ARRÊT N° PH

DU 05 JUILLET 2017

R.G : 16/00577

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EPINAL

15/00093

05 février 2016

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANTE :

A X

XXX

XXX

Comparante, assistée de M^e François-Xavier WEIN, avocat au barreau d’EPINAL

INTIMÉE :

SA VORTEX prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

XXX

XXX

Représentée par M^e Guillaume DESMOULIN, substitué par M^e ALI-BALHADJ, avocats au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré,

Président : ROBERT-WARNET Christine

Conseillers : B C

D E

Greffier lors des débats : TRICHOT-BURTE Clara

DÉBATS :

En audience publique du 02 Mai 2017 ;

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 05 Juillet 2017 ;

Le 05 Juillet 2017, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

PH N° / 2017

FAITS ET PROCÉDURE :

La société Vortex exerce une activité de transport de personnes et applique la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires de transport. Elle emploie environ 1 200 salariés travaillant sur 17 agences réparties sur l’ensemble du territoire national.

M^me A F épouse X, née le XXX, a été embauchée par la société Vortex le 4 novembre 2010 en contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité de conducteur en période scolaire au coefficient 137 V groupe 7 bis.

À partir de l’année scolaire 2011-2012, M^me X a été affectée à un circuit dont la tête de ligne était la commune de Chatenois, avec pour mission de transporter les élèves de l’établissement scolaire 'Institut de Beau-Joly'.

À l’issue d’un appel d’offres, la société Vortex a été informée le 17 juillet 2014 par le directeur de l’établissement 'Institut de Beau-Joly’ qu’elle n’avait pas été retenue pour le transport des élèves au cours de l’année scolaire 2014-2015.

Le contrat de travail de M^me X n’ayant pas été repris par la nouvelle entreprise titulaire du marché relatif à la ligne du secteur de Mirecourt, compte tenu du fait que cette entreprise n’est pas soumise à la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires de transport, l’employeur a proposé à M^me X, par lettre du 29 août 2014, de l’affecter sur un nouveau circuit dont la tête de ligne est située sur la commune de Bouxières-aux-Dames. M^me X a refusé cette proposition par lettre du 2 septembre 2014.

Après avoir été convoquée par lettre du 1^er octobre 2014 à un entretien préalable qui s’est déroulé le 13 octobre 2014, M^me X a été licenciée par lettre recommandée du 21 octobre 2014 qui est ainsi motivée :

'Comme nous vous l’expliquons dans notre courrier du 30 août 2014, le service que vous assuriez n’a pas été reconduit pour notre société.

De ce fait et n’ayant pas de service à vous proposer au départ de votre tête de ligne initiale, nous vous avons par courrier du 2 septembre 2014, proposé une mutation, assortie de mesures d’accompagnement sur une nouvelle tête de ligne où nous disposions alors de service à affecter.

Vous nous avez fait savoir que vous n’étiez pas en mesure d’accepter ce service et l’avez confirmé dans un courrier en date du 2 septembre 2014. Face à ce refus et n’ayant aucune autre proposition de poste nous n’avons pas d’autre alternative que de vous licencier.'

Contestant le bien fondé de son licenciement ainsi que le caractère à temps partiel de son contrat de travail, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes d’Epinal le 20 février 2015 aux fins d’obtenir la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein à compter du 1^er janvier 2014, un rappel de salaire et la revalorisation de l’indemnité de licenciement et du treizième mois. Elle a également sollicité la condamnation de l’employeur au paiement de dommages et intérêts pour dépassement de plus de 10 % du volume des heures complémentaires, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l’exécution du contrat de travail, des dommages et intérêts pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour absence de formation et une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Elle a également sollicité la remise de bulletins de paie.

La société Vortex s’est opposée à ces demandes et a sollicité la condamnation de la salariée au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PH N° / 2017

Par jugement du 5 février 2016, le conseil de prud’hommes a dit que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse, a dit n’y avoir lieu à requalifier le contrat de travail à temps partiel et contrat de travail à temps plein et a dit qu’il n’y a pas de travail dissimulé.

Le conseil de prud’hommes a condamné la société Vortex à payer à M^me X les sommes suivantes :

—  326 € à titre de rappel de salaire ;

—  500 € au titre de l’exécution fautive du contrat de travail ;

—  550 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a aussi condamné la société Vortex à délivrer à M^me X un bulletin de salaire rectificatif et attestation destinée à Pôle emploi rectifiée.

Le conseil de prud’hommes a enfin débouté M^me X du surplus de ses demandes et mis la totalité des dépens à la charge de la société Vortex.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception envoyée le 23 février 2016, M^me X a relevé appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 9 février précédent.

*

M^me X sollicite l’infirmation du jugement.

S’agissant de l’exécution du contrat de travail, elle demande à titre principal la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein à compter du 1^er janvier 2014 et le paiement de la somme de 10 121 € à titre de rappel de salaire, congés payés inclus. Elle sollicite également une somme forfaitaire de 2 000 € au titre de la revalorisation de l’indemnité de licenciement et du treizième mois en rapport avec cette requalification.

À titre subsidiaire, M^me X sollicite la condamnation de l’employeur au paiement de la somme de 10 121 € pour le dépassement en 2014 de plus de 10 % des heures complémentaires et pour le non-paiement desdites heures complémentaires. Elle demande aussi une somme forfaitaire de 1 000 € pour la revalorisation de l’indemnité de licenciement et du treizième mois.

En tout état de cause, M^me X demande la condamnation de l’employeur au paiement des sommes suivantes :

—  3 000 € pour dépassement en 2013 de plus de 10 % des heures complémentaires et le non-paiement desdites heures complémentaires ;

—  12 000 € à titre dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  10 000 € à titre de dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l’exécution du contrat de travail ;

—  10 000 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  1 000 € à titre d’indemnité pour absence de formation ;

PH N° / 2017

—  2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle demande aussi la réédition des bulletins de salaire.

*

Par conclusions datées du 23 mars 2017 reprises oralement à l’audience, la société Vortex fait valoir que le changement d’affectation de M^me X pour l’année scolaire 2014/2015 constituait un simple changement de ses conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l’employeur et que le refus opposé par M^me X à ce changement de ses conditions de travail justifiait son licenciement.

La société Vortex soutient également que M^me X avait parfaitement connaissance de ses horaires de travail et de leur répartition de sorte qu’elle n’était pas contrainte de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

Elle considère que M^me X a été remplie de l’intégralité de ses droits quant au paiement de ses heures de travail, à l’exception de la majoration applicable aux 27 heures de travail complémentaires qu’elle a été amenée à effectuer en 2013.

La société Vortex demande en conséquence à la cour de confirmer le jugement entrepris et de condamner M^me X au paiement de la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

*

La cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 2 mai 2017, dont elles ont repris oralement les termes lors de l’audience.

MOTIVATION :

—  Sur le caractère partiel ou complet du temps de travail :

Attendu que selon l’article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu’il précise également les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; qu’il indique aussi les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ;

Que selon l’article L. 3123-17 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2 ;

PH N° / 2017

Attendu qu’il résulte de l’article 5 de l’avenant n° 2 au contrat de travail à durée indéterminée signé le 21 août 2013 que la durée annuelle contractuelle de travail, hors heures complémentaires, était fixée à 530 heures pour une année scolaire complète, appréciée prorata temporis pour les années incomplètes de travail ; que la durée annuelle minimale de travail en période scolaire ne pouvait être inférieure à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail ; que le contrat de travail prévoyait également que M^me X pourrait être amenée à effectuer des heures complémentaires dans la limite du quart de la durée annuelle contractuelle de travail prévue, soit 132,56 heures ;

Attendu qu’en application de ces dispositions, la durée annuelle de travail de M^me X, heures complémentaires comprises, ne pouvait être inférieure à 550 heures ni supérieure à 662,56 heures (530 heures + 132,56 heures) ; que cette durée devait s’apprécier en prenant pour référence une année scolaire et non une année civile ; qu’il convient d’observer que le contrat de travail ne se réfère pas à une durée hebdomadaire ou mensuelle de travail mais à une durée annuelle sans toutefois préciser de quel accord collectif il est ainsi fait application ;

Attendu que pour l’année scolaire de septembre 2013 à août 2014, le temps de travail de M^me X décompté par l’employeur, tel qu’il est mentionné sur les bulletins de paie de la salariée, est le suivant :

mois

nombre d’heures de travail

septembre 2013

82,80

octobre 2013

71,40

novembre 2013

72,41

décembre 2013

77,02

janvier 2014

88,29

février 2014

143,35

mars 2014

75,55

avril 2014

115,27

mai 2014

72,42

juin 2014

72,20

juillet 2014

51,50

août 2014

0

Total

922,21

Attendu que la durée réelle de travail de M^me X au cours de l’année scolaire 2013-2014 a donc été supérieure d’environ 40 % à la durée maximum de 662,56 heures, heures complémentaires comprises, prévue par l’avenant au contrat de travail du 21 août 2013 ;

Attendu qu’en prenant pour référence l’ensemble de l’année civile 2014 comme le fait M^me X, celle-ci a accompli un total de 819,58 heures, ce qui est encore supérieur d’environ 25 % à la durée maximum prévue par le contrat de travail ;

PH N° / 2017

Attendu que l’avenant au contrat de travail signé le 21 août 2013 fixait la répartition des horaires de travail de M^me X sur la semaine de la manière suivante :

— lundi : de 7h20 à 9h00 et de 16h00 à 17h45 soit 3h25 de temps de travail effectif ;

— mardi : de 7h20 à 9h00 et de 16h00 à 17h45 soit 3h25 de temps de travail effectif ;

— mercredi : de 7h20 à 9h00 et de 12h30 à 14h10 soit 3h20 de temps de travail effectif ;

— jeudi : de 7h20 à 9h00 et de 16h00 à 17h45 soit 3h25 de temps de travail effectif ;

— vendredi : de 7h20 à 9h00 et de 14h45 à 16h20 soit 3h15 de temps de travail effectif ;

Attendu que M^me X soutient cependant qu’en raison des nombreuses heures complémentaires qui lui étaient demandées, elle devait effectuer des semaines de travail proches d’un temps complet et qui allaient bien au-delà des dispositions contractuelles ; qu’elle affirme qu’elle était prévenue de ses changements de service par téléphone la veille au soir ou le matin même de sa prise de poste et qu’elle devait en conséquence se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; qu’elle soutient également, en se référant à des exemples précis, qu’il lui était fréquemment demandé à compter du mois de janvier 2014 d’accomplir trois vacations au cours de la même journée au lieu des deux vacations prévues par son contrat de travail ;

Attendu que la société Vortex n’invoque aucun élément pertinent démontrant qu’elle respectait le délai de prévenance de trois jours ouvrés prévu à l’article 5-3 du contrat de travail permettant de modifier la répartition des horaires ou la durée du travail, alors que ces modifications ont été suffisamment nombreuses pour avoir entraîné un dépassement d’environ 40 % de la durée annuelle de travail au cours de l’année scolaire 2013-2014, selon le décompte résultant des bulletins de salaire remis par l’employeur à la salariée ;

Attendu que M^me X est bien fondée à soutenir qu’elle était placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle devait donc se tenir en permanence à la disposition de son employeur ;

Qu’il y a lieu en conséquence de faire droit à sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps plein à compter du 1^er janvier 2014 et d’infirmer le jugement de ce chef ;

Attendu que M^me X sollicite une somme de 10 121 € supposée correspondre à la différence entre les salaires perçus en 2014 et ceux qu’elle aurait dû percevoir pour un temps plein, sans toutefois présenter un décompte précis ;

Attendu qu’en prenant pour base un taux horaire de 9,802 €, la salariée aurait dû percevoir un salaire mensuel brut de 1 486,66 € (9,802 € x 151,67 h) pour un temps plein, auquel s’ajoutait une prime d’ancienneté de 2 %, soit 29,73 €, ce qui correspondait à un salaire brut mensuel total de 1 516,39 € ; que M^me X aurait donc dû percevoir un salaire brut de 17 707,52 € du 1^er janvier au 21 décembre 2014, date de fin de son préavis (11 x 1 516,39 € de janvier à novembre inclus + 1 027,23 € pour le mois de décembre 2014) ;

Attendu que M^me X a perçu la somme de 9 432,47 € brut au titre de ses salaires et de ses congés payés (hors prime de treizième mois) du 1^er janvier au 21 janvier 2014 ;

Que M^me X est donc bien fondée à obtenir la condamnation de la société Vortex au paiement de la somme de 8 275,05 € brut à laquelle s’ajoute celle de 827,50 € brut au titre des congés payés afférents, soit un total de 9 102,55 € brut ;

Attendu que M^me X sollicite également une somme forfaitaire de 2 000 € supposée correspondre à la revalorisation de l’indemnité de licenciement et de la prime de treizième mois ; que la cour ne peut toutefois prononcer une condamnation forfaitaire pour des sommes de nature salariale ;

PH N° / 2017

Attendu qu’il résulte du dernier bulletin de salaire que M^me X a perçu une somme de 671,38 € brut à titre de prime de treizième mois ; que dans la mesure où elle aurait dû percevoir une somme de 1 516,39 €, il y a lieu de condamner l’employeur au paiement de la différence s’élevant à 845,01 € brut ;

Attendu que s’agissant du rappel de l’indemnité de licenciement, M^me X ne communique à la cour aucun élément permettant de connaître le montant auquel elle pourrait prétendre à ce titre et il y a lieu par conséquent de la débouter de cette demande ;

—  Sur le rappel de salaire au titre des heures complémentaires de l’année 2013 :

Attendu que M^me X fait valoir que l’employeur ne lui a jamais réglé les majorations s’appliquant aux heures complémentaires de l’année 2013 ; qu’elle soutient qu’elle a accompli 632 heures de travail en 2013, soit au moins une centaine d’heures qui auraient dû être qualifiées d’heures complémentaires et majorées de 25 %, et sollicite en raison de ce dépassement une somme forfaitaire de 3 000 € ; que la cour ne peut toutefois prononcer une condamnation forfaitaire pour des sommes de nature salariale ;

Attendu que l’employeur fait valoir qu’il était fait application dans l’entreprise de l’article 21 de l’accord du 18 avril 2002 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail dans les entreprises de transport routier de voyageurs qui est ainsi rédigé :

'L’employeur peut prévoir la possibilité de recourir à des heures complémentaires sous réserve que cette possibilité soit expressément stipulée par le contrat de travail.

Les heures complémentaires sont limitées à 1/3 en plus de la durée du travail prévue dans le contrat de travail.

Toute heure complémentaire effectuée au-delà de 10 % de la durée du travail prévue dans le contrat de travail, et dans la limite de 1/3, est rémunérée au taux horaire majoré de 25 %.

En cas de recours à des heures complémentaires, l’employeur doit informer le salarié en respectant un délai de prévenance de 3 jours ouvrés.'

Attendu que les premiers juges ont retenu que le forfait annuel contractuel était fixé en 2013 à 550 heures pour l’année scolaire et que le seuil de déclenchement pour le paiement des heures complémentaires était fixé à 605 heures (550 heures + 10 % soit 55 heures = 605 heures) ; qu’ils ont retenu que M^me X devait percevoir une somme de 326 € correspondant à 27 heures complémentaires majorées de 25 % qui ne lui ont pas été payées ;

Attendu que dans la mesure où la société Vortex ne conteste pas cette analyse ni sa condamnation au paiement de la somme de 326 € et qu’elle demande la confirmation pure et simple de la décision des premiers juges, il y a lieu de confirmer le jugement de ce chef ;

—  Sur le licenciement :

Attendu que la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d’information à moins qu’il soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu ; qu’en l’absence d’une telle clause, le changement de localisation qui intervient dans le même secteur géographique s’analyse en un simple changement des conditions de travail et non en une modification du contrat ; qu’à l’inverse, le changement de lieu de travail qui s’opère dans un autre secteur géographique s’analyse en une modification du contrat de travail qui nécessite l’accord du salarié, sauf s’il est fait application d’une clause de mobilité qui soit opposable au salarié ;

Attendu que l’article 4 du contrat de travail intitulé 'Lieu de travail', tel que modifié par l’avenant du 9 janvier 2013 et repris par l’avenant du 21 août 2013, est ainsi rédigé :

PH N° / 2017

'Le lieu de rattachement administratif de M^me A X est fixé XXX.

Le lieu de travail de M^me A X est la localité tête de ligne où il (elle) prend son service en permanence, située sur la commune de Chatenois, où est remisé le véhicule. Ce lieu de dépôt peut être modifié, sous quinzaine, et sur simple demande, en fonction des besoins de la société.

M^me A X accepte par avance toute mutation géographique pour le cas où les nécessités de l’entreprise le justifieraient.'

Attendu que cette clause ne spécifie pas de façon claire et précise que M^me X devait exécuter son travail exclusivement à partir de la commune de Chatenois où elle est domiciliée ;

Attendu que si la dernière phrase de l’article 4 présente les apparences d’une clause de mobilité, M^me X soutient, à juste titre, que cette clause est nulle dans la mesure où elle ne comporte aucune précision sur sa zone géographique d’application ;

Attendu que la société Vortex fait valoir cependant qu’indépendamment de toute clause de mobilité, les fonctions exercées par M^me X G, par elles-mêmes, une certaine mobilité géographique ;

Mais attendu que les fonctions de conducteur en période scolaire consistent à desservir un parcours déterminé situé dans un périmètre restreint et n’impliquent par conséquent aucune mobilité géographique habituelle ; que les fonctions exercées par M^me X n’exigeaient pas une telle mobilité dès lors que son travail consistait à effectuer des tournées à partir d’une commune tête de ligne ; qu’en outre, la jurisprudence à laquelle se réfère l’employeur qui est relative à des cadres (consultant international ou ingénieur) ayant refusé d’accomplir des missions ponctuelles en des lieux éloignés, y compris à l’étranger, alors que ces déplacements s’inscrivaient dans le cadre habituel de leur activité n’est absolument pas transposable à la situation de M^me X ;

Attendu qu’il convient donc de rechercher si la mutation imposée par l’employeur s’analysait en une simple modification des conditions de travail que la salariée ne pouvait refuser ou si elle s’analysait en une modification du contrat de travail qui exigeait son accord ;

Attendu que la société Vortex soutient avoir proposé à M^me X d’exercer ses fonctions de conducteur en période scolaire sur le circuit dont la tête de ligne est située à Neufchâteau (88300), commune distante d’environ 5 km (en réalité 15 km) de celle de Chatenois où réside M^me X et où elle prenait son service en tête de ligne ; que M^me X affirme cependant que cette proposition ne lui a jamais été faite ;

Attendu que pour démontrer que le poste de Neufchâteau a bien été proposé à M^me X, la société Vortex se réfère à une attestation établie le 16 juin 2015 par M. H Z, chef d’exploitation, qui affirme que le poste de Neufchâteau avait été proposé à M^me Y, conductrice se trouvant dans la même situation que M^me X à la suite de la perte du marché de l’IME de Mirecourt mais qui était mieux située géographiquement que l’appelante ; que M. Z fait valoir que M^me Y ayant abandonné son poste à la rentrée, une annonce a été publiée sur le site 'Le Bon Coin’ afin de pourvoir ce poste mais que dans la mesure où la procédure de licenciement de M^me X était déjà engagée, il n’a pas proposé ce poste à M^me X puisque celle-ci lui avait déjà fait savoir verbalement qu’il ne l’intéressait pas ; que M. Z affirme également qu’un 'conseiller’ de M^me X l’avait appelé pour savoir si un poste avec un horaire plus important que celui de Neufchâteau était disponible, celui-ci ne l’intéressant pas ;

PH N° / 2017

Mais attendu que la lettre de l’employeur du 29 août 2014 intitulée 'proposition de nouvelle affectation de service' ne concerne que le poste correspondant au circuit dont la tête de ligne est située sur la commune de Bouxières-aux-Dames (54136) et la réponse apportée par la salariée dans sa lettre du 2 septembre 2014 ne vise que le contenu de cette lettre, sans faire allusion à une autre proposition qui lui aurait été formulée verbalement ; que l’attestation de M. Z, outre qu’elle ne répond pas aux conditions de forme de l’article 202 du code de procédure civile, n’est pas suffisamment circonstanciée pour établir la preuve selon laquelle une proposition précise a été faite à M^me X concernant le poste de Neufchâteau ; qu’en effet, cette attestation ne précise pas à quelle date cette proposition verbale aurait été formulée et n’apporte aucune précision sur l’identité du 'conseiller’ qui serait intervenu pour se renseigner au sujet de ce poste, étant au surplus observé que le refus qui aurait été opposé par ce prétendu mandataire pour le compte de la salariée serait dépourvu de toute valeur ; qu’en outre, le poste proposé par écrit à M^me X sur la commune de Bouxières-aux-Dames correspondait à 3 heures de travail effectif par jour, soit une durée identique à celle mentionnée sur l’annonce mise en ligne le 4 septembre 2014 sur le site 'Le Bon Coin’ pour le poste de Neufchâteau, de sorte que l’argument selon lequel l’employeur aurait renoncé à proposer officiellement ce poste par écrit en raison d’une durée du travail jugée insuffisante par la salariée n’est pas pertinent ; qu’enfin, si la lettre de licenciement rappelle la proposition formulée dans le courrier du 29 août 2014 (en mentionnant à tort le 2 septembre 2014 alors qu’il s’agit de la date de la réponse de M^me X), elle ne fait en revanche aucune allusion à une éventuelle proposition qui aurait porté sur le poste de Neufchâteau ;

Qu’il est donc établi que seul le poste de Bouxières-aux-Dames a été proposé à M^me X et, en tout état de cause, le licenciement est motivé seulement par le refus opposé par la salariée à la proposition du poste de Bouxières-aux-Dames et non par un prétendu refus du poste de Neufchâteau ;

Or attendu que la commune de Bouxières-aux-Dames est située dans le département de Meurthe-et-Moselle, au nord de Nancy, à une distance comprise entre 75 et 80 km, selon les itinéraires susceptibles d’être empruntés, de la commune de Chatenois qui est située dans le département des Vosges ; que la commune de Bouxières-aux-Dames se trouve dans le bassin d’emploi et dans l’aire géographique de Nancy tandis que celle de Chatenois se trouve dans le bassin d’emploi et l’aire géographique des Vosges de l’ouest (Neufchâteau, Mirecourt) ; que le temps de trajet le plus court entre ces deux communes est de 50 minutes mais à la condition d’emprunter une autoroute à péage ;

Attendu qu’une mutation à Bouxières-aux-Dames aurait été de nature à perturber de façon significative la vie personnelle et familiale de M^me X puisqu’il en serait résulté pour elle ou bien un allongement considérable de ses trajets professionnels ou bien la nécessité d’un déménagement ; que la société Vortex était consciente de l’importance de cette perturbation puisqu’elle envisageait dans sa lettre de proposition du 29 août 2014 des mesures d’accompagnement pour un changement de domicile (prêt d’un véhicule de service pour visiter des logements, participation de 600 € aux frais de déménagement, doublement de l’indemnité de résidence pendant deux mois) ;

Attendu que M^me X était par conséquent bien fondée à soutenir qu’il s’agissait d’un changement de secteur géographique de son lieu de travail qui emportait une modification de son contrat de travail et non un simple changement de ses conditions de travail (ce qui aurait été le cas en revanche si elle avait été mutée à Neufchâteau), d’autant qu’un tel changement concernait un emploi à temps partiel pour lequel elle percevait un salaire brut mensuel inférieur 500 € et que les frais engendrés par ce changement d’affectation étaient totalement disproportionnés au montant de son salaire ;

Attendu que dans la mesure où le refus opposé par M^me X à la modification unilatérale de son contrat de travail n’était pas fautif, le licenciement intervenu dans ces conditions était dépourvu de cause réelle et sérieuse, sans qu’il soit nécessaire de rechercher, comme le prétend la salariée, si l’employeur aurait dû mettre en oeuvre une procédure de licenciement économique ; que le jugement sera par conséquent infirmé de ce chef ;

PH N° / 2017

Attendu que selon l’article L. 1235-3 du code du travail, en cas de licenciement d’un salarié ayant au moins deux ans d’ancienneté opéré dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, et à défaut de réintégration du salarié, il est alloué une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ;

Attendu qu’en raison de la requalification du contrat de travail de M^me X en contrat de travail à temps plein, le montant du salaire mensuel qui doit être pris en considération s’élève à 1 516,39 € brut ;

Attendu que le préjudice subi par M^me X du fait de son licenciement, compte tenu de son âge et d’une ancienneté de 4 ans dans l’entreprise, sera réparé par l’allocation d’une somme que la cour est en mesure de fixer à 10 000 € ;

—  Sur les dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l’exécution du contrat de travail :

Attendu que selon l’article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi ;

Attendu que M^me X soutient que la mauvaise foi de l’employeur résulte d’une part de l’absence de paiement des majorations des heures complémentaires et, d’autre part, du fait que l’employeur a omis de lui proposer au moment de son licenciement le poste situé à Neufchâteau ;

Attendu que la société Vortex admet avoir omis de régler la totalité des heures complémentaires et des majorations effectuées en 2013 ;

Attendu qu’en outre, pour la période qui correspond à l’année scolaire 2013-2014, il apparaît au vu des indications portées sur les bulletins de salaire de M^me X, et sans même prendre en considération les horaires allégués par la salariée, que celle-ci a accompli 922,21 heures de travail ; que ce volume dépassait très largement le seuil de déclenchement de la majoration pour le paiement des heures complémentaires qui s’établissait, selon l’avenant au contrat de travail du 21 août 2013 et compte tenu des dispositions de l’article 21 de l’accord du 18 avril 2002 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail dans les entreprises de transport routier de voyageurs, à 583 heures annuelles (530 heures de travail annuelles + 10 %, soit 53 heures) ;

Or attendu que les bulletins de salaire remis à M^me X ne comportent aucune majoration au titre des heures complémentaires ;

Attendu que l’employeur a en outre omis de proposer à M^me X au moment de son licenciement le poste dont la tête de ligne était située à Neufchâteau, à proximité du lieu de résidence de la salariée ;

Que la mauvaise foi de l’employeur est donc établie et il y a lieu de confirmer le jugement ayant condamné la société Vortex au paiement de la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, étant en outre observé que la société Vortex ne conteste pas sa condamnation de ce chef ;

—  Sur le décompte du temps de travail et sur le travail dissimulé :

Attendu que s’il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que si l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

PH N° / 2017

Attendu que le décompte du temps de travail s’effectuait au sein de l’entreprise par la remise de feuilles de route qui étaient remplies par la salariée qui devait mentionner l’heure de départ du lieu de stationnement du véhicule, les heures de passage dans les différentes communes où des enfants étaient pris en charge, le nom des enfants concernés et l’heure d’arrivée à l’établissement scolaire ; que des indications analogues étaient mentionnées pour les trajets retour ;

Attendu que M^me X a appelé l’attention de son employeur par des courriels du 20 janvier 2014 et du 19 février 2014 sur le fait que ses heures payées ne correspondaient pas à son propre décompte de ses heures de travail effectives, avec des écarts allant de 2 minutes à 45 minutes selon les jours, qui pouvaient selon elle atteindre 12 heures pour un mois complet ; qu’elle fait grief également à l’employeur d’avoir systématiquement omis de lui payer 30 minutes de travail par jour en faisant application de l’article 3 C de l’accord du 7 juillet 2009 relatif à l’emploi de conducteur accompagnateur selon lequel le temps à bord d’un véhicule de moins de 10 places utilisé pour l’activité de transport de personne à mobilité réduite (TPMR) et mis à disposition de l’entreprise entre le domicile du salarié et le lieu de prise en charge du client lors de la première et de la dernière prise de service de la journée pourra ne pas être considéré comme du temps de travail, et dans la limite d’un temps forfaitaire estimé à 15 minutes (soit une demi-heure au total dans la journée) correspondant à un temps moyen nécessaire au trajet entre le domicile du conducteur et le dépôt de l’entreprise le plus proche ;

Attendu que la société Vortex soutient que les quatre conditions cumulatives exigées pour l’application de cet accord et qui sont définies par son article 1^er (activité, client utilisateur, matériel de transport et prestation de transport) étaient réunies en ce qui concerne M^me X puisque son travail consistait à transporter des enfants handicapés hébergés dans un établissement classé ITEP (institut thérapeutique, éducatif et pédagogique) ou dans un établissement scolaire classé SEGPA (section d’enseignement général et professionnel adapté), avec un véhicule de 7 places mis à disposition par l’entreprise et selon un cahier des charges en vertu duquel elle devait exercer des fonctions de conducteur accompagnateur de personnes handicapées ;

Mais attendu qu’il résulte de l’article 2 de l’accord du 7 juillet 2009 que l’emploi de conducteur accompagnateur se caractérise par une formation spécifique pour réagir face aux différentes situations auxquelles la personne handicapée peut être confrontée et par l’aide qui est apportée par le conducteur à la personne handicapée ; qu’en l’espèce, la société Vortex ne rapporte pas la preuve que ces conditions étaient remplies concernant M^me X et il n’est en outre pas démontré que l’accord du 7 juillet 2009 s’applique au poste de conducteur en période scolaire qu’occupait la salariée ;

Que la société Vortex n’était donc pas fondée à amputer le temps de travail comptabilisé par M^me X en se fondant sur l’accord du 7 juillet 2009 ;

Attendu que l’employeur rectifiait aussi unilatéralement certaines feuilles de route en portant des mentions telles que 'départ trop tôt matin et après midi’ ; qu’il n’établit cependant pas, par des éléments objectifs, que les temps de travail mentionnés par la salariée étaient surévalués ;

Que l’employeur reconnaît également avoir omis de régler des heures complémentaires au titre de l’année 2013 ;

Qu’il est donc établi qu’une partie du temps de travail de M^me X ne lui a pas été rémunérée ;

PH N° / 2017

Attendu que selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ;

Attendu que si le fait pour la société Vortex d’avoir appliqué à tort l’accord du 7 juillet 2009 ne permet pas à lui seul de caractériser l’élément intentionnel du délit de travail dissimulé, il résulte cependant des éléments du dossier que l’employeur a minoré unilatéralement le temps de travail déclaré par la salariée, a omis de régler des heures complémentaires accomplies en 2013 et a omis de payer la totalité des majorations pour les heures complémentaires accomplies en 2014 ;

Attendu que le cumul de ces manquements permet de caractériser la volonté de minorer le volume des heures de travail réellement accomplies par la salariée ;

Attendu que l’article L. 8223-1 du même code est ainsi rédigé : 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.' ;

Attendu qu’il convient de condamner la société Vortex à payer à M^me X la somme de 9 098,34 €, qui est égale à six mois de salaire, à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; que le jugement doit par conséquent être infirmé de ce chef ;

—  Sur les dommages et intérêts pour absence de formation :

Attendu que si cette demande figure dans le dispositif des conclusions d’appel de la salariée, aucun argument n’est cependant avancé dans la partie discussion de ces conclusions pour motiver cette prétention ;

Attendu qu’il ressort en revanche des pièces produites par la société Vortex que M^me X a sollicité auprès de son employeur le 20 décembre 2012 la possibilité de bénéficier d’une formation d’auxiliaire ambulancière pour une durée de deux semaines, en vue d’une éventuelle reconversion professionnelle ; que selon un document adressé le 19 février 2013 à la société Vortex par la société Fongecif Lorraine, cette formation a été accordée à M^me X pour une durée de 70 heures du 4 mars au 15 mars 2013 et a été prise en charge par l’employeur ;

Attendu que M^me X ne rapporte pas la preuve d’un quelconque manquement de l’employeur en lien avec son obligation de formation ; qu’elle doit par conséquent être déboutée de sa demande en dommages et intérêts et le jugement doit être confirmé de ce chef ;

—  Sur la remise de documents sociaux :

Attendu qu’il convient de confirmer dans son principe le jugement ayant ordonné la remise d’un bulletin de salaire rectificatif et d’une attestation destinée à Pôle emploi, sauf à dire désormais que ces documents devront être conformes au présent arrêt ;

PH N° / 2017

—  Sur le remboursement des indemnités de chômage :

Attendu que, les conditions de l’article L. 1235-4 du code du travail étant réunies, il sera ordonné le remboursement par la société Vortex à Pôle emploi des indemnités de chômage effectivement versées à M^me X par suite de son licenciement et ce dans la limite de six mois d’indemnité ;

—  Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Attendu qu’il est justifié de confirmer le jugement ayant alloué à M^me X la somme de 550 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu qu’il serait en outre inéquitable de laisser à la charge de M^me X la totalité des frais irrépétibles qu’elle a dû exposer à hauteur d’appel ; qu’en conséquence, il y a lieu de condamner la société Vortex à lui payer la somme complémentaire de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que la société Vortex, partie perdante, doit être déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée aux entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS :

La COUR, statuant par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement prononcé le 5 février 2016 par le conseil de prud’hommes d’Epinal en ce qu’il a débouté M^me A X de ses demandes de revalorisation de l’indemnité de licenciement et en dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de formation et en ce qu’il a condamné la société Vortex à payer à M^me A X les sommes suivantes :

—  326 € à titre de rappel de salaire pour des heures complémentaires effectuées au cours de l’année 2013 ;

—  500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

—  550 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

L’INFIRME pour le surplus et, statuant à nouveau :

REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel ayant lié la société Vortex à M^me A X en contrat de travail à temps plein à compter du 1^er janvier 2014 ;

CONDAMNE la société Vortex à payer à M^me A X la somme de 8 275,05 € (huit mille deux cent soixante-quinze euros cinq centimes) brut à titre de rappel de salaire pour les mois de janvier 2014 à décembre 2014 inclus et la somme de 827,50 € (huit cent vingt-sept euros cinquante centimes) brut au titre des congés payés afférents ;

CONDAMNE la société Vortex à payer à M^me A X la somme de 845,01 € (huit cent quarante-cinq euros un centime) brut à titre de rappel de prime de treizième mois pour l’année 2014 ;

DIT que le licenciement de M^me A X est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société Vortex à payer à M^me A X la somme de 10 000 € (dix mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société Vortex à payer à M^me A X la somme de 9 098,34 € (neuf mille quatre-vingt-dix-huit euros trente-quatre centimes) à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

PH N° / 2017

Y ajoutant :

ORDONNE la remise par la société Vortex à M^me A X d’un bulletin de salaire rectificatif et d’une attestation destinée à Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, dans le délai d’un mois à compter de sa notification ;

ORDONNE à la société Vortex de rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage effectivement versées à M^me A X par suite de son licenciement dans la limite de six mois d’indemnités ;

CONDAMNE la société Vortex à payer à M^me A X la somme complémentaire de 1 000 € (mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société Vortex de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Vortex aux entiers dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Et signé par Madame Christine ROBERT-WARNET, président, et par Madame Clara TRICHOT-BURTE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,

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