RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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COUR D’APPEL DE NANCY

première chambre civile

ARRÊT N° 12/02328 DU 09 OCTOBRE 2012

Numéros d’inscription au répertoire général : 11/02295 11/02804

Décision déférée à la Cour : Déclarations d’appel en date du 13 Septembre et du 10

novembre 2011 d’un jugement du Tribunal de Grande Instance de BRIEY, R.G.n° 08/00855, en date du 04 août 2011,

APPELANTE SUR APPEL DU 13 SEPTEMBRE 2011 ET INTIMEE SUR APPEL DU 10 NOVEMBRE 2011 :

XXX

dont le siège est XXX, agissant poursuites et diligences de son Gérant et tous représentants légaux pour ce domiciliés audit siège,

Représentée par la SCP LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON, avocats au barreau de NANCY, précédemment constituée es qualité d’avoués, plaidant par Maître Jacques BETTENFELD, avocat au barreau de METZ,

INTIMES SUR LES DEUX APPELS :

Monsieur B X E, demeurant XXX – XXX,

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE ,DE NANCY, dont le siège est 9/15 Boulevard Joffre – XXX, représentée par son directeur domicilié en cette qualité audit siège,

Représentés par Maître Lucile NAVREZ, avocat au barreau de NANCY, constituée aux lieu et place de la SCP CHARDON NAVREZ, avoués, plaidant par Maître MALLET, avocat au barreau de BRIEY,

INTERVENANTE VOLONTAIRE :

Madame X E, demeurant XXX,

Représentée par Maître Lucile NAVREZ, avocat au barreau de NANCY, constituée aux lieu et place de la SCP CHARDON NAVREZ, avoués, plaidant par Maître MALLET, avocat au barreau de BRIEY,

INTIME SUR APPEL DU 13 SEPTEMBRE 2011 ET APPELANT SUR APPEL

DU 10 NOVEMBRE 2011 :

Monsieur F G H, né le XXX à XXX

Représenté par la SCP MILLOT-LOGIER ET FONTAINE, avocats au barreau de NANCY, précédemment constituée en qualité d’avoués, plaidant par Maître AUBRUN-FRANCOIS , avocat au barreau de NANCY,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 Septembre 2012, en audience publique devant la Cour composée de Monsieur Guy DORY, Président de Chambre, Madame Marie Héléne DELTORT, Conseiller, entendue en son rapport, Madame Joëlle ROUBERTOU, Conseiller, qui en ont délibéré ;

Greffier, lors des débats : Madame DEANA ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que l’arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe le 09 Octobre 2012 , en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

ARRÊT : contradictoire, rendu par mise à disposition publique au greffe le 09 Octobre 2012 , par Madame DEANA, Greffier, conformément à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;

signé par Monsieur Guy DORY, Président, et par Madame DEANA , greffier ;

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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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FAITS ET PROCÉDURE :

Estimant qu’une prostatectomie pratiquée le 9 octobre 2006 par voie de coelioscopie par M. F-G H au sein de la clinique Ambroise Paré lui a occasionné de graves dommages, notamment un syndrome des loges et une impuissance sexuelle, M. B X E a obtenu la désignation d’un expert qui a déposé son rapport le 24 octobre 2007.

Selon exploit d’huissier en date du 20 juin 2008, M. B X E a assigné M. F-G H et la clinique Ambroise Paré afin de les voir déclarer entièrement responsables des conséquences dommageables de cette intervention.

Par jugement rendu le 4 août 2011, le tribunal de grande instance de Briey a condamné M. F-G H à payer à M. B X E les sommes de 10.476,20 € et de 22.198,10 € à titre de dommages et intérêts, et la clinique Ambroise Paré au paiement de la somme de 22.198,10 €. Il a également condamné le médecin et la clinique à payer à la CPAM la somme de 64.357,50 € et celle de 966 € à titre d’indemnité forfaitaire de gestion.

Pour retenir un défaut d’information imputable à M. F-G H, le tribunal a retenu qu’il n’avait pas démontré avoir porté à la connaissance de M. B X E la possibilité d’une curiethérapie et qu’il n’avait pas évoqué ses avantages et ses inconvénients par rapport à la prostatectomie, ce qui n’avait pas permis à ce dernier d’opter utilement. Il a estimé qu’il lui avait fait perdre une chance d’échapper à l’incontinence urinaire et l’impuissance érectile que cette thérapie était moins susceptible d’entraîner. Seul M. F-G H a donc été condamné à réparer cette perte de chance.

Le tribunal a jugé que le syndrome des loges était imputable à la longueur excessive de l’intervention et à la pose d’une bande de contention trop serrée par une infirmière alors que l’anesthésiste avait prévu la mise en oeuvre d’un bas à varice, et il a effectué un partage égalitaire de responsabilité entre la clinique et le médecin.

Le 13 septembre 2011, la clinique Ambroise Paré a interjeté appel de ce jugement.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Dans ses dernières conclusions signifiées le 7 août 2012, la clinique Ambroise Paré a conclu au rejet des prétentions de M. B X E à son égard, subsidiairement, à un partage de responsabilité entre elle et M. F-G H, à hauteur de 80% pour ce dernier quant à l’apparition du syndrome des loges, au rejet des prétentions de la caisse primaire d’assurance maladie de Nancy, et à la condamnation de M. B X E, subsidiairement M. F-G H, à lui payer la somme de 6.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Elle a précisé que M. F-G H exerçait au sein de l’établissement l’activité d’urologie dans le cadre d’un contrat d’exercice libéral impliquant la mise à sa disposition du matériel chirurgical et d’une panseuse de salle d’opération placée sous son autorité. Elle a soutenu qu’elle n’avait commis aucun manquement dans l’organisation du service et qu’elle devait donc être mise hors de cause. En effet, elle a noté que les bas de contention avaient été resserrés par les infirmières du bloc qui sont sous la responsabilité de M. F-G H, voire de l’anesthésiste qui exerce également à titre libéral.

Subsidiairement, elle a estimé que la responsabilité du chirurgien était prépondérante par rapport à la sienne.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 27 avril 2012, M. B X E a conclu à la confirmation de la décision quant à la responsabilité de la clinique Ambroise Paré et de M. F-G H, mais à l’augmentation du quantum des réparations comme suit :

— déficit fonctionnel temporaire : 36.500 €

— souffrance endurée : 22. 000 €

— frais de déplacement : 499 € (confirmation)

— perte de gains : 4.885,20 € (confirmation)

— séquelles AIPP : 108.000 €

— préjudice esthétique : 8.000 €

— préjudice sexuel : 50.000 €

— préjudice d’agrément : 10.000 €

— préjudice matériel : 19.782 €

Il a également sollicité leur condamnation in solidum au paiement d’une somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Il a précisé que ce type d’opération, dont la durée habituelle est d’environ 200 minutes, s’est déroulée pendant 9 heures, qu’il a ressenti au cours de la nuit et à son réveil de violentes et d’intenses douleurs à la jambe gauche dues à la compression par les bas de contention, le syndrome des loges ayant entraîné une destruction musculaire et nécessité de nombreuses interventions chirurgicales au cours du mois d’octobre 2006.

Sur la responsabilité du médecin et de la clinique, il a fait valoir qu’il n’avait pas été informé d’une possibilité de curiethérapie offrant des résultats à 10 ou 15 ans superposables à ceux de la chirurgie, comme l’a souligné l’expert dans son rapport. M. F-G H a seulement évoqué la radiothérapie externe, ce que n’est pas la curiethérapie. Il a donc perdu une chance d’échapper aux conséquences de cette intervention, à savoir, l’incontinence urinaire et l’impuissance sexuelle, et il a estimé que seule la responsabilité de M. F-G H devait être retenue.

Sur le déroulement de l’opération chirurgicale, il a rappelé les conclusions de l’expert ayant relevé sa durée excessive et la pose de bas de contention trop serrés au lieu de bas à varice ayant entraîné le syndrome des loges dont il n’avait pas non plus été informé.

Sur la responsabilité de la clinique, il a fait valoir qu’elle devait répondre des actes de l’infirmière qui était sa salariée et également du matériel inadapté.

Sur les préjudices, il a indiqué que l’incontinence et l’impuissance sexuelle étaient la conséquence du défaut d’information.

Pour les préjudices temporaires subis et notamment le déficit fonctionnel temporaire, il a précisé avoir été en incapacité fonctionnelle totale du 9 octobre 2006 au 1^er novembre 2007, soit 13 mois, pour lequel il a réclamé 1.500 € par mois, soit 13.000 €. Pour le déficit fonctionnel partiel estimé à 20% de novembre 2007 au 20mars 2009, date de la consolidation, il a réclamé 1.000 € par mois, soit 17.000 € au total, faisant valoir qu’il avait fait l’objet d’une mise à la retraite du fait de son incapacité. Pour les souffrances endurées, il a souligné les nombreuses interventions chirurgicales subies, les déplacements à béquilles, les soins infirmiers à domicile et les nombreuses séances de rééducation et il a sollicité une somme de 22.000 €, l’expert ayant fixé ce poste de préjudice à 4/7 et le médecin de recours à 5,5/7. En ce qui concerne la perte de gains professionnels actuels, il a exposé avoir subi une réduction de ses indemnités de 5,52 € par jours, soit 4.885,20 € au total.

Pour les préjudices permanents, et notamment le déficit fonctionnel permanent évalué à 10% au titre du syndrome des loges par l’expert mais à 36 % par le docteur Y, il a réclamé une somme de 80.000 €. Pour le préjudice esthétique, il a souligné l’aspect différent de sa jambe droite et la boiterie qui modifie sa marche. Le préjudice sexuel résulte de la perte de chance de ne pas avoir pu choisir une autre thérapie. Enfin, il subit un préjudice d’agrément puisqu’il ne peut plus pratiquer le jogging et la marche à pied, ni les travaux horticoles. L’achat de couches et de chaussettes a été évalué pour la période des soins ainsi que pour l’avenir.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 8 août 2012, M. F-G H a conclu à sa mise hors de cause, et en tout état de cause à la garantie de la clinique Ambroise Paré pour toutes les condamnations prononcées à son encontre au titre du syndrome des loges, subsidiairement à un partage de responsabilité à hauteur de 25 % pour sa part, à la réduction à de plus justes proportions de l’indemnisation accordée à M. B X E, très subsidiairement, à une contre expertise sur les mérites et les inconvénients de chacune des options thérapeutiques et à la condamnation de tous autres à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Il a dénoncé les conditions dans lesquelles l’expertise s’était déroulée, précisant que les doléances de M. B X E n’avaient pas porté sur le choix thérapeutique adopté et que l’expert n’avait pas procédé à aucune analyse comparative des mérites et des inconvénients des thérapies.

Sur le syndrome des loges imputé par l’expert à la longueur de l’intervention et aux bandes de contention, M. F-G H a estimé que le premier motif ne justifiait pas la conversion de la coelioscopie en chirurgie ouverte, la durée de 9 heures étant au demeurant celle de l’anesthésie et non celle de l’intervention qui a duré 8 heures 10, et que le deuxième n’avait pas aggravé le syndrome, mais l’avait déclenché. Il en a déduit que la durée de l’intervention n’était qu’un co-facteur ne pouvant entraîner sa responsabilité qu’à hauteur de 25%. Pour lui, la pose de bandes de contention au lieu de bas de contention et le resserrage excessif sont imputables à l’infirmière et non à lui-même.

Sur l’option thérapeutique, il a soutenu que les deux branches de l’alternative avaient été exposées au patient, comme cela était indiqué également au médecin traitant, et il a contesté les conclusions de l’expert sur la nécessité de présenter le dossier du patient en réunion de concertation pluridisciplinaire dans la mesure où il présentait une tumeur non palpable et non visible à l’imagerie. Il a retenu que l’expert avait pleinement validé la technique adoptée, la perte de chance n’étant avancée qu’au regard de la longueur de l’intervention et du syndrome des loges mais pas d’un défaut d’information.

Sur l’incontinence urinaire et l’impuissance érectile imputées par le tribunal au défaut d’information, il a rappelé que l’expert n’avait jamais affirmé qu’il s’agissait d’une alternative admissible et moins génératrice de préjudices, et il a contesté avoir occulté cette information. Au surplus, il a fait valoir que la radiothérapie interstitielle et la curiethérapie étaient susceptibles d’entraîner des séquelles de même nature, voire même plus invalidantes, et qu’en tout état de cause, l’intervention pratiquée avait guéri M. B X E de son cancer. Il en a déduit que la thérapie mise en oeuvre était adaptée et que le patient n’avait donc pas perdu de chance de choisir une autre thérapie, ni d’échapper à l’incontinence urinaire et à l’impuissance érectile. En outre, il a invoqué la signature par M. B X E d’un formulaire attestant de la qualité des informations portées à sa connaissance.

Sur le syndrome des loges, il a critiqué le jugement ayant opéré un partage de responsabilité au motif que les conditions de l’intervention étaient exemptes de toute critique, que le dommage n’aurait pas pu être évité, même avec un diagnostic plus rapide et qu’il doit être intégralement pris en charge par la clinique en raison de la faute de sa préposée commise en dehors du bloc opératoire. En effet, il a précisé que les bandes de contention avaient été posées et resserrées avant l’intervention et que seule la jambe gauche, la plus serrée, avait été atteinte, preuve de l’absence de lien avec l’intervention.

Sur les préjudices, il a retenu une date de consolidation au 23 mai 2008 au regard du certificat du docteur Y. Il a conclu au rejet de la créance de la caisse primaire d’assurance maladie qui n’a pas détaillé les dépenses et ne permet pas de lui faire supporter les seuls débours en lien avec l’accident médical. Sur le déficit fonctionnel temporaire total, il a rappelé qu’il n’était pas équivalent à la totalité des périodes d’arrêt de travail et en a déduit qu’il devait être réduit et que le montant alloué devait prendre en considération l’interruption de l’activité professionnelle de M. B X E qui avait été licencié et qui était indemnisé par la sécurité sociale. Il a également estimé que ce dernier ne subissait pas de perte au titre du poste 'pertes de gain actuel et futur’ puisqu’il avait été mieux indemnisé par la sécurité sociale que s’il avait perçu les allocations de chômage. Il a conclu à la réduction ou au rejet des autres postes de préjudice au regard des sommes habituellement allouées ou de l’absence de pièces, précisant qu’aucune réparation ne pouvait lui être allouée pour les conséquences des aléas thérapeutiques, l’incontinence et le préjudice sexuel.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 14 août 2012, la caisse primaire d’assurance maladie de Nancy a conclu à la confirmation du jugement, ses débours étant arrêtés au 1^er août 2012.

Elle a précisé le détail de ses débours définitifs comme suit :

Dépenses de santé actuelles :

— frais médicaux et pharmaceutiques : 8.839,60 €

— frais d’appareillage : 1.533,57 €

— divers : 87,98 €

— soins infirmiers et autres : 84,98 €

— frais hospitaliers : 2.383,95 € + 1.193,45 € + 887,67 €

Pertes de gains professionnels actuels : 8.426,79 €

Frais divers (transports) : 1 036,85 € + 61,74 €.

L’instruction a été déclarée close le 21 août 2012.

Par conclusions en date du 20 août 2012, M^me X E est intervenue volontairement et a sollicité une somme de 10.000 € au titre du préjudice moral et d’agrément par ricochet et M. B X E a conclu également.

Le 30 août 2012, M. F-G H pris de nouvelles conclusions aux fins de rejet des conclusions et d’irrecevabilité de l’intervention.

Par ordonnance en date du 4 septembre 2012, les conclusions de M. B X E et de son épouse ont été rejetées comme étant tardives et ne respectant pas le principe du contradictoire.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur le manquement de M. F-G H à son obligation d’information quant à la curiethérapie

Préalablement à l’examen de l’éventuel manquement de M. F-G H à son devoir d’information, il est nécessaire de déterminer si la curiethérapie, dont M. B X E a affirmé qu’elle aurait eu sa préférence s’il en avait été informé en raison de ses moindres effets invalidants en terme d’incontinence et d’impuissance érectile, pouvait effectivement constituer une alternative valide à la prostatectomie réalisée.

L’expert judiciaire, M. Z, ne semble pas avoir évoqué pas cette question au cours des opérations d’expertise elles-mêmes, ce qui ne peut faire l’objet de critique dans la mesure où sa mission consistait essentiellement à déterminer les conditions dans lesquelles avait été réalisée l’intervention chirurgicale ainsi que la cause exacte du syndrome des loges subi par M. B X E. M. A, médecin expert désigné par l’assureur de la clinique Ambroise Paré, pour l’assister dans le cadre des opérations d’expertise, n’a pas non plus noté que cette question avait été abordée.

En revanche, à la suite d’un dire adressé par M. B X E quant à l’occultation par M. F-G H d’une possibilité de traitement par curiethérapie, l’expert a affirmé qu’elle était effectivement un traitement alternatif à la prostatectomie ou la radiothérapie et qu’elle aurait pu être proposée à l’intéressé. Il a toutefois précisé que selon les recommandations du Comité consultatif de l’association française d’urologie publiées en 2004, le traitement de référence dans le cas d’une tumeur de celle présentée par M. B X E était la prostatectomie totale. L’expert n’a pas précisé pas les études lui permettant d’asseoir son affirmation quant à la validité de la curiethérapie et à ses moindres effets en matière d’incontinence urinaire et d’impuissance érectile par rapport à la prostatectomie.

Or, les recommandations de l’association française d’urologie précisent que la prostatectomie totale est le traitement de référence des tumeurs localisées de la prostate chez les hommes avec une espérance de vie supérieure à 10 ans et donc habituellement d’un âge inférieur ou égal à 70 ans. Il est précisé que la curiethérapie, qui consiste à implanter par voie périnéale des grains d’Iode 125, est proposée dans des situations cliniques précises qui correspondent aux cancers de la prostate à faible risque, et qu’il est préférable de la proposer pour des patients âgés de 70 ans et plus, en raison du peu de données scientifiques sur les résultats carcinologiques à plus de 10 ans.

Une autre étude réalisée par le service d’urologie et d’andrologie du centre hospitalier universitaire de Nîmes précise que si au début de leur développement, les techniques de radiothérapie et de curiethérapie ont laissé espérer pouvoir limiter les séquelles sexuelles, urinaires et intestinales en traitant efficacement le cancer de la prostate, les résultats après plusieurs années d’évaluation sont moins optimistes. L’auteur explique alors que la nécessité d’irradier toute la prostate avec une zone de sécurité contribue à léser les nerfs érecteurs et que cinq après le traitement, les résultats en termes de préservation des érections ne sont pas meilleurs avec l’une ou l’autre des techniques.

La comparaison entre les différentes thérapies est qualifiée de difficile dans la mesure où ces traitements ne s’adressent pas aux même patients, ceux-ci étant plus ou moins âgés, et sont adaptés à des cancers d’une gravité plus ou moins importante. Les chiffres indiquant que les troubles sexuels sont moindres après une curiethérapie qu’après une prostatectomie totale doivent donc être analysés au regard de ces réserves. Quant aux troubles urinaires, cette étude précise que le pourcentage de patients présentant une incontinence et des troubles irritatifs est supérieur lorsqu’ils ont été traités par curiethérapie.

Ces études démontrent que contrairement aux affirmations de l’expert judiciaire, la curiethérapie ne constituait pas forcément une alternative valide à la prostatectomie dans le cas de M. B X E. Cette dernière est en effet recommandée pour les sujets présentant une tumeur localisée de la prostate avec une espérance de vie supérieure à dix ans, ce qui était le cas de M. B X E âgé de soixante et un an lors de l’opération pratiquée en octobre 2006.

Par conséquent, si M. B X E reconnaît n’avoir été informé par M. F-G H que des seuls avantages et inconvénients de la prostatectomie et la radiothérapie, ce qu’un courrier adressé le 17 août 2006 par le chirurgien au médecin traitant de l’intéressé vient corroborer, le défaut d’information relatif à la curiethérapie importe peu puisqu’il n’a pas été démontré qu’elle représentait une alternative valide à la prostatectomie dans son cas. La perte de chance alléguée par M. B X E n’est donc pas établie et les demandes indemnitaires liées à l’incontinence urinaire et à l’impuissance érectile sont rejetées.

Le jugement est infirmé sur ce point.

Sur les causes du syndrome des loges

L’expert a rappelé que la compression musculaire est la première cause des rabdomyolyses post-opératoires, la durée étant un facteur prépondérant dans la genèse des rabdomyolyses posturales. Il a indique que le caractère prolongé de la position, supérieur à cinq heures, était retrouvé dans la plupart des observations en raison du simple effet du poids des membres inférieurs sur le plan dur de la table d’opération, d’où la préconisation d’utiliser des supports de mousse.

Il a relevé que la durée habituelle des interventions réalisées par M. F-G H depuis le début de l’année 2006, à raison d’environ quatre opérations mensuellement, était de 5 à 6 heures.

Le 9 octobre 2006, M. B X E est entré en salle d’opération à 9 heures 45 et sa sortie a été notée à 19 heures 45. L’intervention en tant que telle a duré neuf heures. L’expert a précisé que le syndrome des loges était en rapport avec la durée excessive de l’intervention et il a indiqué qu’après 5 à 6 heures d’intervention, M. F-G H aurait du arrêter la coelioscopie et convertir l’intervention pour la terminer en voie ouverte, de manière à diminuer le temps opératoire. A cet effet, il a indiqué qu’une prostatectomie pratiquée par voie ouverte durait habituellement entre 3 et 4 heures.

Outre la durée excessive de l’intervention par rapport au temps habituel de ce type d’opération, l’expert a relevé le syndrome des loges peut être aggravé par le port de bandes de contention, alors que des bas à varices avaient été prescrits par l’anesthésiste, ces bandes ayant été au surplus resserrées à l’arrivée de M. B X E en salle d’opération par les infirmières du bloc, selon les déclarations non contestées du patient. Ce dernier a en effet indiqué qu’il avait l’impression que la bande gauche était plus serrée que la droite. Or, seul le côté gauche a présenté un tel syndrome.

Les conclusions de l’expert sont claires : l’apparition du syndrome des loges est secondaire à la longueur excessive de l’intervention, aggravée par la mise en place d’une bande de contention trop serrée, chacun de ces facteurs étant intervenu pour moitié dans la survenance du dommage. Au terme de l’expertise, ces deux facteurs ont donc contribué concurremment à l’apparition du syndrome des loges.

En revanche, l’absence de diagnostic après l’opération ne peut être reprochée au médecin dans la mesure où M. B X E ne présentait aucun des symptômes de ce syndrome à l’issue de l’intervention. L’expert a en effet noté que les premiers éléments permettant de poser le diagnostic, à savoir la douleur, le mollet tendu et la diminution de la sensibilité des orteils, ont été constatés à 6 heures le lendemain matin, et que le diagnostic avait été posé à 7 heures 30 par M. F-G H. Il a précisé que ce délai d’une heure trente n’avait pas eu de conséquences cliniques à ce stade de la pathologie qui évoluait depuis la veille et que l’intervention nécessaire, qui avait été réalisée dans des délais très courts, n’aurait pas pu être réalisée plus rapidement.

L’éventualité d’un troisième facteur tenant aux caractéristiques de la table d’opération a été finalement écartée au regard des observations des parties.

Aux termes de l’expertise, deux fautes ont donc concouru à la survenance du dommage: la durée excessive de l’intervention imputable à M. F-G H dont la responsabilité doit donc être retenue, et la pose d’une bande de contention en lieu et place d’un bas à varice ainsi que son serrage excessif effectué dans la salle d’opération imputables à l’infirmière. Ces deux fautes ont joué un rôle équivalent et sont, au même titre, la cause de la survenance du syndrome des loges.

Si l’infirmière, qui a posé et resserré la bande, est salariée de la clinique Ambroise Paré, elle a été mise à disposition du chirurgien exerçant au sein de cet établissement à titre libéral. En effet, l’article 8 de la convention conclue entre la clinique et le chirurgien stipule qu’elle met à sa disposition une panseuse de salle d’opération pendant ses interventions, qui sera placée sous sa responsabilité et sur laquelle il aura toute autorité. L’infirmière devient alors la préposée du chirurgien pour les actes qu’elle exécute sous sa direction dans le cadre d’une intervention médicale et il dispose, à son égard, du pouvoir effectif de lui donner des ordres. Le lien de subordination existant entre le chirurgien et l’infirmière, ainsi que le transfert effectif de pouvoir au profit du chirurgien requièrent de faire application du principe de responsabilité des commettants du fait de leur préposé prévu par l’article 1384 alinéa 5 du code civil.

En l’occurrence, le contrôle et la surveillance de la contention, tant en ce qui concerne le respect de la prescription effectuée par l’anesthésiste que la qualité du geste effectué par l’infirmière, sont du ressort du chirurgien dès lors que le patient se trouve en salle d’opération. Il importe en effet au chirurgien de s’assurer que toutes les conditions nécessaires au bon déroulement de l’intervention sont réunies, préalablement et au cours de celle-ci. En conséquence, M. F-G H doit seul répondre des préjudices résultant de la survenance du syndrome des loges imputable pour partie à la faute de l’infirmière, en sa qualité de commettant, et pour partie à la longueur excessive de l’intervention.

La demande de garantie formée par M. B X E à l’encontre de la clinique Ambroise Paré n’est ni motivée, ni justifiée au regard de la décision prise ci-dessus.

Le jugement est infirmé quant au partage de responsabilité opéré.

Sur les préjudices subis par M. B X E

La demande d’indemnisation du préjudice sexuel et du préjudice matériel réclamé par M. B X E au titre du manquement de M. F-G H au titre de son devoir d’information quant à l’existence de la curiethérapie ne peut être favorablement accueillie, le manquement du chirurgien à ce titre n’ayant pas été retenu.

Au titre du déficit fonctionnel temporaire pour lequel M. B X E sollicite une somme de 36.500 € sans distinguer la période où il a été total de celle où il n’a été que partiel, l’expert a précisé que du 9 octobre 2006 au 1^er novembre 2007, l’intimé présentait un déficit fonctionnel total. La date de consolidation fixée par l’expert ne saurait être remise en cause par un simple certificat médical. Au regard de la gêne dans la vie courante occasionné par le syndrome des loges, la somme de 9.100 € allouée en première instance doit être confirmée.

A compter du 2 novembre 2007 jusqu’au 20 mars 2009, le taux de déficit fonctionnel partiel a été évalué à 20 %. L’expert a indiqué que pour évaluer ce préjudice, il n’avait pris en compte que les conséquences de l’incontinence urinaire et de l’impuissance érectile. Aucune somme ne sera donc allouée à M. B X E pour les mêmes motifs que ceux évoqués ci-dessus.

Les souffrances endurées par M. B X E ont été estimées à 4/7, ce qui justifie de lui accorder une somme de 10.000 € afin de réparer intégralement ce préjudice.

Le taux de déficit fonctionnel permanent a été évalué par l’expert à 10 %. La réclamation formée par M. B X E à hauteur de 108.000 € est notamment fondée sur l’absence de prise en compte par l’expert de la perte de chance liée à l’absence de proposition de la curiethérapie et aux séquelles en résultant. Cette demande ayant été rejetée, l’appréciation effectuée par l’expert ne saurait être revue à la hausse. Compte tenu de l’âge de M. B X E au moment de la consolidation et du taux retenu par la cour, l’allocation d’une somme de 9.000 € est justifiée.

Le préjudice esthétique a été évalué par l’expert à 2/7 est confirmée. Aucune augmentation, ni réduction n’est justifiée par les parties au regard de la somme accordée en première instance, soit 3.000 €, cette dernière réparant intégralement et justement le préjudice subi.

Si M. F-G H conteste l’existence d’un préjudice d’agrément en l’absence d’activités dûment justifiées, l’expert a toutefois précisé qu’il convenait de prendre en compte ce préjudice lié aux difficultés ressenties par M. B X E lors de la marche. La somme allouée à ce titre par le tribunal, soit 2.000 €, permet d’indemniser le préjudice de l’intéressé.

M. B X E a sollicité la confirmation de l’indemnisation allouée en première instance au titre des frais de déplacement et de la perte des gains respectivement à hauteur de 499 € et 4.885,20 €. Aucune contestation n’a été émise par M. F-G H quant à l’évaluation de ce premier poste, la somme allouée est dés lors confirmée.

En revanche, l’existence d’une perte de gain a été niée par M. F-G H. L’indemnisation de ce poste est égale au coût économique du dommage pour la victime, c’est à dire pour les salariés, à la totalité des salaires nets non perçus. L’évaluation des pertes de gain doit prendre en considération la différence entre les gains qui ont été perçus et ceux qui auraient dû l’être. En l’occurrence, M. B X E a été licencié au mois d’octobre 2005, puis mis en retraite à compter du 1^er novembre 2007 en raison de son incapacité au travail. Les conclusions de l’intéressé sont affectées d’une erreur matérielle quant au montant des allocations retour à l’emploi perçues, ce qui peut explique la contestation de M. F-G H quant à l’absence de préjudice. L’examen des pièces justificatives révèle que durant la période de déficit fonctionnel temporaire total, soit du 9 octobre 2006 au 1^er novembre 2007, M. B X E était en droit de percevoir une indemnité de 31,29 € par jour au titre de l’allocation d’aide au retour à l’emploi alors qu’il a perçu des indemnités journalières de 25,77 €. La perte de gains s’élève donc à 5,52 € durant 388 jours, soit une somme de 2.141,76 €. Postérieurement à cette date, M. B X E n’avait plus droit à une indemnisation au titre de l’allocation d’aide au retour à l’emploi. En tout état de cause, la cour a exclu l’existence d’un déficit fonctionnel partiel au-delà du 1^er novembre 2007 parce que non lié au syndrome des loges.

Enfin, M. B X E a sollicité l’indemnisation du préjudice matériel lié à l’achat d’une paire de chaussettes par semaine au motif que celles-ci se détériorent très rapidement. Au cours de l’opération d’expertise, il a été précisé que la cicatrice était de bonne qualité, ce qui ne permet pas de faire droit à cette demande dans la mesure où ce préjudice n’est pas justifié.

M. F-G H est donc condamné au paiement d’une somme total de 35.740,76 € au titre des préjudices subis par M. B X E en rapport avec le syndrome des loges.

Sur la créance de la caisse primaire d’assurance maladie de Meurthe et Moselle

Cette créance, justifié en son montant au regard des pièces versées aux débats, est mise à la charge de M. F-G H. En effet, les postes de dépenses présentés sont en rapport avec le syndrome des loges.

Le jugement est entièrement réformé.

Une indemnité de 4.000 € mise à la charge de M. F-G H est accordée à M. B X E au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Une indemnité de 1.000 € mise à la charge de M. F-G H est accordée à la clinique Ambroise Paré au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement dans sa totalité;

Et statuant à nouveau,

Rejette les demande de M. B X E visant à voir retenir la responsabilité de M. F-G H pour manquement à son obligation d’information quant à la curiethérapie et tendant à obtenir réparation des préjudices sexuel et matériel, et du déficit fonctionnel temporaire partiel en découlant;

Déclare M. F-G H seul responsable de la survenance du syndrome des loges et des conséquences dommageables en résultant;

Condamne en conséquence M. F-G H à payer à M. B X E la somme de TRENTE CINQ MILLE SEPT CENT QUARANTE EUROS ET SOIXANTE SEIZE CENTIMES (35.740,76 €) au titre des préjudices subis;

Rejette la demande formée par M. B X E à l’encontre de M. F-G H au titre du déficit fonctionnel partiel, du préjudice sexuel et des préjudices matériels;

Rejette la demande de garantie formée par M. F-G H à l’encontre de la clinique Ambroise Paré;

Condamne M. F-G H à payer à la caisse primaire d’assurance maladie de Meurthe et Moselle la somme de SOIXANTE QUATRE MILLE TROIS CENT CINQUANTE SEPT EUROS ET CINQUANTE CENTIMES (64.357,50 €) et celle de NEUF CENT SOIXANTE SIX EUROS (966 €) à titre d’indemnité forfaitaire de gestion;

Condamne M. F-G H à payer à M. B X E la somme de QUATRE MILLE EUROS (4.000 €) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

Condamne M. F-G H à payer à la clinique Ambroise Paré la somme de MILLE EUROS (1.000 €) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

Condamne M. F-G H au paiement des dépens d’appel et de première instance;

Autorise la SCP LEINSTER, WISNIEWSKI & MOUTON, avocats au barreau de NANCY, et Maître NAVREZ, avocat au barreau de NANCY, à recouvrer directement les dépens d’appel conformément à l’article 699 du Code de Procédure Civile ;

Le présent arrêt a été signé par Monsieur DORY, Président de la première Chambre Civile de la Cour d’Appel de NANCY, et par Madame DEANA, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Signé : C. DEANA.- Signé : G. DORY.-

Minute en quatorze pages.