Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 07 FÉVRIER 2013

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/05209

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Mars 2011 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2009004817

APPELANTS

SA CREDINFOR, agissant poursuites et diligences en la personne de son Directeur Général et tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentant : M^e Olivier BERNABE (avocat au barreau de PARIS, toque : B0753)

Assistée de : M^e Romain GENON-CATALOT, avocat au barreau de Paris, toque: C 2399

Monsieur Z X

XXX

XXX

Représentant : M^e Olivier BERNABE (avocat au barreau de PARIS, toque : B0753)

Assisté de : M^e Romain GENON-CATALOT, avocat au barreau de Paris, toque: C 2399

INTIMÉE

SA CRÉDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL 'CIC', agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentant : la SCP GRAPPOTTE-BENETREAU-JUMEL (M^e Belgin PELIT-JUMEL), avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée de : M^e Michel RASLE de la SELARL CARBONNIER LAMAZE RASLE ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0298

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 Décembre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente

Madame H I, Conseillère

Madame B C, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : M. F G

ARRÊT :

— contradictoire

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie-Paule MORACCHINI, président et par M. F G, greffier présent lors du prononcé.

****************

Vu le jugement rendu le 7/3/2011 par le tribunal de commerce de Paris qui

— a condamné solidairement la société Credinfor et Monsieur Z X, ce dernier dans la limite de la somme de 2.858.419,07€, à payer au Crédit Industriel et Commercial, la somme de 1.437.479,42€ avec intérêts au taux contractuel de 3,29 % par an à compter du 28/10/2008, et ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

— a déclaré irrecevables les demandes de la société Credinfor et de Monsieur Z X

de condamner le CIC à régler à la société Credinfor une somme de 1.500.000€ à titre de dommages-intérêts compte tenu du préjudice subi en tant qu’elles se réfèrent aux reproches d’avoir, par une filiale, débauché le personnel de la société Credinfor et de n’avoir pas exécuté les engagements d’apporter à la société Credinfor les concours de son ingenierie financière et de la société de bourse, et à payer à la société Credinfor la somme de 833.895,14€,

— a condamné in solidum la société Credinfor et Monsieur Z X à payer au CIC la somme de 5000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— a ordonné l’exécution provisoire du jugement dans la limite de 100.000€ en ce qui concerne Monsieur X,

— a débouté les parties de leurs autres demandes ;

Vu l’appel interjeté par la société Credinfor et Monsieur X à l’encontre de ce jugement ;

Vu les conclusions signifiées le 31/10/2012 par la société Credinfor qui demande à la cour, vu les articles 6, 1131, 1134, 1244-1, 1174, 1184, 1601 et 1844-1 du code civil, vu les articles 563, 565, 566, 771, 772, 907 et 914 du code de procédure civile de la dire et juger recevable et bien fondée en son appel et ses demandes, en conséquence, d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, de dire et juger réputée non écrite, nulle et de nul effet, sa promesse d’achat, subsidiairement de prononcer sa résiliation aux torts exclusifs de la société le CIC, faute pour elle d’avoir respecté ses obligations contractuelles issues du protocole du 20 novembre 2000, dans un cas comme dans l’autre, de dire et juger le CIC mal fondé en ses demandes dirigées contre elle, de débouter le CIC de l’ensemble de ses demandes, à titre infiniment subsidiaire, d’échelonner le paiement des condamnations qui seraient mises à sa charge sur 24 mois et de condamner le CIC à lui payer une indemnité de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions signifiées le 31/10/2012 par Monsieur Z X qui demande à la cour, vu les articles 1131, 1134, 1244-1, 1174, 1281, 1184, 1844-1, 2289 et 2292 du code civil, vu les articles 563, 565, 566, 771, 772, 907 et 914 du code de procédure civile, de le dire et juger recevable et bien fondé en son appel et ses demandes, en conséquence, d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, statuant à nouveau, de dire et juger la promesse de porte-fort et l’acte de cautionnement qu’il a souscrits nuls et de nul effet ou éteints, de dire et juger également réputée non écrite, nulle et de nul effet la promesse d’achat de la Société Credinfor ou subsidiairement résiliée, faute pour le CIC d’avoir respecté ses obligations contractuelles issues du protocole du 20 novembre 2000, dans un cas comme dans l’autre, dire et juger le CIC mal fondé en ses demandes dirigées contre lui, de débouter le CIC de l’ensemble de ses demandes, à titre infiniment subsidiaire, de dire et juger qu’il ne saurait être redevable que de la somme de 1.245.000 € au titre de ses promesse de porte-fort et acte de cautionnement, de débouter le CIC de sa demande en paiement d’un intérêt conventionnel de 3,29 % , d’échelonner le paiement des condamnations qui seraient mises à sa charge sur 24 mois, de condamner le CIC à lui payer une indemnité de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions signifiées le 22/11/2012 par le Crédit Industriel et Commercial (CIC) qui demande à la cour de déclarer irrecevables l’ensemble des prétentions émises par la société Credinfor et par Monsieur X, en toutes hypothèses,

— s’agissant de la promesse de rachat des titres souscrite par la société Credinfor, de dire et juger qu’elle a fait l’objet d’une exécution par les appelants qui sont donc irrecevables à soulever une exception de nullité tirée de son caractère prétendu léonin ou potestatif, qu’elle n’est pas léonine, qu’elle n’est pas purement potestative et qu’elle ne repose pas sur des obligations purement potestatives, qu’elle ne saurait être résiliée du fait de ses prétendus manquements à ses obligations contractuelles qui ont fait l’objet d’une transaction qui a autorité de la chose jugée entre les parties, en conséquence, de dire et juger valable la clause relative à l’engagement de la société Credinfor de racheter ou de faire racheter les actions qu’il a souscrites,

— s’agissant de l’engagement de porte fort de Monsieur X, de dire qu’il est parfaitement valable, dès lors qu’il est complété par des éléments extrinsèques, de dire et juger qu’il s’agit d’un engagement de porte fort 'exécution’ et que l’appelant est tenu d’une obligation de résultat, peu importe qu’il rapporte ou non la preuve d’un préjudice qui existe en l’espèce,

— s’agissant de l’engagement de caution solidaire de Monsieur X, de dire et juger que les dispositions des articles L 341-2, L341-3 et L341-4 du code de la consommation ne sont pas d’application rétroactive et qu’ils n’ont pas vocation à régir l’engagement de caution solidaire souscrit le 20/11/2000, et que les dispositions de l’article 1326 du code civil ont été respectées,

— s’agissant de la promesse de porte fort et de l’engagement de caution solidaire de Monsieur Y, de dire et juger qu’ils reposent sur des obligations valables, qu’ils garantissent les obligations de la société Credinfor et que Monsieur X est donc tenu des intérêts au taux conventionnel et qu’aucune novation n’est intervenue du fait de la signature du protocole d’accord du 3/3/2004 qui aurait éteint les engagements de Monsieur X,

— de débouter en conséquence la société Credinfor et Monsieur X de toutes leurs demandes, y compris de la demande de délais, de confirmer le jugement déféré et de condamner solidairement les appelants au paiement de la somme de 6.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

SUR CE

Considérant que la société Credinfor, Monsieur Z X, son président directeur général, agissant à titre personnel, et le CIC ont signé un protocole le 20 novembre 2000 ;

Qu’aux termes de l’article 1^er, le CIC s’est 'engagé à souscrire, au plus tard, le 23 novembre 2000, à une augmentation du capital de la société Groupe Externet Triple E Company (filiale de la société Credinfor dirigée par Monsieur Z X ) à hauteur de 18.750.000F représentant 15 % des actions de la société …. à conserver les actions ainsi souscrites pendant une durée de 3 ans… A l’issue de cette période de 3 ans il vendra à Credinfor ou à toutes personnes physiques ou morales désignées ( par elle ) les actions souscrites moyennant un prix qui ne pourra être inférieur au prix de souscription augmenté de la moitié de la plus value constatée éventuellement sur la valeur des titres. Le CIC proposera en outre d’apporter les concours de son ingenierie financière et de sa société de bourse EIFB pour assister les actionnaires du Groupe Externet Triple E Company dans la recherche de capitaux complémentaires sous forme de placement privé au 1^er semestre 2001 et/ou sous forme d’introduction en bourse d’ici fin 2001, si les conditions de marché le permettent ';

Qu’aux termes de l’article 2 la société Credinfor a promis 'd’acheter ou de faire acheter les titres souscrits par le CIC pour un montant global de 18.750.000F augmenté de la moitié de la plus value constatée éventuellement sur les titres, à l’issue de la période de trois ans indiquée à l’article 1^er. Cette plus value sera déterminée par le cours coté si la société est introduite en bourse ou, à défaut, à dire d’expert sur la base retenue pour la dernière augmentation de capital. Il est précisé que ce prix sera dû par Credinfor, nonobstant tout événement ayant pu affecter le nombre de titres encore détenus par le CIC, notamment en cas de réduction de capital social, ou la nature même de ces titres notamment, par suite de fusion, apport partiel d’actifs, et même en cas d’impossibilité de livrer les titre, notamment par suite de liquidation amiable ou judiciaire, de redressement judiciaire ou de disparition de la société pour quelque cause que ce soit. La présente promesse d’achat est dès à présent acceptée par le CIC en tant que promesse, le CIC se réservant la faculté de l’exercer ou non. Dans le cas où le CIC demanderait l’exécution de la promesse, il devra le faire par lettre recommandée avec accusé de réception . Le versement du prix global des actions devra alors intervenir par virement ou chèque de banque dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la lettre adressée à Credinfor’ ;

Que selon l’article 3, Monsieur X a déclaré ' se porter fort de l’exécution des engagements souscrits par Credinfor’ ; qu’il s’est également porté 'caution solidaire du paiement de 18.750.000F par Credinfor au Crédit Lyonnais conformément à l’acte de caution annexé pour une durée de 3 ans et 6 mois à compter de la souscription des actions de la société Groupe Externet Triple E Company par le CIC’ ; qu’à l’appui de ses engagements il a fourni une garantie bancaire à première demande pour un montant de 9.500.000F au CIC ;

Considérant que le CIC a acquis, le 21 novembre 2000, 1.388.890 titres de la société Groupe Externet Triple E Company pour la somme de 18.750.000 F, soit 2.858.419,07 € ;

Considérant que par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 20 octobre 2003, le CIC a levé l’option d’achat sur titres et exigé de la société Credinfor qu’elle lui verse, au plus tard le 10 décembre 2003, la somme de 2.858.419,07 € ; que copie de cette lettre a été adressée le jour même, soit le 20 octobre 2003, à Monsieur Z X, en sa qualité de caution solidaire et de porte fort, lequel ne l’a pas retirée et l’a reçue en mains propres, le 3 décembre 2003 ;

Considérant que la société Credinfor s’est opposée au paiement du prix, d’abord, parce que le CIC n’avait pas rempli son obligation principale d’apporter 'les concours de son ingénierie financière et de sa société de bourse EIFB', ensuite, parce que le CIC ne lui avait pas réglé des factures, émises en exécution d’un contrat de traitement de chèques, extérieur au protocole du 20 novembre 2000 ;

Considérant que le CIC a fait appel à sa garantie bancaire et a perçu, ainsi, le 20 janvier 2004, de l’établissement HSBC la somme de 1.458.419,07 €, soit 9.566.601,98 F;

Considérant que des pourparlers se sont engagés entre les parties ; qu’aux termes d’un protocole non daté de 2004, qui serait intervenu le 3/3/2004, selon le CIC, il a été convenu que Credinfor achète au CIC 1.388.890 actions de la société Groupe Externet Triple E Company, au prix unitaire de 2,05806 €, pour un montant total de 2.858.419,07 € ; que le CIC a reconnu avoir perçu la somme de 1.458.419,07€ correspondant au paiement de 708.638 actions de groupe Externet Triple E Company et s’est engagé à remettre l’ordre de mouvement de titres correspondant au bénéfice de Credinfor ; que le CIC a accepté la proposition de Credinfor et son engagement à payer le solde au CIC, soit 1.400.000€, correspondant à 680.252 actions, sur une période maximale de 24 mois et ce, à dater du 15/4/2004 et par tranches minimales mensuelles correspondant au prix de 25.000 actions à 2,05806 l’unité ; qu’il a été précisé qu’en contrepartie de chaque paiement, le CIC remettra à Credinfor l’ordre de mouvement correspondant et qu’il appliquera sur ces sommes restant dues un intérêt annuel de 3,29 % et ce jusqu’à complet paiement de Credinfor ; qu’enfin le CIC a remis à Credinfor 'un chèque de 500.000 € au titre de l’indemnisation définitive et transactionnelle des prestations et services de Credinfor impayés et du non respect par le CIC des dispositions contractuelles’ ;

Considérant que la société Credinfor a réglé au CIC les sommes de 50.000 €, le 15 avril 2004, 55.000 €, le 19 mai 2004, 50.000 €, le 21 octobre 2004 ;

Considérant que le 28 octobre 2008, le CIC a, vainement, mis en demeure la société Credinfor et Monsieur X de lui régler la somme de 1.245.000 € avec intérêts au taux de 3,29% par an depuis le 3/3/2004, puis les assignés devant le tribunal de commerce de Paris qui a rendu le jugement déféré ;

Considérant que la société Credinfor soutient que la promesse d’achat dont le CIC s’est prévalu au soutien de son action en paiement est nulle et de nul effet car leonine et contractée sous conditions purement potestatives, ou résilié faute pour le CIC d’avoir respecté ses obligations contractuelles ; que Monsieur X prétend que sa promesse de porte-fort et son acte de cautionnement sont nuls et de nul effet ou éteints ; que tous deux affirment que leurs demandes sont recevables et fondées ;

Considérant que le CIC réplique que les demandes de la société Credinfor et de Monsieur X, nouvelles en appel, sont irrecevables et, en tout état de cause, mal fondées en ce que la promesse d’achat du 20 novembre 2000 ne serait ni léonine, ni potestative, ni sujette à résiliation du fait de la souscription du second protocole en 2004 qu’elle assimile à une transaction et que Monsieur X s’est à titre personnel valablement engagé ;

— sur la recevabilité des demandes des appelants

Considérant qu’il résulte des conclusions versées aux débats que, devant le tribunal de commerce de Paris, les défendeurs, devenus appelants, ont soutenu que les demandes du CIC formées à l’encontre de Monsieur X, en sa qualité de caution étaient irrecevables, que celles dirigées contre la société Credinfor étaient mal fondées, que la société Credinfor était bien fondée en sa demande reconventionnelle compte tenu du préjudice subi ; que le dispositif des conclusions est ainsi libellé: ' constater que l’acte de cautionnement de Monsieur X est à durée limitée et a pris fin le 20/5/2004, déclarer en conséquence irrecevables les demandes du CIC formées à l’encontre de Monsieur X et prononcer sa mise hors de cause, dire et juger que les demandes du CIC formées à l’encontre du CIC sont mal fondées, débouter le CIC de toutes ses demandes formées à l’encontre de la société Credinfor et de Monsieur Z X, reconventionnellement, constater les fautes commises par le CIC au préjudice de la société Credinfor, condamner en conséquence le CIC à régler à la société Credinfor une somme de 1.500.000€ à titre de dommages-intérêts compte tenu du préjudice subi, constater que le CIC est redevable d’une somme de 833.895,14€ à la société Credinfor au titre de factures impayées, condamner en conséquence le CIC à régler à Credinfor une somme de 833.895,14 €, en toutes hypothèses, ordonner la compensation judiciaire de toutes sommes allouées ( à chaque partie)';

Considérant que la société Credinfor a reproché au CIC le non respect de ses engagements contractuels qui figuraient déjà dans une lettre du 7/11/2000 et qui avaient été repris au protocole du 20/11/2000 'qui est déséquilibré et manifestement à l’avantage du CIC', qui

' a usé de sa position dominante de banquier et de client’ pour faire accepter le dit protocole; qu’il a été demandé au tribunal de rejeter la demande en paiement du CIC comme étant particulièrement mal fondée et dit qu’il en était de même’du règlement des intérêts au taux contractuel’ ; que reconventionnellement, la société Credonfor a réclamé des dommages-intérêts, en exposant que le CIC, qui s’était engagé à conserver les actions souscrites pendant trois ans, s’était remboursé de la moitié de son apport dès l’échéance des trois ans en profitant de la garantie à première demande qu’il détenait, qu’il avait transféré avec retard les ordres de mouvement des titres, qu’il avait commis des actes de débauchage et n’avait pas réglé certaines factures ;

Considérant s’agissant de Monsieur X, qu’il a été prétendu que son engagement était limité, qu’il avait pris fin le 20/5/2004, que la dette cautionnée était née le 28/10/2008, de sorte qu’il devait être mis hors de cause ; que Monsieur X a fait aussi valoir le caractère disproportionné de son engagement, au visa des articles L 313-10 et L341-4 du code de la consommation, et l’absence d’effet de la promesse de porte-fort à défaut de ratification par un tiers ;

Considérant que le CIC a répliqué sur l’engagement de caution solidaire et la promesse de porte-fort de Monsieur X, en discutant le caractère éteint et disproportionné du premier et en affirmant la validité du second, sur le reproche qui lui était fait d’avoir 'obligé Monsieur X et la société Credinfor à signer le protocole du 20/11/2000 et de ne pas avoir respecté les obligations qui en découleraient concernant la réalisation de la garantie à première demande et (la) prétendue obligation d’information, lors du rachat des titres', les griefs relatifs aux fautes commises génératrices de préjudice ; que s’agissant du protocole en date du 20/11/2000 et des obligations qui en découlent, le CIC a relevé qu’en réalité les défendeurs n’invoquaient pas l’abus de position dominante au sens juridique du terme mais reprochaient au CIC d’avoir imposé la signature du protocole ; qu’il a fait valoir qu’en réalité le protocole était ' tout à la faveur de la société Credinfor’ puisqu’il permettait le développement de sa filiale, que tout au plus ' il pourrait être (vainement) reproché au CIC d’avoir exigé le rachat de ses parts à l’issue d’un délai de trois ans au prix d’achat comme contractuellement prévu', et qu’en tout état de cause, ils avaient le choix de ne pas le signer ; qu’il a prétendu que les conditions dans lesquelles il avait mis en jeu la garantie à première demande et procédé au rachat des titres n’étaient pas fautives ; qu’il a ensuite fait plaider que le protocole du 3/3/2004 valait transaction et qu’il mettait fin aux contestations de la société Credinfor ;

Considérant que devant la cour la société Credinfor soutient que la promesse d’achat contenue dans le protocole du 20/11/2000 est nulle, d’une nullité absolue, à un triple titre, parce que le prix plancher a été fixé par avance et que le CIC ne supporte aucune perte à concurrence de son apport, qu’elle contrevient aux dispositions de l’article 1844-1 du code civil puisque le CIC s’est réservé la faculté de lever l’option selon son gré sans aucun délai, et qu’elle n’a pas été complétée d’une promesse unilatérale de vente du CIC, qui n’est pas un simple bailleur de fonds; qu’elle est également nulle et de nul effet pour avoir été contractée sous conditions purement potestatives du CIC ; que, subsidiairement, elle fait valoir que la promesses d’achat des titres a été résiliée, le CIC n’ayant pas rempli son obligation d’apporter les concours de son ingenierie financière et de sa société de bourse ;

Considérant qu’au soutien de son appel, Monsieur X invoque la nullité de son engagement de porte-fort, qui n’est pas manuscrit, par application des articles 1120, 1134, 1326 du code civil, et sa caducité pour disparition de son objet, puisqu’il qui devrait garantir l’exécution d’une obligation nulle ou résiliée, enfin l’absence de justification par le CIC de son préjudice ; qu’il argue de la nullité de son engagement de caution, au visa des articles L341-2,3,4 du code de la consommation, 1326 et 2289 du code civil ; qu’il fait aussi valoir que si le protocole du 3/3/2004 a un effet extinctif, comme le soutient le CIC, ses engagements sont éteints par novation du contrat ;

Considérant que le CIC soutient que les prétentions des appelants sont nouvelles 'puisque la société Credinfor et Monsieur X n’entendent plus mettre en jeu la responsabilité contractuelle du CIC et solliciter sa condamnation à leur payer le montant des factures et à des dommages-intérêts et qu’ils concluent désormais au rejet pur et simple de ses prétentions';

Mais considérant que les prétentions de la société Credinfor et de Monsieur X ne sauraient être considérées comme nouvelles en appel, au sens de l’article 564 du code de procédure civile, en ce qu’elles différeraient des prétentions originaires par leur objet et leurs fins; qu’en effet, contrairement à ce qu’affirme le CIC, les défendeurs, devenus appelants n’invoquaient pas seulement devant les premiers juges la mauvaise exécution du protocole signé le 20/11/2000 pour réclamer des dommages-intérêts ; que la société Credinfor s’opposait aux demandes en paiement du CIC, en arguant du caractère déséquilibré du protocole, et reconventionnellement, réclamait des dommages-intérêts ; que les demandes formées devant la cour tendant au débouté du CIC restent identiques en ce que le droit dont s’est prévalu la société Credinfor en première instance reste le même, que seuls les moyens sont nouveaux, de sorte les données du litige de première instance sont demeurées inchangées ; qu’il sera au surplus relevé que le but poursuivi est le même ; qu’en outre les demandes plus précisément formulées de nullité de la promesse d’achat doivent être considérées comme ayant été, ainsi que le prévoit l’article 566 du code de procédure civile, virtuellement comprises dans celles soumises aux premiers juges, comme ces derniers l’ont jugé en retenant que les critiques de la société Credinfor portaient sur le protocole du 20/11/2000 et non pas sur celui du 3/3/2004 ; qu’elles semblaient 'viser à démontrer que l’obligation de Credinfor d’acheter, à l’issue d’une période de 3 ans au CIC les actions souscrites en 2000 par ce dernier n’avaient pas de cause et ainsi priver d’effet cette obligation dont le protocole d’accord de 2004 a seulement aménagé l’exécution’ ;

Considérant qu’il y a lieu spécialement de rappeler, en ce qui concerne Monsieur X que les demandes tendant à faire écarter la demande principale sont recevables en tout état de cause et que le moyen tiré de la nullité de l’engagement de caution et de celui de porte-fort constitue une défense au fond ;

Considérant qu’il s’évince de ce qui précède que les demandes formées en appel seront déclarées recevables et que le CIC sera débouté de sa demande tendant à les faire déclarer irrecevables ;

— sur la nullité de la promesse d’achat des titres

Considérant que selon l’article 1844-1 alinéa 1 du code civil, est léonine et réputée non écrite’ la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes';

Considérant que seule est prohibée la clause qui porte atteinte au pacte social dans les terme de l’article précité ;

Considérant que le protocole litigieux est intitulé 'protocole d’accord relatif à la souscription par le CIC d’actions de la société Groupe Externet Triple E Company’ ; qu’il y est préalablement exposé que la ' société Credinfor souhaite redéployer son activité par le biais du développement de sa filiale Groupe Externet Triple E Company spécialisée dans le commerce électronique … ( que) … Credinfor et le CIC étant en relation d’affaires depuis de nombreuses années, Credinfor a proposé au CIC de participer en tant que partenaire financier à ce projet de développement. Le CIC n’entendant cependant ni jouer un rôle d’opérateur dans la société … ni demeurer durablement actionnaire de la société lorsque celle-ci aura dépassé le stade de sa création au delà d’une période de trois ans, le .. protocole a pour objet de définir les conditions du partenariat envisagé';

Que c’est ainsi que le CIC,' n’intervenant qu’en qualité d’investisseur financier et n’entend(ant) prendre aucune part à la gestion de la société … (ni notamment ) assumer aucun poste d’administrateur', a pris les engagements qui ont été indiquées plus haut, et que la société Credinfor et Monsieur X ont souscrit certains engagements ;

Considérant que la signature du protocole du 20/11/2000 s’inscrit dans le cadre de relations d’affaires anciennes ; qu’en effet la société Credinfor a été créée par le CIC en 1972 afin d’assurer le traitement des chèques de la banque ; qu’en 1988, le CIC a vendu 63% de ses parts au groupe Datascor, dirigé par la famille X, et a pris l’engagement de concéder à la société Credinfor le traitement de ses chèques ; que jusqu’au début de l’année 2000, la société Credinfor a été le prestataire exclusif du CIC pour le traitement des moyens de paiement ; qu’à cette époque, le CIC, qui fait partie du groupe Crédit Mutuel, a pris la décision de dénoncer les contrats le liant à la société Credinfor et de confier le traitement de ses chèques à la société EuroTVS, filiale du groupe ; que la sortie de leurs relations d’affaires prévue pour le 31 décembre 2001, puis prorogée au 30 juin 2002, le traitement des chèques EDF faisant l’objet d’un contrat spécifique qui se poursuivait, a donc dû être organisée ; que c’est dans ces circonstances qu’a été signé un protocole en date du 20/11/2000, complété par un avenant en date du 26/10/2001 ;

Considérant que la signature, le même jour, de deux protocoles est un fait de nature à éclairer la volonté commune des parties ;

Considérant qu’en l’espèce, les parties ont convenu, aux termes d’une convention à laquelle elles ont librement adhéré, et dont les clauses et les termes sont clairs et précis, que le CIC était 'un partenaire financier', un 'investisseur financier’ qui n’entendait ni conserver ses actions au delà d’une période de 3 ans, ni assumer une quelconque responsabilité de gestionnaire ou d’administrateur ; qu’il s’ensuit que les relations des parties ne se situent pas dans le cadre d’un contrat de société, telle que cette dernière est définie à l’article 1832 du code civil, le CIC ne pouvant être considéré comme un associé au sein de la société Credinfor, animé d’affectio societatis, mais dans celui d’une convention de portage, le CIC ayant acquis des actions pour le compte de la société Credinfor à charge pour elle de les lui racheter au terme d’une période déterminée de 3 ans et moyennant un prix convenu à l’avance ;

Considérant que le CIC est avant tout un bailleur de fonds ; que la promesse d’achat, dont il est indifférent qu’elle n’ait pas été croisée avec une promesse de vente, n’avait pas d’autre objet que de permettre, moyennant un prix librement débattu, la rétrocession d’actions à des conditions visant à assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties, dès lors que le remboursement de l’investissement est légitime et qu’il a été la condition déterminante du service financier rendu par la souscription à l’augmentation de capital ;

Considérant qu’aucune fraude n’est alléguée ; qu’au surplus les résultats de la société Groupe Externet Triple E Company ont été bénéficiaires pendant la période considérée ;

Considérant que la promesse d’achat ne saurait être déclarée nulle au visa des dispositions de l’article 1844-1 du code civil ;

Considérant que selon l’article 1174 du code civil, toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige ;

Considérant que ces dispositions ne peuvent recevoir application en l’espèce car la condition est au pouvoir du créancier, le CIC, la société Credinfor étant la débitrice de la promesse d’achat litigieuse ; qu’en outre les appelants ne démontrent pas que la cause de leur engagement réside dans les obligations souscrites par le CIC 'd’apporter le concours de son engenierie financière et de sa société de bourse pour …', alors qu’il est expressément précisé que ces obligations dépendaient de l’état du marché et que l’objet essentiel du protocole est le financement accordé par le CIC qui est la cause de l’engagement de la société Credinfor ;

Considérant que les appelants doivent donc être déboutés de la demande formée de ce chef ;

Considérant que selon l’article 1601 du code civil, 'si au moment de la vente la chose vendue était périe en totalité, la vente serait nulle. Si une partie seulement de la chose est périe, il est au choix de l’acquéreur d’abandonner la vente, ou de demander la partie conservée, en faisant déterminer le prix par la ventilation';

Considérant qu’il est constant en l’espèce que les titres n’ont ni péri ni disparu au sens de l’article précité ; qu’au surplus, ainsi que le soutient pertinemment le CIC, la vente d’actions étant nécessairement une vente aléatoire, le texte précité ne peut recevoir application, en tout état de cause ;

Considérant que la demande des appelants ne peut être accueillie ;

Considérant que les appelants soutiennent que la promesse devrait être résiliée puisque le CIC n’a pas rempli son obligation 'd’apporter les concours de son ingénierie financière et de sa société de bourse EIFB pour assister les actionnaires (de la société) dans la recherche de capitaux complémentaires sous forme de placement privé au 1^er semestre 2001 et/ou sous forme d’introduction en bourse d’ici fin 2001' qui constituait la contrepartie de sa promesse, ce qui les rend fondés à en solliciter la résiliation ;

Mais considérant qu’il résulte de la pièce 10 du CIC que les griefs qui lui étaient faits et qui ont abouti au protocole de 2004, sont consignés dans une note qui a énuméré ' trois bases distinctes de réclamation à formuler 1) Factures non réglées et rappel à effectuer concernant les travaux pour client commun EDF 2) préjudice et dommages-intérêts pour débauchage et concurrence déloyale par la société Euro TVS, devenue le prestataire de service du CIC en substitution à Credinfor 3) non respect des engagements pris par le CIC en tant qu’investisseur actionnaire dans le groupe Externet’ ; que le préambule du protocole de 2004 rappelle tout à la fois la réclamation du CIC et les demandes de la société Credinfor qui ' a informé le CIC que ses engagements seraient tenus, si en contrepartie le CIC l’indemnisait sur les suspens en cours à savoir  ; que c’est dans ces circonstances et conditions qu’après négociation, un nouveau protocole a été signé entre Credinfor et le CIC portant, d’une part, (articles 1,2,3) sur le paiement échelonné du solde du prix de rachat des actions au taux de 3,29 % et d’autre part, (article 4) sur le règlement de la somme de 500.000€ 'au titre de l’indemnisation définitive et transactionnelle des prestations et services de Credinfor impayés et du non respect par le CIC des dispositions contractuelles';

Considérant que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu’aux termes du protocole de 2004, la société Credinfor a irrévocablement admis avoir été indemnisé par le règlement d’une indemnité transactionnelle, notamment du préjudice consécutif à la violation des obligations mises à la charge du CIC dans le protocole du 20/11/2000 ; qu’elle est désormais irrecevable à solliciter la résiliation de la promesse d’achat en invoquant les mêmes manquements aux mêmes obligations ;

Considérant, s’agissant des sommes dues au CIC par la société Credinfor, que non seulement, la promesse d’achat n’est pas nulle et qu’il n’y a pas lieu à sa résiliation mais qu’en 2004, la société Credinfor s’est expressément engagée à payer au CIC la somme de 1.400.000€ avec un taux contractuel de 3,29 % ; que dès lors le jugement déféré, qui a déduit de cette somme les trois versements (155.000€) opérés postérieurement au protocole de 2004, sera confirmé dans ses dispositions relatives à la société Credinfor ;

— sur les engagements souscrits par Monsieur X envers le CIC

Considérant qu’aux termes de l’article 1273 du code civil, la novation ne se présume point, il faut que la volonté de l’opérer résulte clairement de l’acte ;

Considérant que Monsieur X, à titre personnel, n’est pas partie à la convention de 2004 ; qu’il n’est nullement, dans cet acte, fait mention ou référence aux engagements qu’il a souscrits, à titre personnel, dans le protocole du 20/11/2000 ; que dès lors le protocole de 2004 ne peut avoir eu aucun effet sur la situation de Monsieur X, étant au surplus à préciser qu’il n’a fait qu’aménager dans le temps le règlement de la dette de la société Credinfor, pour laquelle il s’était porté fort et qu’il avait cautionnée ; que la nature et la portée de son engagement doivent être appréhendées dans les termes du protocole du 20/11/2000 et de l’acte de cautionnement qui y est annexé ;

Considérant qu’aux termes de l’article 3 du protocole du 20/11/2000, Monsieur X s’est porté ' caution solidaire du paiement du de 18.750FF par Credinfor au CIC conformément à l’acte de caution ci-annexé (annexe1) pour une durée de trois ans et 6 mois à compter de la souscription des actions de la société Groupe Externet triple E Company par le CIC’ ; qu’a été annexé au protocole, un acte intitulé 'cautionnement solidaire par une personne physique à la garantie d’une obligation déterminée’ ; que Monsieur X a renseigné, de sa main, la rubrique 'obligation garantie’ en écrivant ' paiement du prix d’achat des titres de la société Groupe Externet Triple E Company souscrits par le CIC pour un montant global de 18.750.000FFR conformément aux termes du protocole d’accord en date du 20/11/2000 signé entre Credinfor/CIC et moi même DIX HUIT MILLION SEPT CENT CINQUANTE MILLE FRANCS -sic-( 18.750.000FFRS)' ; qu’il a ajouté en datant et signant l’acte la mention ' Bon pour cautionnement solidaire de Credinfor SA dans les termes ci-dessus pour un montant global de 18.750 FF (DIX HUIT MILLION SEPT CENT CINQUANTE MILLE FFRS)' ;

Considérant que Monsieur X soutient qu’en vertu des articles L 341-2, L341-3 et L341-4 du code de la consommation et 1326 du code civil, son cautionnement est nul et de nul effet ;

Considérant que les articles précités prévoient que :

— toute personne physique qui s’engage par acte sons seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : 'En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard, et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X … n’y satisfait pas lui même'

— lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X…, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X… ».

— un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation

— l’acte juridique par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui sosucrit cet engagement ainsi que la mention écrite par lui même de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres ;

Considérant que les trois premiers textes ont été introduits dans le code de la consommation par la loi n°2003- 721 du 1^er août 2003 qui ne contient aucune disposition concernant une éventuelle application rétroactive ; que dès lors ils ne sont pas applicables au cautionnement souscrit par Monsieur Y, antérieurement à son entrée en vigueur, le 20/11/2000 ;

Considérant que l’acte de cautionnement signé par Monsieur X, qui a été décrit ci-dessus, respecte manifestement les dispositions de l’article 1326 du code civil ;

Considérant en conséquence que l’engagement de caution solidaire de Monsieur X est parfaitement valable ; qu’il est dès lors inutile de s’interroger sur la validité de son engagement de porte-fort ; que l’obligation du débiteur principal, qui est garantie par l’engagement de caution, a été jugée valable ;

Considérant que Monsieur X doit donc être condamné dans les limites de son engagement, étant à préciser qu’aucun intérêt contractuel n’a été prévu, ni dans le protocole du 20/11/2000, ni dans les mentions manuscrites de l’acte lui même, et que le taux d’intérêt conventionnel de 3,29% prévu au protocole de 2004 ne peut être appliqué à Monsieur X qui n’est pas partie à la convention de 2004 ;

Considérant que Monsieur X sera condamné à payer, en sa qualité de caution solidaire, la somme de 1.245.000€ (1.400.000€ – 155.000€ ) avec intérêts au taux légal à compter du 28/10/2008, date de la mise en demeure, dans la limite de 2.858.419,07€ ;

Considérant en conséquence que le jugement sera réformé sur ce point ;

Considérant que les appelants sollicitent des délais ; que cependant ils se contentent d’invoquer leur situation financière difficile sans proposer d’échéancier ; que d’autre part, compte tenu de l’ancienneté de la dette, ils ont, de fait, déjà bénéficié de délais et n’ont pas exécuté le jugement malgré le prononcé de l’exécution provisoire ; que cette demande ne peut être accueillie ;

Considérant que compte tenu du sort réservé au litige, les appelants qui succombent et qui seront condamnés aux dépens, ne peuvent prétendre à l’octroi de sommes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; que l’équité commande au contraire qu’ils soient condamnés à verser à ce titre la somme de 3.000€ ;

PAR CES MOTIFS

Déclare les demandes des appelants recevables,

Infirme le jugement déféré uniquement en ce qui concerne la condamnation mise à la charge de Monsieur X en sa qualité de caution solidaire, le confirme pour le surplus,

Condamne Monsieur X à payer, en sa qualité de caution solidaire de la société Credinfor, et solidairement avec elle, au Crédit Industriel et Commercial, la somme de 1.245.000€, avec intérêts au taux légal à compter du 28/10/2008, et ce dans la limite de la somme de 2.858.419,07€,

Condamne la société Credinfor et Monsieur X, solidairement, à payer au Crédit Industriel et Commercial la somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes des parties,

Condamne la société Credinfor et Monsieur X, solidairement, aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président