ARRÊT N°

R.G : 15/01175

MV/CM

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’ORANGE

10 février 2015

Section: Encadrement

RG:12/00371

X

C/

SELAS PHARMACIE B

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 07 FÉVRIER 2017

APPELANT :

Monsieur H X

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de Maître Anne-laure BECHEROT-JOANA, avocat au barreau D’AVIGNON

INTIMÉE :

SELAS PHARMACIE B,

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

représentée par Maître Nicolas OOSTERLYNCK, avocat au barreau D’AVIGNON

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Mireille VALLEIX, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Elle en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller

Madame Mireille VALLEIX, Conseiller

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et Madame Isabelle DELOR, Greffier, lors du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 04 Mai 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 13 Septembre 2016, prorogé à celle de ce jour.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Madame VALLEIX, Conseiller, en remplacement du Président légitimement empêché, publiquement, le 7 février 2017, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Embauché par Madame K L-E, pharmacienne titulaire d’une officine de pharmacie exploitée sous l’enseigne 'grande pharmacie du Comtat', cédée à la Selas Pharmacie B, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée du 1^er juillet 2004, en qualité de pharmacien adjoint, Monsieur H X a été licencié pour faute grave par LRAR du 10 octobre 2012, après une mise à pied conservatoire en date du 14 septembre 2012.

Contestant le motif de son licenciement et sollicitant le paiement de diverses sommes à caractère indemnitaire, M. X a saisi par requête du 29 octobre 2012 le conseil de prud’hommes d’Orange, lequel par jugement prononcé le 10 février 2015 l’a débouté de l’ensemble de ses demandes et condamné, outre aux dépens, à payer à la Selas Pharmacie B la somme de 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 12 mars 2015, M. X a régulièrement relevé appel de cette décision.

Rappelant qu’il est pharmacien cadre, et qu’il bénéficiait au moment de la rupture d’une ancienneté de huit années et demi et d’un salaire mensuel brut de 2.500 euros, l’appelant demande à la cour, aux termes de ses conclusions développées oralement à l’audience, de réformer dans son intégralité le jugement déféré, de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en conséquence, de condamner la Selas employeur à lui payer les sommes suivantes :

' 7.500 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

' 750 euros à titre d’indemnité de congés payés y afférent,

' 6.458,05 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

' 2.046,61 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée,

' 80.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 10.000 euros à titre de dommages et intérêts 'pour la suspension du prêt accordé',

' 3.588 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient essentiellement que :

— le licenciement pour faute qu’il a subi constitue un licenciement économique déguisé et traduit la volonté de l’employeur de se débarrasser ainsi d’un salarié protégé,

— il n’a commis aucune faute professionnelle en délivrant le 13 juillet 2012 une boîte d’Alprazolam, médicament générique du Xanax, en lieu et place du Lysanxia prescrit, eu égard à la forte dépendance au Lysanxia de la patiente visiblement en détresse et au fait que le médecin prescripteur n’était pas joignable entre 12 heures et 14 heures,

— la Selas Pharmacie B ne peut se prévaloir de la violente réaction dont à souffert la patiente suite à l’administration d’Alprazolam dans la mesure où elle lui en a délivré après les faits suivant prescriptions de son médecin traitant, sans qu’aucune réaction violente ne soit rapportée,

— le délai d’un mois et demi qui s’est écoulé entre la découverte des faits reprochés et la procédure de licenciement est de nature à exclure tout licenciement pour faute grave et ce d’autant plus qu’il s’explique par le fait que l’employeur ait sciemment attendu l’expiration du délai de protection dont il bénéficiait pour s’être présenté le 12 mars 2012 aux élections des délégués du personnel.

Aux termes de ses écritures développées en réponse, la Selas Pharmacie B demande à la cour de juger que le licenciement de M. X repose sur une faute grave, de débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes et de le condamner à lui verser la somme de 3.500 euros au titre de ses frais irrépétibles.

Elle soutient essentiellement que :

— le nombre de salariés est supérieur à ce qu’il était lors de l’achat de l’officine le 1^er mars 2010 de sorte que le licenciement de M. X n’est motivé par aucun motif économique, pas plus qu’il n’est motivé par le statut de protection de M. X puisqu’une autorisation de licenciement n’a été sollicitée auprès de l’inspection du travail,

— le licenciement repose sur une faute grave constituée par deux erreurs réglementaires commises le 13 juillet 2012 : l’exercice illégal de la médecine et le non-respect des règles de délivrance des médicaments de liste 1, lesquelles ont exposé la patiente à un risque sanitaire,

— le fait que la patiente se soit vue prescrire et délivrer de nouveau de l’Alprazolam ultérieurement à la délivrance reprochée de ce médicament par le salarié est étranger aux débats,

— il lui était possible de différer la rupture du contrat de travail pendant le temps nécessaire pour procéder aux vérifications nécessaires sans être privée pour autant de son droit d’invoquer la faute grave.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Selon l’article L1235-1 du Code du travail, en cas de litige, le juge à qui appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste il profite au salarié.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de l’intéressé dans l’entreprise pendant la durée du préavis. Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

La mise en oeuvre du licenciement pour faute grave doit intervenir dans un délai restreint à compter de la découverte des faits fautifs dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire.

En l’espèce la lettre de licenciement du 10 octobre 2012, qui fixe les limites du litige est ainsi motivée :

' Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave, pour les faits qui vous ont été reprochés lors de notre entretien du 21 septembre dernier, au cours duquel vous étiez assisté de M. J C, délégué du personnel. Nous les reprenons ci-après.

Il est précisé que ces faits ont été soumis à l’Inspecteur du travail par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 22 septembre 2012.

Le 23 juillet dernier, nous avons découvert que vous aviez délivré à une cliente de la pharmacie un médicament en vente directe, alors qu’il s’agissait d’un médicament devant être uniquement délivré sous prescription médicale (avec ordonnance).

Cela a provoqué une vive réaction de la patiente, qui a très mal supporté ce nouveau médicament.

Compte tenu de la gravité de la situation et de son état de santé, la cliente s’est présentée à la pharmacie le 23 juillet 2012 afin d’informer le pharmacien titulaire de la délivrance que vous lui aviez faite.

Cette patiente nous a en effet expliqué avoir subi une très forte crise d’angoisse incontrôlable avec des tremblements, des changements d’humeur et une forte irritabilité, qui l’ont fortement perturbée dans sa vie professionnelle et personnelle celle-ci a interrompu, après avis du médecin, la prise d’Alprazolam, que vous lui aviez conseillée.

Il s’avère que cette cliente vous a présenté le 13 juillet 2012 une ordonnance comprenant les prescriptions suivantes :

- seroplex 10 : 1 le matin pendant 1 mois – A renouveler deux fois

- Lysanxia 10 : 1/4, 3 fois par jour pendant 15 jours.

- Ventoline : 1 boîte.

Alors ce cette cliente était venue faire renouveler son traitement de Seroplex 10, selon la prescription du médecin, vous vous êtes permis de délivrer à cette dernière deux boîtes d’Alprazolam

0.25 mg, en lieu et place du Lysanxia 10 qui avait été prescrit par le médecin, et sans même avoir recueilli le consentement de ce dernier, alors qu’il s’agit d’un médicament ne pouvant être fourni que sur ordonnance et qu’il n’était pas prévu de devoir renouveler ni délivrer un quelconque traitement en lieu et place du Lysanxia 10.

En effet, le traitement au Lysanxia 10 n’était pas renouvelable et ne couvrait qu’une période de traitement de quinze jours.

Vous n’êtes pas sans savoir que l’Alprazolam, médicament générique du Xanax, appartient à la famille des benzodiazépines, qui sont des médicaments soumis impérativement à prescription médicale compte tenu de leurs spécificités.

De surcroît, il ne s’agit pas de la même molécule que le Lysanxia (le Prazepam) et le passage d’un traitement à l’autre, sans aucune adaptation, peut avoir des conséquences très graves pour la santé des personnes (risque d’accumulation de produits dans l’organisme et de surdosage, ce qui peut provoquer dépression respiratoire, troubles hémodynamiques, somnolence jusqu’au coma profond, hypnotie, obnubilation).

Ainsi, alors qu’en qualité de pharmacien, vous n’avez pas la compétence pour conseiller et instaurer un traitement aux benzodiazépines (puisque vous ne pouvez réaliser de diagnostic, qui appartient au médecin), vous avez pris la liberté de délivrer à une cliente, sans prescription médicale, un médicament appartenant à la classe thérapeutique 'neurologie-psychiatrie', classé sur la liste I, pouvant provoquer de graves conséquences pour la santé des personnes, ce en parfaite violation avec vos obligations professionnelles, telles que définies par le code de santé publique.

Vous avez donc gravement manqué à vos obligations professionnelles en délivrant à cette dernière un médicament sans ordonnance, au-delà de la durée

du traitement, lui faisant de ce fait courir un risque très important pour sa santé puisque celle-ci a fait une réaction très virulente à ce changement brutal de traitement, qui aurait de surcroît et sous réserve d’être accompagné par un médecin, nécessité une adaptation posologique.

En effet, comme vous le savez, le non-respect du protocole d’arrêt d’un tel médicament peut entraîner un syndrome de sevrage, dont la cliente a décrit plusieurs symptômes : rebond d’anxiété prononcé, agitation, tremblements, irritabilité, changements d’humeur, dépression, dépersonnalisation, désorientation, hallucination, hyperthermie.

Nous considérons que ces agissements sont extrêmement graves, tout particulièrement de la part d’un pharmacien diplômé de votre expérience.

De telles fautes sont inadmissibles et font courir un risque trop important pour la santé de nos patients, et dont les conséquences peuvent être dramatiques.

De surcroît, ils sont contraires à nos engagements en matière de préservation de la santé publique et nuisent incontestablement à l’image de marque de notre officine.

Ces agissements intolérables, tels que relatés ci-dessus, empêchent la poursuite de nos relations contractuelles y compris pendant la durée du préavis et justifient ainsi votre licenciement pour faute grave.

Nous sommes contraints d’en tirer les conséquences et de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave'.

En l’espèce, à l’appui de la faute grave liée à la vente le 13 juillet 2012 de deux boîtes d’Alprazolam à

M^me Y, cliente de la Selas Pharmacie B, l’employeur produit :

— le ticket de carte bancaire de paiement de la somme totale de 23,52 euros ainsi que le ticket de caisse du même montant faisant notamment état de la vente directe à M^me Y de deux boîtes d’Alprazolam aux mêmes date et heure, par l’opérateur 30 de la Selas Pharmacie B dont il n’est pas contesté de part et d’autre qu’il s’agisse de M. X,

— la facture des deux boîtes d’Alprazolam établie à l’ordre de M^me Y le 23 juillet 2012 par l’opérateur 20,

— deux extraits du logiciel informatique de la Selas employeur : l’historique des délivrances de M^me Y du 18 juin au 13 juillet 2012 et le suivi de la facture 'vente directe' par l’opérateur 30 le 13 juillet 2012 à 15 heures 30,

— le détail des actes par opérateur de la journée du 13 juillet 2012 sur lesquels figurent les actes effectués par les personnes présentes ce jour là à savoir M^mes B, Z et M. X et plus précisément la vente effectuée par ce dernier pour un montant de 23,52 euros à 15 heures 30,

— une attestation établie par M^me Y précisant que le 13 juillet 2012 M. X lui a donné deux boîtes d’Alprazolam 0.25 sans ordonnance et qu’elle n’a pas supporté ce traitement, décrivant ses symptômes,

— une attestation établie par M^me Z indiquant qu’elle a été interpellée par le fait que M. X ait donné 'deux boîtes' d’Alprazolam à M^me Y le 13 juillet 2012 précisant qu’à ce moment là elle lui avait demandé de vérifier pour un médicament et qu''il a noté sur une des deux boîtes 2/jour',

— trois attestations établies par le D^r A, la première en date du 18 juillet 2012 précise que ce même jour M^me Y a dû quitter son travail pour raisons médicales, la seconde du 23 juillet 2012, ajoute que cette dernière ne supporte pas l’Alprazolam et la troisième établie le 19 septembre 2012 précise que le pharmacien ayant procédé à la substitution des médicaments les a délivrés 'sans en référer au D^r Caut-Poitout encore en activité ce 13 juillet 2012",

— une lettre de réponse établie par le Dr. G, du département médicament et sécurité sanitaire de la faculté de pharmacie de l’université d’Aix Marseille adressée à M. B, dans laquelle le praticien précise qu’un 'pharmacien ne peut délivrer à un patient un médicament que sur demande de ce dernier ou pour les médicaments sur liste, uniquement sur prescription médicale' et qu’au regard des faits rapportés par M. B, 'il semble que la patiente n’ait rien demandé et que le pharmacien ait de lui-même proposé un traitement qui de surcroît est sur liste I c’est à dire sur prescription médicale uniquement', le pharmacien adjoint ayant ainsi commis deux erreurs réglementaires, la première correspondant à l’exercice illégal de la médecine et la seconde au non-respect des règles de délivrance des médicaments de liste I, il ajoute que 'vu le contexte réglementaire et les données pharmacologiques, l’attitude du pharmacien adjoint parait injustifiée'.

S’il n’est pas établi par les pièces communiquées par la selas Pharmacie B que M. X ait spontanément proposé l’Alprazolam à la patiente, ce dernier maintenant dans ses déclarations que c’est à la demande de celle-ci, prétendant ne plus avoir de Lysanxia, qu’il lui aurait délivré l’Alprazolam, il résulte cependant de l’ensemble des documents produits que la délivrance le 13 juillet 2012 à 15 heures 30 de deux boîtes d’Alprazolam par le salarié à M^me Y, sans ordonnance médicale et sans en avoir référé au médecin prescripteur, est établie.

M. X qui prétend que le médecin prescripteur n’était pas joignable et que la délivrance d’une seule boîte est intervenue entre midi et 14 heures alors qu’il était le seul pharmacien présent au sein de l’officine et non à 15 heures 30 tel que l’indique le ticket de carte bancaire dont le terminal de paiement serait déréglé, ne produit aucun justificatif à l’appui de ses allégations, par ailleurs contredites par les pièces susmentionnées.

Le fait que l’employeur ait initialement invoqué la délivrance d’une seule boîte lors de l’entretien du 6 septembre 2012, tenu en présence de M. C, anciennement salarié représentant du personnel au sein de la Selas employeur, dont l’attestation est communiquée par M. D, puis de deux boîtes pendant l’entretien préalable au licenciement, ne permet pas de contredire utilement les pièces produites par l’employeur, mais tend au contraire à démontrer que ce dernier s’est précisément renseigné sur les faits avant d’envisager une mesure de licenciement.

Il résulte enfin de l’analyse des attestations établies par M^mes Barbaste et E, pharmaciennes, XXX, Volle et Lefebvre, préparatrices en pharmacie, toutes salariées de la Selas employeur, que cette dernière autorisait la délivrance de médicaments sans ordonnance :

— après autorisation du médecin prescripteur,

— ou bien afin d’éviter l’interruption des traitements en cours, ce qui est d’ailleurs confirmé par les attestations établies par M^me F et M. C, anciennement préparateurs en pharmacie au sein de la Selas employeur, produites par M. X,

— ou encore si l’historique du patient démontre que ledit traitement lui a d’ores et déjà été prescrit de manière régulière lorsque le médecin prescripteur n’est pas joignable.

L’employeur qui démontre par l’attestation établie par le D^r A le 19 septembre 2012 mais surtout par la lettre du D^r G que l’Alprazolam et le Lysanxia sont des benzodiazépines dont les paramètres pharmacocinétiques sont

différents (demi-vie longue et demi-vie courte) et ne sont donc pas des médicaments identiques, est donc bien fondé à se prévaloir du non-respect des règles de délivrance des médicaments listés susmentionnées appliquées de manière courante dans les officines.

Invoquant les dispositions de l’article L. 5125-23 du code de la santé publique, selon lesquelles le pharmacien ne peut délivrer un médicament autre que celui prescrit qu’avec l’accord exprès et préalable du prescripteur, sauf en cas d’urgence et dans l’intérêt du patient, M. X ne démontre ni l’urgence ni l’intérêt de la cliente de s’être vu délivré de l’Alprazolam sans prescription médicale, pour d’une part, pallier sa demande de Lysanxia, dont elle aurait été manifestement dépendante selon son propre diagnostic et d’autre part lui éviter un syndrome de sevrage durant la fin de semaine des 14 et 15 juillet 2012.

Au contraire, il produit l’historique des délivrances de la Selas Pharmacie B à M^me Y du 13 juillet 2012 au 24 juin 2013 dont il ressort qu’elle ne s’est jamais vue prescrire du Lysanxia après les faits, ce qui tend à démontrer son absence de dépendance à ce médicament et par voie de conséquence le diagnostic erroné de M. X.

Ce dernier qui s’appuie également sur ce document pour minimiser sa responsabilité ainsi que le préjudice invoqué par M^me Y, justifie qu’à la suite de son licenciement cette dernière s’est vue délivrer les 29 janvier et 24 juin 2013 de l’Alprazolam, sur prescription médicale sans se plaindre cette fois d’une réaction violente.

Pour autant, l’absence de réaction violente à l’occasion des prises ultérieures de ce même médicament en l’absence de tout autre traitement, ne prouve en aucun cas qu’une telle réaction n’a pas pu se produire lors de la première prise, laquelle était d’ailleurs associée au traitement par Serolex prescrit.

En délivrant un médicament sur liste à une cliente, qu’il déclare lui-même ne pas connaître, après avoir effectué un diagnostic de dépendance pour un autre traitement, sans ordonnance, sans avoir contacté son médecin prescripteur et sans s’être assuré de ce que ce traitement était habituel et lui avait d’ores et déjà été prescrit, M. X a commis une faute.

En l’état de ce qui précède, le salarié n’est pas fondé à se prévaloir du chantage qu’il a subi de la part de M^me Y pour se dédouaner de toute responsabilité dans la mesure où ces faits révèlent au contraire que cette dernière qui s’estimait victime, entendait obtenir réparation, de manière illégale, du préjudice subi.

M. X qui invoque enfin un licenciement économique déguisé et le fait que l’employeur aurait souhaité se débarrasser de lui en raison du statut de protection dont il bénéficiait, ne prouve par aucun document ni les difficultés économiques de la Selas employeur dont le nombre de salarié a au contraire augmenté depuis sa reprise de l’officine, ni les soi-disant confidences de M^me Y aux termes desquelles elle lui aurait indiqué que l’employeur demeurait dans l’attente de l’expiration de son délai de protection pour procéder à son licenciement.

La gravité de la faute commise, au regard du caractère 'dangereux et inacceptable' selon le D^r A, 'injustifié' selon le D^r G, de la substitution médicamenteuse reprochée, de ces conséquences sur l’état de santé de la cliente, des responsabilités du statut de pharmacien et compte tenu des huit années d’expérience de M. X, justifie l’impossibilité pour l’employeur de le maintenir dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

La Selas Pharmacie B démontrant avoir découvert les faits le 23 juillet 2013, soit en période de congés annuels, justifie avoir dû procéder à des vérifications, notamment auprès des docteurs G et A, de sorte que le salarié ne peut valablement se prévaloir du moyen tiré de la tardiveté de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement.

En cet état la faute grave étant établie, le licenciement de M. X pour ce motif est donc justifié.

Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a condamné M. H X à payer à la Selas Pharmacie B la somme de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant de nouveau du seul chef infirmé et y ajoutant ;

Déboute les parties de leurs demandes respectives présentées en application de l’article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu’en cause d’appel ;

Condamne M. H X aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Madame VALLEIX, Conseiller, en remplacement du Président légitimement empêché, et par Madame DELOR, Greffier.

LE GREFFIER P/LE PRÉSIDENT