ARRÊT N° PH

DU 11 JANVIER 2012

R.G : 11/00441

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANCY

2009/406

21 janvier 2011

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANTE :

SARL JONACA prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

XXX

XXX

XXX

Représentée par Maître Eric HORBER, avocat au barreau de NANCY

INTIMÉE :

Madame B H

XXX

XXX

Représentée par Maître Didier LANOTTE, avocat au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats, sans opposition des parties

Président : Monsieur Z

Siégeant en Conseiller rapporteur

Greffier : Madame RICHARD (lors des débats)

Lors du délibéré,

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue en audience publique du 15 novembre 2011 tenue par Monsieur Z, Président, Magistrat rapporteur, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés, et en a rendu compte à la Cour composée de Monsieur MALHERBE, Président, Monsieur C et Monsieur Z, Conseillers, dans leur délibéré pour l’arrêt être rendu le 11 janvier 2012.

Le 11 janvier 2012, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS & PROCEDURE.

Madame B H, née le XXX, a été engagée, le 1^er mars 2007, en qualité de vendeuse responsable de magasin, catégorie VIII, par la S.A.R.L. Jonaca.

Pendant la durée de travaux d’aménagement, elle a été mise à la disposition de la S.A.R.L. Maxod puis, à compter de mars 2008, elle a été affectée au magasin «Podium» de Nancy.

Convoquée le 3 mars 2009 à un entretien préalable et mise à pied à titre conservatoire, Madame H a été licenciée pour faute grave le 23 mars suivant.

La relation de travail était régie par la convention collective de détail du commerce de l’habillement et des articles textiles.

Le dernier salaire brut s’élevait à 1.687,49 €.

Contestant la validité et subsidiairement le bien-fondé de son licenciement et affirmant avoir effectué des heures non rémunérées, la S.A.R.L. Jonaca a saisi le Conseil de prud’hommes de Nancy, le 15 avril 2009, afin d’avoir paiement d’un rappel de salaire et d’heures supplémentaires, d’une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, des indemnités de rupture et d’une indemnité pour licenciement illicite et de dommages-intérêts pour préjudice moral lié au harcèlement moral.

L’intéressée sollicitait également la remise d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle-Emploi et de bulletins de paie de janvier, février et mars 2009 rectifiés.

Par jugement du 21 janvier 2011, les premiers juges ont dit que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse et condamné la S.A.R.L. Jonaca à verser à Madame H :

* 964,44 € à titre de rappel de salaires pour la période de janvier à mars 2009,

* 3.726 € à titre d’indemnité de préavis,

* 745,10 € à titre d’indemnité de licenciement,

* 305,86 € au titre des heures supplémentaires,

* 1.863 € pour non-respect de la procédure de licenciement,

* 15.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 900 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

L’employeur a été condamné à remettre à Madame H un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle-Emploi conformes au jugement, sans astreinte.

La S.A.R.L. Jonaca a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 18 février 2011.

Elle conclut à son infirmation et au rejet des demandes de la salariée, sollicitant 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Madame H conclut à la confirmation du jugement sauf en ce qui concerne :

— le harcèlement moral : elle demande à ce titre 25.000 € de dommages-intérêts,

— la nullité du licenciement au titre duquel elle sollicite 25.000 € de dommages-intérêts,

— les heures supplémentaires : elle réclame 233,17 € sur ce fondement.

Elle forme également une demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile à hauteur de 2.000 €.

La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 15 novembre 2011 dont elles ont maintenu les termes à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION.

— Sur l’effectif de l’entreprise :

Pour l’application des dispositions des articles L 1235-5 et L 1235-2 du Code du travail, il convient de distinguer selon que l’entreprise emploie habituellement moins de 11 salariés ou au moins 11 salariés.

Selon Madame H, la S.A.R.L. Jonaca et la S.A.R.M. Maxod constituent une seule et même entreprise, ce que conteste l’employeur qui produit deux attestations d’un expert-comptable.

Il ne résulte d’aucun élément du dossier que la S.A.R.L. Jonaca et la société Maxod constituent une entreprise unique au sens des dispositions précitées des articles L 1235-5 et L 1235-2 du Code du travail -et non pas d’une unité économique et sociale, comme le mentionne inexactement la salariée- et qu’elles soient co-employeur de l’intéressée.

En dépit du fait que Madame H ait été mise à la disposition de la seconde société par la première, rien ne permet de constater une confusion d’intérêts, d’activités et de direction.

Par suite, la S.A.R.L. Jonaca était le seul et unique employeur de Madame H.

Elle produit deux attestations d’un expert-comptable en date du 13 juillet 2011, aux termes desquelles elle occupait moins de 10 salariés en 2008 et 2009.

Par suite, c’est cet effectif qu’il convient de retenir.

— Sur le rappel de salaires réclamés au titre du salaire contractuel :

Madame H affirme que l’employeur a réduit unilatéralement le salaire qu’elle a perçu en 2008.

La S.A.R.L. Jonaca répond qu’aucune garantie de salaire n’a été convenue, seule la rémunération prévue au contrat était l’objet d’un engagement de sorte que la situation de l’entreprise ne permettant pas de faire, en 2009, l’effort accompli en 2008 (1.500 € net par mois), c’est le salaire contractuel qui a été versé (1.460,04 € net par mois).

Le contrat de travail du 1^er décembre 2007 prévoyait une rémunération de 1.450 € pour 151,67 heures mensuelles, outre 183 € pour 17,33 heures supplémentaires.

Une prime de bonne gestion de 100 € par mois était également convenue, de même que deux primes d’intéressement : l’une sur le chiffre d’affaires personnel et l’autre sur l’atteinte des objectifs mensuels.

Madame H a toujours été rémunérée à hauteur de 1.450 €, pour les 151,67 heures de base.

Si un complément de salaire lui a été versé en janvier 2009 (80 €) et février 2009 (60 €), elle ne démontre pas que ce versement avait un caractère fixe, constant et général lui permettant d’y prétendre chaque mois de sorte que sa demande ne peut être accueillie.

— Sur les heures supplémentaires :

Madame H affirme, tout d’abord, que les quatre heures supplémentaires qu’elle effectuait chaque semaine ne lui étaient pas rémunérées au taux majoré légal et, par ailleurs, elle prétend avoir effectué des heures supplémentaires sans avoir été rémunérée au taux majoré et sans les avoir récupérées, ce que conteste l’employeur.

S’il résulte de l’article L 3171-4 du Code du Travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En ce qui concerne la rémunération des heures supplémentaires inscrites sur le bulletin de paie, force est de constater que le contrat de travail est affecté d’une erreur et, en tout cas, d’une irrégularité, puisque les heures supplémentaires sont rémunérées à un taux inférieur à 125 % des heures normales : en effet, si le salaire de base s’élève à 1.450 €, soit 9,56 € de l’heure (1.450 €) pour 151,67 heures, le taux majoré doit atteindre 11,95 € ( 206,97 € pour 17,33 heures).

Or, la rémunération des heures supplémentaires est prévue à hauteur de 183 €, soit 10,56 € de l’heure.

C’est sur cette base qu’ont été rémunérées, de mars à septembre 2007, les heures supplémentaires.

Ce n’est que d’octobre 2007 à mars 2008 que le taux de 1,25 % (11,95 €) a été respecté.

En avril 2008, le taux horaire des heures supplémentaires a diminué à 10,55 € au lieu de 11.95 €, en mai et juin 2008, il a été fixé à 10.78 €, puis il a été rétabli au taux de 11,95 € de juillet à décembre 2008 et il a été élevé à 12,61 € en janvier 2009.

Il convient dès lors de faire droit à la demande de Madame H et de lui allouer un rappel sur heures supplémentaires de 231,97 € sur la base du taux horaire de 11,95 €.

Sur les heures non rémunérées qu’affirme avoir effectué Madame H, celle-ci produit un calendrier sur lequel sont inscrites des heures de travail et un relevé d’heures manuscrit récapitulant des heures travaillées de février 2008 à février 2009.

Toutefois, ce décompte, qu’aucune explication des écritures de Madame H ne vient éclairer, n’est pas suffisamment précis, comme l’observe l’employeur, pour permettre de discerner si les heures supplémentaires payées sont ou non déduites de ce calcul.

D’autre part, des heures de récupération sont mentionnées dans ce décompte, qui doivent être déduites de celui-ci, d’autant que la S.A.R.L. Jonaca produit les plannings de travail et le récapitulatif des récupérations allouées à la salariée, lesquelles permettent de constater que les heures de travail effectuées ont été récupérées.

Par suite, de ce chef, le jugement qui a alloué à l’intéressée un rappel de salaire de 305,86 € sera réformé, Madame H se voyant attribuer 231,97 €.

— Sur le harcèlement moral :

Madame H affirme qu’après l’achèvement des travaux réalisés au magasin «Podium», à partir de mars 2008, son employeur et la compagne de celui-ci ont fait pression sur elle, installant un système de vidéo-surveillance -ce dont le personnel a été averti tardivement- dans le but de la surveiller, lui adressant des reproches injustifiés, supprimant le chauffage du magasin, la dénigrant devant les salariées et les clientes, le gérant s’emportant contre elle devant des clientes, réduisant unilatéralement sa rémunération et ne lui payant pas les heures supplémentaires au taux majoré, lui retirant les clés du magasin le 21 février 2009, la contraignant à prendre des congés payés en février 2009, réduisant sa rémunération en janvier 2009, ne lui payant pas ses heures supplémentaires, tous agissements l’ayant contrainte à un arrêt de travail pour dépression nerveuse.

Madame H réclame à ce titre 25.000 € de dommages-intérêts mais également la part du salaire de février 2009 amputé de journées d’arrêts de travail dues au harcèlement moral.

La S.A.R.L. Jonaca conteste ces affirmations en se référant à des attestations de salariées, elle ajoute que le système de vidéo-surveillance a été mis en place conformément à la réglementation afin d’éviter les vols, le personnel en ayant été avisé au cours de l’été 2008, elle affirme avoir payé les salaires et les heures supplémentaires au taux contractuel et conventionnel, elle conteste avoir imposé des congés payés en février 2009 et affirme n’avoir jamais garanti un salaire de 1.500 € net mensuel ; elle conteste également les appels téléphoniques répétés dont la salariée se serait plainte pour la période séparant la veille du licenciement et le licenciement, la plainte ayant été au demeurant classée sans suite.

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; lorsque survient un litige, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Si Madame H n’établit pas la réalité des appels téléphoniques répétés et malveillants, de l’obligation qui lui aurait été faite de prendre des congés payés sans son accord, de la diminution de son salaire, aucun élément ne permettant de les rapporter au comportement de l’employeur, il n’en va pas de même d’autres faits, qui sont établis.

Il en va ainsi, des agissements suivants :

— Mademoiselle N U, ancienne collègue de l’intimée, affirme, dans une attestation du 6 mars 2009, confirmée par une attestation du 6 avril suivant, que le gérant tenait, à l’égard de Madame H «des propos dégradants, tels que «vous êtes bêtes, vous ne faites rien, de toute façon, je peux voir tous vos faits et gestes de mon bureau à l’aide de la caméra», d’un air menaçant»,

— Madame AC AD, une cliente, a établi une attestation datée du 1^er avril 2009 aux termes de laquelle : «lors des achats faits dans le magasin Podium à Nancy, le patron de cette entreprise s’est très mal comporté vis-à-vis de B, sa responsable. Ce Monsieur s’est brutalement emporté en lui adressant des propos injurieux voulant vraisemblablement dégrader sa personnalité devant plusieurs clients. Au vu de cette scène insoutenable et vraiment honteuse de la part d’un gérant, n’ayant pu supporter plus longtemps cette méchanceté et cette violence verbale, j’ai répondu à ce monsieur qu’il était intolérable de traiter son personnel comme des «chiennes». Malgré cela, il a continué son déchaînement sur moi, bonne cliente du magasin».

Cette scène est également mentionnée dans l’attestation d’une autre cliente, Madame E, en date du 27 mars 2009, selon laquelle, le gérant s’est emporté contre Madame H devant les autres salariées et devant les clientes, ses propos visant «à dévaloriser et rabaisser Madame H».

— Madame X, une autre cliente, explique dans une attestation du 23 avril 2009, que le gérant du magasin exigeait de ses vendeuses «qu’elles laissent la porte du magasin ouverte en plein hiver», ajoutant : «on était frigorifié dans la boutique, ce qui quelquefois m’a fait renoncer à des essayages et donc à des achats».

— La mère de l’intéressée, Madame AE AF, décrit, dans une attestation du 8 avril 2009, la dégradation de l’état de santé de sa fille, laquelle imputait son état aux difficultés qu’elle rencontrait dans son travail au comportement du gérant, ce témoignage étant confirmé par celui du mari de Madame H (attestation du 14 mars 2009).

Les faits qui sont relatés dans ces attestations apparaissent d’autant plus établis que plusieurs témoins font état d’un contexte qui les corroborent : ainsi, Mademoiselle L M, ayant travaillé dans l’entreprise un mois et demi, de même que Mademoiselle Y (désormais salariée de Madame H) et Mademoiselle N O, également anciennes collègues de l’intéressée (attestations des 11 mars, 6 avril 2009 et 20 janvier 2011) font état de l’utilisation du système de vidéo-surveillance afin de «scruter», «épier», «surveiller» le personnel de manière constante, exerçant sur ce dernier une pression importante et agressive, le dénigrant, voire l’insultant.

Par ailleurs, Madame H produit deux lettres de protestation :

— l’une en date du 19 février 2009 par laquelle elle réclame un rappel de salaire et d’heures supplémentaires, la cessation de la pression psychologique qu’elle indiquait subir, se plaignant de l’utilisation du système de vidéo-surveillance à des fins exclusivement de surveillance de ses faits et gestes, reprochant à l’employeur de lui adresser des griefs injustifiés, de la dénigrer devant une vendeuse, diminuant son salaire,

— l’autre, en date du 25 février 2009 par laquelle elle se défend de l’accusation d’avoir laissé la porte du magasin ouverte le 21 février précédent et d’avoir été victime d’une mise en scène, réclamant la production de l’enregistrement vidéo correspondant.

L’intimée verse en outre aux débats un certificat médical en date du 23 février 2009 aux termes duquel son état de santé nécessite un arrêt de travail pour des raisons liées à son travail.

Ces éléments conduisent à considérer que Madame H établit la matérialité de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral, à savoir des propos dégradants et humiliants de l’employeur, des emportements et propos injurieux de celui-ci, l’utilisation excessive de la vidéo-surveillance dans le but délibéré et revendiqué de surveiller la salariée à tout moment, l’exigence de laisser la porte du magasin ouverte en dépit du froid.

De son côté, la S.A.R.L. Jonaca verse aux débat plusieurs attestations émanant :

— de l’intéressée elle-même, en date du 22 octobre 2007, document établi dans le cadre d’un litige concernant une autre salariée, dans lequel elle fait état d’une bonne entente au sein de l’entreprise et déclare n’avoir pas de problème relationnel au sein de celle-ci,

— d’une ancienne salariée, Madame G, en date du 11 juin 2010, qui présente le gérant, Monsieur A, comme un homme faisant preuve de respect et d’humanité lorsqu’il s’agissait de faire face à une situation difficile,

— de Madame J K, également ancienne salariée – revenue travailler au magasin «Podium»- qui avait établi une attestation en faveur de la salariée le 10 mars 2009 et indique qu’elle est en bons termes avec son employeur,

— de Madame D, responsable adjointe du magasin «Scarlett et Joe», salariée à ce titre du même employeur, en date du 12 juin 2006, qui décrit ce dernier comme faisant preuve de «beaucoup de compréhension»,

— de clientes et salariées (Mesdames Merkel-Cerutti, Peradotto, Quaranta, Chinet, Gareaux et Kremser) faisant état d’une ambiance paisible dans le magasin,

— de Messieurs AL-AM AN et AI AJ AK, anciens salariés qui mentionnent une bonne relation et une formation sérieuse et positive.

Néanmoins, ces éléments concernent les relations entre l’employeur et d’autres salariés et ne portent pas sur les agissements précis dont se plaint Madame H et dont la S.A.R.L. Jonaca ne démontre pas qu’ils ne sont pas constitutifs d’un harcèlement moral et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Quant à l’avis communiqué aux salariés le 26 juin 2008 concernant le système de vidéo-surveillance à la suite de vols ainsi que l’autorisation préfectorale d’installation de ce dispositif en date du 9 juin 2008, l’arrêté disposant que la durée maximale de conservation des images est fixée à 15 jours, ils permettent de constater la conformité de ce système avec les prescriptions réglementaires mais cette conformité ne retire pas le caractère abusif de l’utilisation systématique qui en a été faite pour surveiller spécialement Madame H, ce que l’employeur lui a fait savoir à plusieurs reprises.

Au titre du préjudice dont elle justifie par la production du certificat de travail et les attestations des membres de sa famille, Madame H se verra allouer la somme de 2.500 € à titre de dommages-intérêts, somme qui inclut le préjudice résultant des arrêts de travail.

De ce chef également, le jugement sera infirmé.

— Sur le licenciement :

Madame H affirme que le licenciement doit être annulé dans la mesure où il s’inscrit dans les faits de harcèlement moral dont elle a été victime, elle ajoute qu’en tout état de cause, ce licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse.

La S.A.R.L. Jonaca conteste cette analyse et affirme que le licenciement est fondé sur des motifs objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il convient d’examiner chacun des griefs invoqués par l’employeur, de vérifier s’ils reposent sur des faits objectifs et si, en tout état de cause, la rupture est susceptible d’être annulée en ce qu’elle contreviendrait aux dispositions des articles L 1152-2 et L 1152-3 du Code du travail aux termes duquel est nulle toute rupture du contrat de travail d’un salarié qui a subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral.

Il doit être rappelé que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied à titre conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ; il appartient à l’employeur qui l’invoque de rapporter la preuve de l’existence d’une faute grave.

La lettre de licenciement est ainsi motivée :

«Après examen de votre dossier, nous sommes au regret de vous informer que nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d’une faute grave.

En effet, nous avons récemment appris que vous faisiez la publicité des collections commercialisées par nos concurrents directs auprès de la clientèle et ceci à plusieurs occasions.

En agissant de la sorte, vous mettez gravement en péril la pérennité de ce magasin, qui vient d’être racheté.

Votre attitude est incompréhensible dans la mesure où ces agissements conduisent à aggraver les résultats chiffres de la Boutique qui voit son chiffre d’affaires difficilement atteindre 40 % du prévisionnel.

Je me suis toujours donné la règle à respecter ainsi que par mon personnel, de ne jamais dénigrer la concurrence mais ce n’est pas pour autant que j’attends de mes vendeuses qu’elles fassent un discours commercial vantant les mérites des collections de nos concurrents : vous adoptez un comportement totalement irresponsable.

En outre, nous avons découvert que vous communiquiez à certains concurrents les articles qui se vendaient le mieux ce qui fait dire à un de nos fournisseurs que nous avions indubitablement une taupe dans l’entreprise car, dès que nous lui commandions du réassort, notre concurrent direct lui passait les mêmes commandes.

Ceci caractérise des actes visant à favoriser une concurrence déloyale et c’est en tout cas un manquement à votre obligation d’observer la plus grande discrétion sur tout ce qui touche à la commercialisation des articles que nous vendons.

Par ailleurs, vous n’ignorez pas que l’usage dans notre profession est de porter les vêtements commercialisés par le magasin et non ceux achetés dans les boutiques concurrentes de la place de Nancy.

Or, alors que vous disposez de nombreux vêtements de notre boutiques Podium by S&J, en effet vous achetez régulièrement, bénéficiant d’une remise de 55 %, vous avez acheté des vêtements pour une somme de 1.594 € avec des chèques en règlement différé du mois de mars au mois de juin 2009 pour des achats datant de septembre à janvier.

Vous avez donc largement le choix de vous présenter chaque jour de la semaine avec ces vêtements qui véhiculent l’image de notre boutique.

Vous persistez pourtant à porter des vêtements également achetés à la concurrence alors que vous êtes censée donner l’exemple auprès de nos jeunes vendeuses : c’est une attitude déraisonnable de la part d’une responsable.

Vous tentez du reste, dès que vous en avez l’occasion, de nous dénigrer auprès de nos clientes, ainsi qu’auprès de notre personnel : critiquant nos méthodes et nos choix de collection.

Si vous avez essuyé un revers en ne réussissant pas à racheter la Boutique que nous détenons aujourd’hui, votre amertume ne saurait être compensée par une entreprise de déstabilisation de notre société alors que nous vous avons tendu la main et proposé d’occuper un poste de responsable vendeuse au sein de cette boutique.

Le problème est que votre attitude revancharde a généré une mauvaise image auprès de certaines clientes qui, constatant que vous préfériez échanger avec vos amies plutôt que de les renseigner, ont décidé de ne plus revenir dans notre magasin faute de ne pas être servies avec professionnalisme et compétence.

Par ailleurs, vous ne respectez pas les consignes de la direction.

A titre d’exemple, nous avons constaté que vous procédiez à des échanges de marchandises avec les fournisseurs sans notre accord et ce, en contradiction avec les termes de votre contrat de travail.

Le résultat obtenu par cette man’uvre est que les produits que vous avez repris de votre propre initiative sont restés invendus en ce qui concerne notamment la saison hiver 2008/2009.

Dans le même registre du respect des consignes, vous ne piquez pas le double des tickets relatifs à vos achats personnels. Or, vous avez prélevé une doudoune blanche ADD que vous avez spécialement commandée pour vous et qui nous a été facturée mais nous n’avons pas pris connaissance du ticket concernant cette doudoune et vous n’avez pas proposé non plus de la régler. Nous vous serions donc reconnaissants de bien vouloir nous indiquer le jour d’achat de ce produit ainsi que le mode de règlement que vous envisagez d’utiliser.

Enfin, nous tenons à revenir sur l’épisode de la porte non fermée à clé le samedi 21 février.

C’est encore une fois votre manque de ponctualité qui nous a conduits à aller ouvrir la porte de la Boutique à 14 heures passées. Cependant, et contrairement à ce que vous indiquez dans votre courrier du 26 février, cette porte avait été tirée sans être fermée à double tour de sorte que n’importe qui aurait pu pénétrer dans la Boutique et voler ce qui l’intéressait. Bien sûr, vous allez indiquer que c’est notre parole contre la vôtre et nous n’épiloguerons pas davantage. Cependant, c’est encore une fois à l’occasion d’un énième retard que nous avons été amenés à constater cette négligence qui aurait pu être lourde de conséquences.

Vous avez d’ailleurs été si consciente des conséquences de votre comportement que, par défi, vous avez informé une de nos vendeuses que si vous deviez quitter la boutique, plus aucune cliente ne viendrait au magasin car vous connaissiez plein de monde (sic).

Vous comprendrez en conséquence que l’ensemble de ces faits matérialise d’une part, des fautes professionnelles et d’autre part, une perte irrémédiable de confiance que nous avions pu placer en vous.

Cette conduite met en cause la bonne marche du magasin.

Nous vous informons que nous avons en conséquence, décidé de vous licencier pour faute.

Compte-tenu de la gravité de cette faute, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible : le licenciement prend donc effet à la date de la présentation de cette lettre, sans indemnité de préavis, ni de licenciement».

S’agissant du premier grief, la promotion auprès des clientes des collections commercialisées par les concurrents : l’employeur affirme que l’intéressée envisageait d’ouvrir une boutique avec la gérante d’un magasin concurrent, il se réfère aux attestations de collègues de Madame H ; l’intéressée conteste avoir eu ce projet pendant qu’elle travaillait au service de la S.A.R.L. Jonaca.

Au soutien de ses affirmations, l’employeur verse aux débats deux attestations de Madame P Q, vendeuse, en date des 19 mars 2009 et 4 février 2010 aux termes desquelles Madame H vantait les collections des concurrents : «Miss Rose», «Cracotte» et «Zara» et avait dissuadé des clientes de venir dans le magasin.

De même, Madame I mentionne le fait que Madame H l’a envoyée au magasin «Miss Rose».

Il n’est pas contesté que Madame H a créé une société Jucrilor, le 11 juin 2009, dont elle est devenue la gérante avec Madame R S, exploitant la boutique «Miss Rose».

Le premier grief est donc établi.

Au sujet du second reproche, la communication d’informations à la concurrence, la S.A.R.L. Jonaca affirme que l’un de ses fournisseurs, la société Freelance, a observé que les concurrents étaient manifestement au courant des produits les mieux vendus par l’entreprise, alors que Madame H affirme qu’au contraire les réassortiments des autres magasins n’ont aucune corrélation avec ceux de l’employeur.

L’attestation de Mademoiselle AA D, responsable de la boutique «Scarlett et Joe» exploitée par la société Jonaca, qui est conforme aux dispositions de l’article 202 du Code de procédure civile, ne permet toutefois pas de tenir pour établi que la personne qui renseignait les concurrents sur les produits les mieux vendus au magasin était Madame H, aucun élément ne permettant d’identifier cette personne.

En ce qui concerne le port de vêtements du magasin, selon l’employeur, il ne s’agit pas d’une obligation et encore moins d’une atteinte aux libertés individuelles, mais d’une recommandation et en tout cas d’un usage dont la raison est évidente, tandis que, pour Madame H, aucune stipulation du contrat de travail, aucune disposition du règlement intérieur ne lui font une telle obligation, ajoutant qu’elle portait systématiquement des vêtements de la boutique «Podium».

Madame H affirme avec raison qu’aucune obligation contractuelle ne la contraignait à porter les vêtements du magasin, l’employeur reliant en réalité ce grief à la promotion des produits de la concurrence : il ne justifie pas de la réalité de ce manquement qui ne sera pas retenu.

En revanche, le dénigrement de l’employeur et le refus de renseigner des clientes est avéré : en effet, au-delà de l’obligation faite à Madame H de transcrire dans le cahier destiné à cet effet, les réclamations et suggestions des clientes et en dépit des attestations de satisfaction de certaines clientes (Mesdames Marey-Ducamp Maire, Braun, Cappellazzi, Klein, Graff, Perrin-Jacquet, Liégeois), l’intéressée a dénigré son employeur devant d’autres clientes ou ne leur a pas prêté attention, ce que plusieurs attestations permettent à la S.A.R.L. Jonaca de le démontrer.

Il en va ainsi de Mesdames Vigilanti (attestation du 7 juillet 2010), Ethève (attestation du 25 juin 201), F (attestation du 2 juillet 2010), G (attestation du 6 avril 2010), Ganne (attestation 17 décembre 2009) et Leroy.

Ce manquement de l’intéressée est donc établi.

Quant au non-respect des consignes, l’employeur constate que Madame H ne conteste pas avoir opéré des échanges sans en référer ou avoir commandé des marchandises qu’elle ne pouvait écouler, avoir effectué des achats personnels en retardant les paiements correspondants, voire en ne payant pas l’un des vêtements.

Madame H conteste avoir effectué des échanges sans autorisation et impute au gérant les achats de produits invendus ; elle affirme avoir procédé à des achats personnels dans le strict respect des instructions de l’employeur.

Le taux de produits vendus à prix soldés au titre de la collection hiver 2008 a atteint 58,70 %, générant une marge négative, selon deux attestations établies par l’expert-comptable de la société les 10 et 25 juin 2010 : toutefois, la responsabilité de Madame H n’apparaît pas établie dans la mesure où son rôle exclusif, voire prépondérant, dans le choix des produits et des quantités n’est pas avéré.

En revanche, il résulte de l’attestation de Mademoiselle AA D, responsable adjointe de la boutique 'Scarlett et Joe 'en date du 12 juin 2010 que la salariée n’avait pas réglé deux achats d’un montant total de 320 € (avant la réduction de 50 %) qui n’ont été acquittés que le 3 avril 2009, après le licenciement. Toutefois, l’employeur a toujours toléré le règlement tardif des achats effectués à titre personnel par le personnel de sorte que le comportement critiqué de Madame H n’est pas fautif.

Les échanges reprochés à la salariée ne sont, quant à eux, pas établis.

En ce qui concerne la porte non fermée le 21 février 2009, aucun élément n’est versé aux débats permettent de tenir ce manquement pour établi, l’attestation de Mademoiselle D mentionnant que la salariée était souvent en retard ne permettant pas de constater la réalité des faits reprochés à l’intéressée.

Dès lors sont établis la promotion auprès des clientes des collections commercialisées par les concurrents et le dénigrement de l’employeur et le refus de renseigner des clientes.

Ces faits, éclairés par la création d’une boutique quelques semaines après le licenciement, en co-gérance avec l’animatrice d’un magasin vers lequel Madame H avait orienté les clientes de «Podium» ne permettaient pas de maintenir la salariée dans l’entreprise et constituent une faute grave.

Par suite, la relation avec le harcèlement moral n’étant pas établie et le licenciement étant fondé sur des faits objectifs, il convient de rejeter la demande tendant à voir dire que le licenciement est nul, d’infirmer le jugement et de débouter Madame H de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnités de rupture et de paiement du salaire de la période de mise à pied conservatoire.

— Sur la procédure de licenciement :

Tandis que Madame H fait valoir que le délai de 5 jours entre la date de présentation de la lettre de convocation à l’entretien préalable et la date de l’entretien n’a pas été respecté, la S.A.R.L. Jonaca considère qu’aucun préjudice n’en est résulté, la salariée n’ayant pas demandé le report de l’entretien.

La lettre de convocation à l’entretien préalable du 3 mars 2009 a été présentée à l’intéressée le 5 mars suivant, l’entretien étant prévu pour le 11 mars 2009.

Madame H n’a pas disposé des 5 jours ouvrables de l’article L 1232-2 du Code du travail, qui doivent s’entendre de 5 jours pleins, de sorte que c’est à bon droit que les premiers juges ont constaté le caractère irrégulier de la procédure.

En revanche, en ce qui concerne le montant de l’indemnité allouée à ce titre, la Cour en fera une plus juste évaluation en allouant à l’intéressée la somme de 500 €.

Le jugement sera donc réformé en conséquence.

— Sur les documents de fin de contrat :

Seules doivent être modifiés les bulletins de salaire et l’attestation Pôle-Emploi.

Sur ce point également, le jugement sera réformé.

— Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile :

Partie succombant à titre principal, la S.A.R.L. Jonaca sera condamnée aux dépens et à verser à Madame H 1.300 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la S.A.R.L. Jonaca à verser à Madame H deux cent trente-et-un euros et quatre-vingt dix-sept centimes d’euros (231,97 €) à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

DIT que Madame H a été victime de harcèlement moral,

CONDAMNE la S.A.R.L. Jonaca à verser à Madame H deux mille cinq cents euros (2.500 €) à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

DIT que le licenciement n’est pas lié au harcèlement moral, qu’il n’en est ni l’une de ses manifestations, ni l’un de ses effets,

DIT que le licenciement est fondé sur la faute grave de Madame H,

DEBOUTE Madame H de ses demandes d’indemnité de rupture, d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de salaire de la période de mise à pied à titre conservatoire,

CONDAMNE la S.A.R.L. Jonaca à verser à Madame H cinq cents euros (500 €) à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

ORDONNE la remise par l’employeur de bulletins de salaire et d’une attestation Pôle-Emploi rectifiés conformément au présent arrêt.

Y ajoutant,

CONDAMNE la S.A.R.L. Jonaca à verser à Madame H mille trois cents euros (1.300 €) au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure de première instance et d’appel,

CONDAMNE la S.A.R.L. Jonaca aux entiers dépens.

Ainsi prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Et signé par Monsieur MALHERBE, Président, et par Madame RICHARD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,

Minute en quinze pages