RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

---

COUR D’APPEL DE NANCY

DEUXIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° 189 /14 DU 29 JANVIER 2014

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/01475

Décision déférée à la Cour : jugement – ordonnance du Tribunal de Commerce de NANCY,

R.G.n° 2012012268, en date du 15 mai 2013,

APPELANTE :

SAS EUROCAP TRANSPORTS commissionnaire de transport,

XXX

représentée par M^e Clémence RETHORE, avocat au barreau de NANCY, substituée par M^e Géraldine EMONET, avocat au barreau de NANCY

INTIMÉE :

SAS KUEHNE & NAGEL ROAD représentée par son président domicilié audit siège

sise 201, rue Léon Jouhaux – ZAC Nord-Est – XXX

représentée par M^e Alain CHARDON, avocat au barreau de NANCY, substitué par M^e Cyril CHABERT, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 20 Novembre 2013, en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Sylvie MESLIN, Président de Chambre,

Monsieur Dominique BRUNEAU, Conseiller,

Madame Anne-Geneviève THOMAS, Conseiller,qui a fait le rapport,

qui en ont délibéré ;

Greffier, Madame Juliette JACQUOT, lors des débats ;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2014, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 29 Janvier 2014, par mise à disposition de l’arrêt au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile ;

signé par Madame Sylvie MESLIN, Président de Chambre, et par Madame Juliette JACQUOT, greffier ;

---

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

---

FAITS ET PROCEDURE :

Par acte délivré le 12 décembre 2012, la S.A.S. Alloin Transports a assigné la SAS. Eurocap Transports devant le président du tribunal de commerce statuant en référé aux fins de la voir condamner à lui verser, par provision, sur le fondement de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, la somme de 70 000 € sauf à parfaire, outre une indemnité de 5 000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle y exposait qu’à l’automne 2012, son agence de Meurthe-et-Moselle avait subi une perte soudaine et très importante de chiffre d’affaires de l’ordre de – 22% en messagerie et de – 82% en affrètement, que cette perte était concomitante à la création de la société concurrente Eurocap par trois de ses anciens salariés, lesquels avaient brutalement démissionné durant l’été dans un laps de temps d’un mois, qu’elle avait obtenu du président du tribunal de commerce de Nancy l’autorisation de mandater un huissier de justice au siège de la société Eurocap afin de procéder à la saisie d’éléments témoignant de l’existence de manoeuvres déloyales et que l’intervention de l’huissier avait permis de découvrir, d’abord que la société Eurocap avait réalisé entre le 17 septembre et le 31 octobre 2012 77% de son chiffre d’affaires, soit 170 944,07 €, grâce à seize de ses clients, tandis que son propre chiffre d’affaires chutait de -148 000 € entre septembre 2011 et septembre 2012 et enfin, que ses anciens salariés avaient récupéré des fichiers internes ensuite copiés sur leurs nouveaux ordinateurs.

Elle en concluait qu’il était incontestable que la société Eurocap s’était rendue coupable d’agissements déloyaux et qu’elle était fondée à solliciter une provision au titre des préjudices subis.

Par ordonnance de référé du 15 mai 2013, le juge des référés du tribunal de commerce de Nancy, retenant que des fautes étaient constituées, a, au visa de l’article 1382 du code civil :

— condamné la SAS Eurocap à payer à titre de provision à la S.A.S. Alloin Transports la somme de 35 000 €,

— condamné la SAS Eurocap à payer à la S.A.S. Alloin Transports la somme de 2 500 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la S.A.S. Eurocap aux dépens.

Le 27 mai 2013, la SAS Eurocap Transports a déclaré interjeter appel de cette ordonnance.

L’appel a été interjeté à l’encontre de la SASU Kuehne+Nagel Road Transport public routier de marchandises, affrètement, commissionnaire de transport et en douane venant aux droits de la société Alloin Transports.

L’ordonnance de clôture de la procédure est intervenue le 5 novembre 2013.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Dans ses dernières écritures du 27 septembre 2013, la société Eurocap Transports, appelante, demande à la cour de :

— vu l’article 905 du code de procédure civile,

— vu l’article 873 du code de procédure civile,

— vu les articles 42 et 48 du code de procédure civile,

— constater la non-application des articles 908 à 911 du code de procédure civile, conformément aux dispositions de l’article 905 du même code,

— débouter la SAS Kuehne & Nagel Road de ses prétentions procédurales,

— infirmer l’ordonnance déférée,

— en conséquence,

— débouter la SAS Alloin Transports [la société Kuehne & Nagel Road] de l’intégralité de ses demandes, fins, moyens et conclusions comme étant irrecevables en référé, celles-ci étant en tout état de cause sérieusement contestables,

— condamner la S.A.S. Alloin Transports à lui payer une somme de 5 000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens de l’instance et de ses suites.

La société Eurocap Transports fait valoir que :

— les dispositions des articles 908 à 911 du code de procédure civile n’ont pas vocation à s’appliquer aux procédures fixées en application de l’article 905,

— le juge des référés est incompétent à raison de contestations sérieuses,

— le principe de son obligation est contestable, ce que reconnaît la société demanderesse qui l’a finalement assignée au fond,

— en effet,

* la démission de trois salariés n’a pu fragiliser une société de l’ampleur de celle de la société demanderesse,

* la constitution de la société concurrente Eurocap ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale et il n’y a pas eu de détournement de clientèle,

* la chute de l’activité de l’agence de Meurthe-et-Moselle de la société demanderesse a d’autres causes, soit la baisse généralisée de la qualité du service et un climat social dégradé et le tableau comparatif des chiffres d’affaires des mois de septembre 2011 et septembre 2012 n’est pas sincère et ne se suffit pas à lui-même,

* il n’y a pas eu actes de concurrence déloyale, les fichiers copiés étant non-confidentiels et le listing des clients étant de toute façon connu des anciens salariés,

— la présente demande vise à la déstabiliser.

Dans ses dernières écritures du 21 octobre 2013, la SAS Kuehne & Nagel road, intimée, demande à la cour de :

— déclarer la société Eurocap Transports mal fondée en son appel principal et l’en débouter,

— déclarer à l’inverse la société Kuehne & Nagel Road, venant aux droits de la société Transports Alloin, recevable et bien fondé en son appel incident,

— débouter la société Eurocap Transports de sa demande d’infirmation de l’ordonnance déférée,

— confirmer les dispositions de l’ordonnance déférée en ce qu’elles constatent les agissements déloyaux de la société Eurocap Transports ainsi que l’existence d’un préjudice en résultant pour elle et en ce qu’elles condamnent la société Eurocap Transports à lui payer la somme de 2 500 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les dépens,

— réformer les dispositions de l’ordonnance déférée en ce qu’elles limitent la condamnation de la société Eurocap transports à verser une provision de 35 000 €,

— en conséquence,

— condamner la société Eurocap Transports à verser à la société Kuehne & Nagel Road venant aux droits de la société Transports Alloin la somme de 70 000 € à titre de provision pour agissements déloyaux,

— en tout état de cause,

— condamner la société Eurocap Transports à verser, pour la procédure d’appel, à la société Kuehne & Nagel Road venant aux droits de la société Transports Alloin, la somme de 8 000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Eurocap transports aux entiers dépens d’appel, en disant qu’ils pourront être recouvrés directement par maître Alain Chardon, avocat à la cour inscrit au barreau de Nancy, par application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Kuehne & Nagel Raoad venant aux droits de la société transports Alloin fait valoir que :

— il y a eu actes de concurrence déloyale incontestables, en l’espèce :

* la recherche de sa désorganisation commerciale par détournement déloyal de clientèle, la société Eurocap s’étant dispensée de toute loyauté en conservant dans ses locaux des documents internes de la société Alloin afin de détourner ses clients et de réaliser plus de 77% de son chiffre d’affaires grâce à ceux-ci,

* le ternissement délibéré de son image de marque par la baisse de la qualité des services rendus par les trois salariés démissionnaires dans les mois ayant précédé leur départ et la constitution de la nouvelle société,

* la récupération déloyale et parasitaire de ses documents internes afin de disposer de modèles pour des actes courants, des tarifs et des coordonnées des clients, tous éléments utiles pour démarrer une activité,

* la captation de vingt de ses clients, qui n’est pas contestée,

* la réalisation par la société Eurocap de 77% de son chiffre d’affaires avec la clientèle détournée, tandis qu’elle-même a subi une chute brutale de son chiffre d’affaires,

— une provision lui est nécessaire dès lors qu’elle a déjà subi de nombreux préjudices dont une perte sèche de chiffre d’affaires et il est incontestable que la société nouvelle a bénéficié d’investissements de la société Alloin transports sans bourse délier et, connaissant ses grilles tarifaires, qu’elle a pu facilement la disqualifier en se positionnant systématiquement en moins-disant.

MOTIFS :

Attendu que la Cour n’est pas saisie par les dernières écritures de la société Kuehne & NagelRroad du moyen de procédure tiré du non-respect des dispositions des articles 908 à 911 du code de procédure civile auquel répond la société Eurocap dans ses dernières écritures ;

Attendu que l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que dans les cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut être accordé une provision au créancier ;

Que précisément, la société Kuehne & Nagel Road sollicite une provision en arguant d’actes prétendus de concurrence déloyale au sens de l’article 1382 du code civil de la part de la société Eurocap, constituée le 7 septembre 2012 notamment par l’un de ses ex-salariés qui en a embauché deux autres ;

Attendu que la société Kuehne & Nagel Road excipe d’une chute brutale de chiffre d’affaires pour son activité affrètement à compter du mois de septembre 2012, laquelle ressort effectivement de deux graphiques comparatifs des années 2011 et 2012 détaillés mois par mois, et certifiés sincères par son comptable ; qu’en particulier, entre le mois de septembre 2011 et le mois de septembre 2012, le chiffre d’affaires pour l’affrètement est passé de 180 100 € à 32 200 €, soit une baisse de plus de 80% ; que pour les mois suivants, la baisse par rapport à l’année précédente a été de l’ordre de 72% en octobre, de 60% en novembre et de 65% en décembre ; que ses ex-salariés actuellement au service de la société Eurocap, MM. X, Detavernier et Ziegler, étaient tous trois affectés au service affrètement qui subit cette perte brutale de chiffre d’affaires;

Attendu que la société Kuehne & Nagel Road soutient que cet état de fait est dû, d’abord, à une volonté de désorganisation commerciale par détournement déloyal de clientèle grâce à l’utilisation de documents provenant de ses services ;

Qu’il ressort du constat d’huissier de justice réalisé dans les locaux de la société Eurocap que les sessions informatiques de MM. X, Detavernier et Ziegler mises en place pour l’activité de la société Eurocap ont été créées le 23 juillet 2012, alors qu’ils étaient encore en cours de préavis consécutif à leur démission ;

Que cependant, la création de ces sessions informatiques s’analyse en un acte préparatoire de concurrence, en lui-même licite, la société concurrente ayant commencé à fonctionner au mois de septembre 2012 ;

Qu’il ressort encore du constat d’huissier de justice que les ordinateurs des trois ex-salariés contenaient trois fichiers avec en-tête de la société Alloin et quelques fichiers créés sur des ordinateurs de la société Alloin dont un répertoire créé au mois d’août 2011 de noms classés par régions et pays ;

Que les fichiers en cause sont des documents au contenu disparate, s’agissant par exemple d’un tableau excel de proposition tarifaire pour la Hongrie, du planning hebdomadaire d’une société Toil tech, des tarifs 2008 d’une société Vicat, des notes de frais de M. X, des commentaires attachés à la réalisation de certains contrats ; que le répertoire contient des listes de noms de sociétés par régions ou pays dans lesquelles n’apparaissent en définitive que cinq clients de la société Alloin ; qu’ainsi, l’utilité de ces documents dans les agissements allégués de détournement de clientèle ne se distingue pas d’évidence ; que par ailleurs, la société Kuehne & Nagel road n’allègue ni ne démontre le caractère confidentiel qui serait attaché à tout ou partie de ces documents provenant de chez elle, étant rappelé que les tarifs en particulier ne sont jamais considérés comme tels ; qu’en outre, il est constant que les ex-salariés n’étaient pas tenus par une clause de non-concurrence et qu’en conséquence, ils ne peuvent se voir reprocher a priori d’avoir conservé certains de leurs documents de travail de base et d’utiliser leur savoir-faire au service d’une nouvelle activité ;

Attendu que la société Kuehne & Nagel Road soutient ensuite que la récupération de ces documents est constitutive d’agissements parasitaires, puisque ses ex-salariés ont ainsi pu disposer de modèles pour les actes courants d’une société de transport ainsi que des tarifs et coordonnées des clients et partenaires ;

Que cependant, là encore, le caractère à première vue peu utile des documents concernés et l’absence de clause de non-concurrence imposée aux salariés s’opposent à analyser d’emblée cette récupération de fichiers comme procédant de la captation d’un savoir-faire qui aurait été déterminant pour le démarrage de la société Eurocap ; qu’il doit au surplus être rappelé que la société Eurocap a été créée non seulement par l’un des ex-salariés de la société Alloin, mais également par ceux de deux autres entreprises de transport de la région qui lui ont apporté leur savoir-faire ;

Qu’en définitive, la copie des fichiers en provenance de l’employeur précédent ne constituant pas en soi une manoeuvre nécessairement reprochable, il ne peut en être tiré l’existence d’un grief non sérieusement contestable ;

Attendu que la société Kuehne & Nagel road soutient encore que ses ex-salariés ont terni son image dans les mois précédents leur départ par une soudaine baisse de la qualité de leur travail ; qu’elle produit en ce sens les témoignages de ses clients MM. A B de la société IGL et Moïse Depuiset de la société Livratel, faisant état de la dégradation des prestations du service affrètement ; qu’à l’inverse, la société Eurocap produit les témoignages de MM. Y Z de la société Difelor-Pfisterer, C D de la société Hortilor et Julien Godin de la société Fives Nordon et de M^me E F de la société Bialec, décrivant le professionnalisme des salariés du service affrètement à l’époque de MM. X, Detavernier et Ziegler ; que la société Eurocap ne nie pas qu’il y ait eu un 'désagrègement’ de la qualité de services de l’agence de Fléville-devant-Nancy mais l’impute à l’équipe dirigeante et ajoute que le chiffre d’affaires du service affrètement jusqu’au départ des trois salariés démissionnaires n’a pas baissé, ce qui ressort effectivement des graphiques fournis par la société Kuehne & Nagel road, les mois de janvier, février, mai et juin faisant même à l’inverse ressortir une augmentation substantielle du chiffre d’affaires du service affrètement par rapport à l’année précédente ;

Qu’ainsi, cet autre grief apparaît sérieusement contestable :

Attendu que la société Kuehne & Nagel road soutient enfin qu’elle a été victime de la captation déloyale de son portefeuille de clientèle, la société Eurocap ayant récupéré vingt de ses anciens clients et réalisé 77% de son chiffre d’affaires avec son ancienne clientèle ; que même si la récupération de clientèle et le chiffre d’affaires y afférent ne sont pas contestés, ceux-ci ne sont reprochables qu’en présence de procédés déloyaux ; que de tels procédés ne découlent pas d’évidence, ainsi que dit plus haut, de la récupération de fichiers ou d’une atteinte délibérée à l’image de la société Alloin ;

Que ce dernier grief apparaît en conséquence également sérieusement contestable ;

Attendu enfin, sur le lien de causalité entre la création de la société Eurocap et la baisse de chiffre d’affaires alléguée, que la société Kuehne & Nagel road fonde ses assertions sur deux tableaux récapitulant, le premier les 30 comptes réguliers de l’agence faisant ressortir les plus grandes baisses pour l’affrètement domestique et le second les 23 (et non 20) comptes réguliers faisant ressortir les plus grandes baisses pour l’affrètement international, tous deux également certifiés sincères ; que ces documents font cependant apparaître que pour la grande majorité de ces 53 clients, la baisse de chiffre d’affaires avait manifestement débuté bien avant le mois de septembre 2012, la baisse étant beaucoup trop importante pour correspondre au volume d’affaires du seul mois de septembre 2012 ; qu’en outre, les tableaux font ressortir l’absence de chiffre d’affaires pour 24 des clients concernés au mois de septembre 2011, retenu comme mois de comparaison, ce qui va encore dans le sens du fait que le phénomène était bien antérieur au mois de septembre 2012 ; qu’il apparaît encore que seuls 20 des 53 clients désignés dans ces deux tableaux apparaissent dans la comptabilité de la société Eurocap, ce qui corrobore le fait que la perte des 33 autres clients réguliers est susceptible de s’expliquer par d’autres raisons que celles avancées par la société Kuehne & Nagel Road ; ;

Qu’en définitive, il s’induit des éléments ci-dessus relevés que le lien de causalité entre le démarrage de l’activité de la société Eurocap et la baisse de chiffre d’affaires du service affrètement de la société Kuehne & Nagel road se heurte à une contestation sérieuse ;

Attendu qu’en conséquence de tout ce qui précède, la créance d’indemnisation de la société Kuehne & Nagel road apparaissant sérieusement contestable, l’ordonnance déférée sera infirmée et la demande de provision écartée ;

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement, publiquement par mise à disposition au greffe et en dernier ressort :

Infirme l’ordonnance de référé du 15 mai 2013 du juge des référés du tribunal de commerce de Nancy ;

Et statuant à nouveau :

Déboute la société par actions simplifiée Kuehne & Nagel Road de sa demande de provision à raison d’une contestation sérieuse ;

Condamne la société par actions simplifiée Kuehne & Nagel Road aux dépens de première instance et d’appel ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la société par actions simplifiée Kuehne & Nagel Road à payer à la société par actions simplifiée Eurocap Transports cinq mille euros (5 000 €) à ce titre et déboute la S.A.S. Kuehne & Nagel Road de sa demande à ce titre.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Minute en six pages.