conventionnelles applicables, […] la période de référence retenue étant annuelle et couvre la période du 1er janvier au 31 décembre de chaque année. Cet aménagement du temps de travail permet de faire face aux variations de l’activité et de la fréquentation des visiteurs, en faisant varier la durée hebdomadaire de travail au-dessous et au-dessus de l’horaire hebdomadaire de travail de 35 heures. La durée du travail hebdomadaire est ainsi amenée à varier selon l’activité de l’entreprise. Il n’est pas fixé de durée minimale hebdomadaire et il pourra y avoir des semaines longues et des semaines courtes, des semaines de forte activité et de basse activité. Les heures effectuées au-delà de 35 heures dans la limite haute fixée ci-après ne sont pas considérées comme des heures supplémentaires. Elle ne s’impute pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires et ne donnent pas lieu à un paiement majoré. Elles sont compensées par des périodes de moindre activité pendant lesquelles les horaires hebdomadaires de travail sont inférieurs à 35 heures. À la fin de la période de référence, seront comptabilisés les heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite des 1607 heures annuelles correspondant à la durée conventionnelle du travail. Seront décomptés de celle-ci, les heures effectuées au-delà de la limite haute de 42 heures par semaine déjà rémunérée et majorée le mois de leur accomplissement. Le solde d’heures restant sera rémunéré et majoré conformément aux dispositions légales au plus tard le mois suivant la fin de la période de référence. Un planning mensuel prévisionnel sera affiché sur le lieu de travail et un planning individuel précisant les jours travaillés et non travaillés ainsi que les horaires de travail sera remis au salarié au minimum 7 jours calendaire à l’avance. […]

Selon l’article L. 3121-41 du code du travail dans sa rédaction applicable :

Lorsqu’est mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l’issue de cette période de référence.

Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d’accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l’employeur.

Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà de 1 607 heures.

Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au delà d’une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence.

L’avenant n° 41 du 23 janvier 2012 relatif au temps de travail, de la convention collective applicable, prévoit effectivement la possibilité pour les parties de convenir d’une modulation à l’année dont les stipulations sont reprises par le contrat de travail.

Un planning mensuel prévisionnel indiquant la répartition des jours travaillés et non travaillés ainsi que les horaires est communiqué et affiché dans chaque service au moins 7 jours calendaires avant la fin du mois précédent.

Un planning individuel précisant les jours travaillés et non travaillés ainsi que les horaires de travail est systématiquement remis au salarié au minimum 7 jours calendaires à l’avance.

Dans certaines circonstances, notamment l’absence imprévue d’un salarié à un poste nécessitant obligatoirement son remplacement ou autres situations exceptionnelles nécessitant une modification dans un délai réduit, le planning individuel pourra être modifié exceptionnellement, sous réserve du respect d’un délai de prévenance de 3 jours. (Ce délai est décompté en jours ouvrés pour les salariés à temps partiel.)

En deçà de ce délai, il sera recouru aux seuls salariés volontaires.

Un bilan annuel des modifications de planning en deçà du délai de 7 jours fera l’objet d’une information du comité d’entreprise et d’un échange de vues.

L’employeur communique des décomptes horaires contresignés par le directeur et Mme [D] jusqu’au mois de juillet 2021 inclus, le document se rapportant à ce dernier mois étant signé par la salariée le 5 août 2021, ce qui conduit à considérer qu’en apparence à tout le moins ils se présentent non pas comme le planning du mois à venir mais bien comme le décompte de l’activité du salarié au cours du mois passé, sous réserve toutefois de la particularité singulière que les horaires sont d’une parfaite régularité, ce qui peut paraître pour le moins étonnant dans le cadre d’une activité de restauration, soumise aux aléas de la fréquentation des visiteurs. Par ailleurs, ce document fait le compte de modulation par rapport aux 1607 heures annuelles.

Faute pour l’employeur de communiquer les relevés des mois d’août à novembre 2021, et les horaires mentionnés sur ces relevés mensuels comportant systématiquement un horaire rond (Écart 9h00/12h00 ; 13h00/17h00), sans aucun écart ce qui paraît peu conforme à refléter l’activité d’une salariée occupée en cuisine, et au vu de l’attestation de Mme [I] exposant que les fiches qu’elle signait elle-même n’était pas le reflet fidèle de l’activité effectivement réalisée, il sera jugé que l’employeur, qui ne fournit

ni 'planning mensuel individuel concernant Mme [D] lui précisant les jours travaillés et non travaillés ainsi que les horaires de travail’ établi au minimum 7 jours calendaires à l’avance, ni décompte permettant de déterminer à qui correspondent les 38 heures supplémentaires en décembre 2021, avant même le terme de la période de référence, ne justifie pas s’être intégralement libéré de son obligation de ce chef. La réclamation de Mme [D] sera accueillie. Le jugement sera infirmé de ce chef et la société d’ [3] [2] condamnée à verser à Mme [D] un rappel de salaire de 712,81 euros, outre 71,28 euros au titre des congés payés afférents.

Même si l’employeur ne justifie pas avoir mis en oeuvre les modalités de l’aménagement de la durée de travail à l’année et des heures effectivement réalisées sur l’année, compte tenu du paiement de 38 heures effectué en décembre 2018 et du caractère limité de la réclamation présentée par la salariée, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n’est pas suffisamment rapportée.

Aussi, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [D] de sa demande en paiement de l’indemnité légale pour travail dissimulé.

Sur le harcèlement moral :

En application des articles L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon les dispositions de l’article L. 1154-1 du même code, dans sa version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait, précis et concordants, constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il lui revient d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, se prévalant des témoignages d’anciens collègues et de la fille d’un client habitué de l’établissement, Mme [D] dénonce le comportement itératif outrageant et injurieux du directeur à son endroit notamment lorsqu’il était sous l’imprégnation alcoolique.

' Mme [Y] qui rapporte les propos de la salariée et de la fragilisation de l’état de santé psychique de la salariée, sans décrire aucun fait qu’elle ait personnellement constaté est dépourvu de force probatoire,

' Mme [W] témoigne que Mme [D] a travaillé de juin à septembre 2021 tous les jours de 9H à 15H30 et indique avoir constaté une dégradation de son état de santé psychologique,

' Mme [N] [B] qui indique avoir travaillé jusqu’au 13 octobre 2017 et être en attente de voir son affaire être jugée en appel (appel qui sera déclarée irrecevable par la cour), affirme avoir été confrontée « comme de nombreux employés avant elle et après elle aux pressions psychologiques et à l’acharnement de la part de la direction pour mettre à bout les employés et faire en sorte qu’il craque de même pour les pousser ainsi vers la sortie » précisant que la direction « guette les faux pas et n’hésite pas à monter les employés les uns contre les autres et à faire régner un régime de terreur et d’emprise en montrant aux autres ce qui leur arrivera s’il se révèle contre la direction […] ».

Cette salariée ayant quitté l’entreprise plus d’un an avant l’engagement de Mme [D], ne présente pas de force probante.

' Mme [Z] qui précise avoir travaillé au sein de l’entreprise dans les années 2017/2018 atteste que Mme [D] a été la cheffe de cuisine depuis le début de sa carrière et qu’elle faisait uniquement la cuisine ; le témoin indique avoir subi de la pression et du harcèlement moral de la part des responsables du site, [A] et [R], (surcharge du travail, agression verbale, menace de licenciement quand je leur répondais)', qu’elle décrit comme étant des gens sans aucuns principes moraux, conscience essence de l’humanité, et n’être animé que par l’argent et le pouvoir. Elle conclut son témoignage dans les termes suivants « je crois bien qu’ils ont fait la misère à mon ancienne collègue de travail, Mme [D] ».

Ce témoignage pour partie hypothétique, ne présente pas de force probante suffisante.

' M. [M] déclare avoir travaillé au sein de l’entreprise dans les années 2016/2019. Il indique connaître Mme [D] qui était la cuisinière de l’établissement, qu’à travailler 7 jours sur 7 sans jours de repos. Il déclare « moi j’était avoir harcèle moralement par les gérants […] ils cherches à dénigrer le personnel il manquée de respect et parler mal aux employés dès qu’on était pas d’accord avec eux ils amener le personnel jusqu’au bout de eux-mêmes il fiaisait travailler les employés sans leur payer les heures supplémentaires […] ils lui ont fait subir de l’harcèlement moral comme ils ont fait avec moi et aux autres jusqu’à ce qu’elle craque.

Il ressort de ce témoignage que ce témoin a quitté l’entreprise deux ans avant les événements dénoncés par la salariée. Par ailleurs imprécis sur les faits subis par Mme [D] dont il aurait été personnellement témoin, ce témoignage n’emporte pas la conviction de la cour.

' Mme [Q] déclare avoir été en poste de commis de cuisine qui a évolué par la suite en apprenti depuis le 1er juillet 2021 sous les ordres de Mme [D] chef de cuisine jusqu’à fin novembre 2021 du à son départ forcé par la direction. Ce témoin qui précise être actuellement en arrêt de travail pour des troubles anxiodépressifs entre autres du un échange houleux entre M. [F] suis à et elle-même au sujet des heures complémentaires effectuées et non rémunérées elle affirme avoir été menacée à 2 reprises de mort le 3 mars 2022. Elle indique qu’en présence de Mme [P], durant le service du 1er août , sa cheffe, Mme [D] s’est faite insulter ('tu es une moins que rien', tu es qu’une commis’n 'tu sers que de la merde', 'tu es sale’ etc…) Au milieu d’un apéritif entre le personnel de bureau. M. [J] [A] fait part à l’équipe d’une réunion extraordinaire ce dimanche en fin de service, vers 15H. 'Cette réunion’ a été qu’une humiliation pour ma cheffe Mme [D] , pendant une grosse heure, devant le reste du personnel […]. à partir e ce jour à, l’ambiance entre la direction et l’équipe de cuisine fut pesante, M. [J] [A] n’étant plus à l’écoute de ma cheffe, la laissant gérer seule la cuisine, il s’est acharné sur elle sans justificatif. Le 9 septembre après un repas arrosé de la part de M. [A] ; nous étions en plein service avec [C] en renfort, car repas de groupe, M. [A] fit une violente éruption dans la cuisine en prenant de la nourriture des assiettes et en la jetant au tout-venant et en criant sur Mme [D] ; nous sommes restés sans voix, nous avons malgré tout fini notre service la boule au ventre. Le 20 novembre à 11h30, heure de notre pause repas, en présence du personnel de la boutique, M. [K] se fait part à ma chef et moi-même de différentes dates en soirée exceptionnelle ; sur ce, Mme [D] lui a rappelé alors ayant 94 heures complémentaires non rémunérées est-ce que les soirées seraient rémunérées pour nous 2 ' […] M. [A] a vu rouge … il a résulté, encore et encore, humilier, alors que nous avons toujours été présente’ nous avons assuré le service. Le lendemain, je me suis retrouvé seul car M. [A] lui a donné congé. À son retour, M. [A] lui présente un planning d’agent d’entretien, alors que celle-ci a fait fonction de chef pendant 4 ans. Aucun respect pour la fonction celle-ci.

' Mme [S], cliente, qui se présente comme la fille d’un client qui avait ses habitudes au restaurant, atteste s’être rendue le 1er août 2021 au restaurant où son père avait ses habitudes. Cette personne atteste avoir été témoin d’une altercation entre M. [A], directeur du site, et Mme [D] .e témoin précise qu’avant l’incident elle a vu M. [A] faire un long apéritif de bière et de [U]. Elle indique que ce dernier a fait une éruption violente dans la cuisine en hurlant et injuriant Mme [D] , toi la conne, la bipolaire, je vais t’en faire baver au point que tu démissionneras… mon mari et moi avons été stupéfier par son comportement violent et ces propos […] Suite au comportement disproportionnée de M. [A] je me suis permis de donner mon numéro de téléphone à Mme [D] au cas où elle aurait besoin d’un témoin des faits.

La société d’ Exploitation Touristique de Sites Naturels conteste ce témoignage en affirmant que ce témoin n’a pu être témoin d’un incident qui se serait déroulé dans la cuisine où elle n’avait pas accès, sans fournir un quelconque élément permettant d’objectiver que depuis la salle de restaurant les clients seraient dans l’incapacité de pouvoir entendre les hurlements d’un individu.

Abstraction faites des témoignages ne coïncidant pas avec la période de travail de la salariée, il ressort des témoignages de Mmes [Q] et [S], plusieurs scène de violences verbales parfaitement circonstanciées.

Pris dans leur ensemble, ces faits précis et concordants permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

L’employeur conteste la réalité de ces incidents mais ne communique aucun élément de nature à remettre en question l’authenticité de ces deux témoignages.

S’il relève la concomitance de la première dénonciation d’un harcèlement moral avec la notification du second avertissement, il convient de retenir que les manquements à l’hygiène relevés par la direction, lesquels ont justifié effectivement le prononcé de sanctions, que la salariée n’a pas contestées ne saurait justifier le comportement injurieux, outranciers et humiliant, de surcroît en présence de collègues, adopté par le directeur de l’établissement.

Faute pour la société d’ Exploitation [2] de justifier objectivement par des éléments étrangers à tout harcèlement le comportement ainsi adopté à l’égard de sa salariée, le jugement sera infirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa réclamation à ce titre.

Le préjudice subi sera réparé par l’allocation de la somme de 3 000 euros de dommages-intérêts.

Sur la prime exceptionnelle :

Le régime juridique des primes qu’un salarié peut percevoir en sus de son salaire dépend de leur source, à savoir convention collective, accord atypique, usage, engagement unilatéral de l’employeur ou contrat de travail.

Le caractère variable d’une prime versée à un salarié est indifférent pour déterminer s’il s’agit d’un élément de rémunération obligatoire pour l’employeur, ou non. Lorsqu’une rémunération variable est prévue par le contrat de travail ou un engagement unilatéral de l’employeur, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail ou l’engagement unilatéral de l’employeur.

En l’espèce, il ressort des constatations faites par le juge des référés, lesquelles ne sont pas discutées que Mme [D] a perçu en décembre 2018, 750 euros de prime exceptionnelle et 1 000 euros de prime de pouvoir d’achat, en 2019 et décembre 2020 une somme de 1 750 euros de 'prime exceptionnelle'.

Au soutien de sa réclamation en remboursement de la provision allouée de ce chef par la formation des référés du conseil de prud’hommes, l’employeur souligne le caractère exceptionnel de la prime qu’elle affirme verser de manière discrétionnaire et qu’il a légitimement pu ne pas en verser en décembre 2021 au profit d’une salariée qui avait été sanctionnée à deux reprises au cours de l’année écoulée.

Mme [D] demande à la cour de confirmer l’analyse faite par la formation des référés qui a considéré que la jurisprudence considère que la prime devient un usage d’entreprise et est automatique à partir du versement sur 3 années consécutives.

Le paiement d’une prime, qualifiée d’exceptionnelle, versée dès la première année complète d’activité de la salariée, à la même époque et pour un montant équivalent, le montant de 750 euros versée la première année au titre de la prime exceptionnelle étant venue compléter la prime de pouvoir d’achat de 1000 euros, pour un montant global de 1 750 euros, conduit à considérer que Mme [D] justifie de l’obligation de l’employeur au titre, sinon d’un engagement de nature contractuelle, à tout le moins d’un engagement unilatéral, dont il n’est pas allégué qu’il aurait été régulièrement dénoncé.

Faute pour la société de justifier les critères d’attribution de cette prime annuelle, la société d’ Exploitation [2] ne peut invoquer les sanctions disciplinaires prononcées contre la salariée en 2021 pour se libérer de son obligation de ce chef. Par suite, la société d’ Exploitation [2] sera déboutée de sa demande tendant à voir condamner Mme [D] à lui rembourser cette somme acquittée en remboursement de la provision allouée par la formation des référés.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la rupture du contrat de travail :

La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. En cas de doute, celui-ci profite à l’employeur.

Elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire nul, si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d’une démission.

Il suit de ce qui précède que Mme [D] rapporte la preuve de manquements graves empêchant la poursuite du contrat de travail.

Ces manquements réitérés de l’employeur étant ainsi établis et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef et il sera jugé que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul.

Sur l’indemnisation de la rupture :

Si Mme [D] allègue que le contrat de travail à durée indéterminée a été précédé d’un contrat de travail à durée déterminée, aucun élément n’est communiqué de nature à constater une ancienneté à faire remonter à une date antérieure de celle visée dans le contrat de travail à durée indéterminée signé par les parties.

En conséquence, au jour de la rupture, Mme [D] âgée de 55 ans bénéficiait d’une ancienneté de 3 ans et 3 mois au sein de la société d’ Exploitation [2] qui employait plus de dix salariés. Elle percevait un salaire mensuel brut de 1 836,18 Euros.

Le salaire de référence calculé sur la moyenne des douze dernier mois travaillés s’établit, prime exceptionnelle comprise, à la somme de 1 982,01 euros.

La salariée peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l’article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu’elle aurait perçue si elle avait travaillé pendant la période du délai-congé.

Au vu de la durée du préavis, fixée à deux mois tenant son ancienneté, il sera alloué à Mme [D] une indemnité compensatrice de préavis de 3 672,36 euros bruts, outre 367,23 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Calculée sur la base d’une ancienneté au terme du préavis auquel il avait droit, de 3 ans et 5 mois, du salaire de référence, calculé sur la moyenne la plus favorable pour la salariée des 12 mois derniers mois travaillés, conformément aux dispositions de l’article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, l’indemnité de licenciement sollicitée par l’appelant n’est pas supérieur à ses droits. Dans la limite de sa réclamation, il lui sera alloué la somme de 1 168 euros.

La salariée est fondée en sa demande de dommages-intérêts au titre de la perte injustifiée de son licenciement.

En vertu de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, la salariée peut prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 4 mois de salaire brut.

Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l’âge de la salariée au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 7 700 euros bruts.

Une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse entre dans les prévisions de l’article L. 1235-3 du code du travail auquel renvoie l’article L. 1235-4 du même code. Il suit de ce qui précède que la rupture du contrat de travail intervenant au mépris des dispositions de l’article L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, ou L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, il sera ordonné le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Sur les demandes accessoires :

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté, d’une part, Mme [D] de sa demande de rappel de salaire conventionnel et d’indemnité pour travail dissimulé et, d’autre part, la société d’ Exploitation [2] de sa demande de remboursement de la provision de 1 750 euros allouée par la formation de référé du conseil de prud’hommes au titre de la prime annuelle dite 'exceptionnelle',

Le réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les chefs ainsi infirmés,

Condamne la société d’ Exploitation [2] à verser à Mme [D] les sommes suivantes :

—  712,81 euros au titre des heures supplémentaires outre 71,28 euros au titre des congés payés afférents,

—  3 000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne en conséquence la société d’Exploitation [2] à verser à Mme [D] les sommes suivantes :

—  3 672,36 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 367,23 euros bruts au titre des congés payés afférents.

—  1 168 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  7 700 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes,

Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Condamne la société d’ Exploitation [2] à verser à Mme [D] la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT