ARRÊT N°

R.G : 16/00743

TLM/DO/CM

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’ORANGE

19 janvier 2016

Section: EN

RG:15/156

SAS MARQUE VERTE WELCOOP SANTÉ

C/

X

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 17 OCTOBRE 2017

APPELANTE :

SAS MARQUE VERTE WELCOOP SANTÉ,

prise en la personne de son représentant légal en exercice

[…]

[…]

représentée par M^e Annie SCHAF-CODOGNET de la SCP SCHAF-CODOGNET & VERRA, avocat au barreau de NANCY, substituée par M^e Marine CHOLLET, avocat au barreau de NANCY

INTIMÉE :

Madame B X

[…]

[…]

représentée par M^e I PENARD de la SCP PENARD-OOSTERLYNCK-BEVERAGGI, avocat au barreau de CARPENTRAS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet,

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller

Monsieur P Noël GAGNAUX, Conseiller

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 29 Juin 2017, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 Octobre 2017.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur LE MONNYER, Conseiller, en remplacement du Président légitimement empêché, publiquement, le 17 Octobre 2017, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Madame B X a été engagée suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 23 juillet 2012, en qualité de directrice régionale sur la région 5, couvrant les régions administratives Provence Alpes Côte d’Azur et Languedoc Roussillon, par la société Marque Verte, désormais appelée Welcoop Solution Produits, qui commercialise des médicaments. Bénéficiant du statut cadre – niveau 10 de la convention collective de la pharmacie, fabrication et commerce de produits à usage pharmaceutique, parapharmaceutique, et vétérinaire, elle percevait un salaire fixe annuel brut de 53 000 € sur douze mois et d’une rémunération variable sur objectif d’un montant de 22 000 € brut en année pleine pour 100 % de réalisation, dont les modalités de calcul et règles d’attribution seraient définies chaque année par la direction.

Invitée par courrier en date du 21 février 2014, par son supérieur hiérarchique, à mettre en place 'immédiatement’ diverses actions détaillées afin de 'reprendre les rennes de (son) équipe', Madame X était convoquée le 12 mars 2014 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 21 mars suivant et licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre du 26 mars 2014.

Contestant cette mesure, Madame X a saisi le 25 juillet 2014 le conseil de prud’hommes d’Orange afin d’obtenir le paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire, lequel par jugement en date du 19 janvier 2016 a :

- dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, mais qu’il ne présentait aucun caractère vexatoire ni abusif,

condamné la société Welcoop Solution Produits à payer à Madame X les sommes suivantes :

* 2202.22 euros au titre du solde du préavis, outre 220.25 euros au titre des au titre des congés payés y afférents,

* 10 888,50 euros au titre de l’indemnité de compensation de la clause de non concurrence,

* 21 777 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 700 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- débouté Madame X du surplus de ses demandes et la société Welcoop Solution Produits de sa demande reconventionnelle,

- condamné la société Welcoop Solution Produits aux dépens.

Suivant déclaration en date du 10 février 2016, la société Welcoop Solution Produits a régulièrement interjeté appel de cette décision.

' Dans ses conclusions écrites soutenues oralement à l’audience, la société Welcoop Solution Produits demande à la cour de :

— constater que le licenciement de Madame X n’a aucun caractère abusif et est fondé sur une cause réelle et sérieuse, qu’elle a été remplie de ses droits au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, qu’elle ne justifie pas d’une attitude déloyale dans la mise en oeuvre de la procedure de licenciement, qu’elle a été valablement déliée de sa clause de non-concurrence, que son salaire moyen étant de 5122 euros, l’indemnité due au titre de la clause de non-concurrence s’élève à 10 244 euros, et que cette somme lui a d’ores et déjà été versée ;

En conséquence,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté que le licenciement n’avait aucun caractère vexatoire ou abusif et qu’il a débouté Madame B X du surplus de ses demandes ;

— le réformer en ce qu’il a dit le licenciement de Madame X sans cause réelle et sérieuse et lui a alloué diverses sommes à titre indemnitaire et salarial,

Et, statuant de nouveau,

— débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— La condamner aux dépens.

La société appelante soutient essentiellement que :

— ayant légitimement dispensée Madame X d’activités, c’est sans abus qu’elle lui a demandé de restituer son ordinateur le 10 mars, observation faite que l’intéressée a conservé son Ipad professionnel ; elle n’a nullement été privé de la possibilité de se défendre ainsi que le révèle son dossier, la société ayant par ailleurs déféré aux demandes de communication de pièces qu’elle a formulées.

— au jour de son embauche, Madame X disposait d’une expérience professionnelle dans le domaine d’activité de la vente pharmaceutique et dans le secteur considéré.

— il n’est pas reproché à la salariée uniquement une insuffisance de résultats, mais des carences dans le cadre de ses fonctions managériales se manifestant notamment par une volonté de ne pas appliquer la politique commerciale de l’entreprise malgré les instructions formelles qui lui étaient données, se manifestant également par une inertie complète, une absence de management de l’équipe, l’ensemble se traduisant par une insuffisance de résultats.

— les objectifs étaient fixés en concertation entre les directeurs régionaux, le directeur des ventes et le Président ; elle ne les a jamais contestés,

— dans la mesure où elle se prévaut des résultats de sa région pour deux gammes de produits, il s’ensuit que l’atteinte des dits objectifs n’était pas irréaliste,

— les résultats sur la gamme Cristers étaient en revanche catastrophiques, alors que cette gamme avait été placée en n°1 des objectifs le 09 janvier 2014 ; or, la salariée a refusé d’appliquer la méthodologie arrêtée par la direction ;

— le secteur placé sous sa responsabilité n’a pas respecté les instructions données au début du mois de janvier 2014 tendant à respecter une parité en termes de visites entre la gamme générique Cristers et la gamme Solutions MV, ni sur l’objectif prioritaire 'Cali’ (complément alimentaire).

— Madame X n’assurait pas le suivi des commerciaux placés sous son autorité en terme de régularité des visites (Madame Y et le client A), de compte-rendu de visites (Monsieur Z) ou de suivi des formations E. learning, qu’elle ne respectait pas elle même à titre personnel ; elle n’a jamais fait de compte-rendu à sa hiérarchie des visites qu’elle effectuait avec ses commerciaux ;

— alors qu’elle avait été rappelée par courrier du 21 février 2014 à ses obligations et que des instructions précises lui avaient été données, elle a décidé d’organiser une quatrième visite en Corse en moins d’un an alors même que ce secteur n’était nullement prioritaire et que cette région ne représentait qu’un faible pourcentage de son chiffre d’affaires.

Par ailleurs, s’agissant de l’indemnité compensatrice de préavis, l’employeur soutient que la salariée n’est pas fondée à invoquer la moyenne des douze derniers mois d’activité, cette possibilité n’étant offerte que lorsqu’il est impossible d’opérer un calcul réel et précis de la part variable ; cette indemnité se calculant sur la base du salaire brut soumis aux cotisations sociales qu’aurait perçu le salarié s’il avait accompli son préavis, elle a justement alloué à la salariée outre son salaire de base les primes d’avril et de mai correspondant à l’activité de février et mars (décalage de deux mois) mais aucune en juin, la salariée n’étant plus en activité en avril.

En ce qui concerne, l’indemnisation de la clause de non concurrence, la société Welcoop Solution Produits expose avoir alloué, conformément aux dispositions conventionnelles, à Madame X la somme brute de 10 244 euros (ou 8056.77 euros nets), sur la base d’un salaire moyen qui s’élevait à 5122 euros et non à 5595.42 euros comme le prétend l’intéressée ; elle estime que l’intimée n’est pas fondée à revendiquer des dommages et intérêts complémentaires dès lors qu’elle a implicitement donné son accord pour être libérée de la clause de non concurrence, et souligne que sa réclamation complémentaire de quatre mois d’indemnisation démontre bien qu’elle a mené au cours de l’année ayant suivi la rupture du contrat de travail, une activité concurrentielle à celle qu’elle exerçait auparavant à son profit.

' Reprenant oralement ses écritures déposées à l’audience, Madame X demande à la cour de :

— Rejeter l’appel de la société Welcoop,

— Faire droit à son appel incident et condamner la société Welcoop Solution Produits à lui payer les sommes suivantes :

* Solde sur préavis : 2 202,55 €, outre 220,25 euros au titre des au titre des congés payés y afférents,

* Solde sur l’indemnité de compensation clause de non-concurrence, article 11 section cadres et dommages et intérêts pour perte de chances : 18 054,35 euros (11.190 € + 14.921,12 €) – 8.056,77 €,

* Dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et abusif : 5 000 €

* Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 44 763,36 €

* Article 700 du Code de procédure civile : 5000 €

— condamner la société Welcoop aux entiers dépens.

Sur la cause du licenciement , l’intimée objecte essentiellement que :

— en 2013, pour deux des trois gammes de produits commercialisées, les résultats nationaux étaient inférieurs à ceux obtenus sur son secteur et elle a été félicitée lors du CODIR de fin d’année pour sa performance sur la progression des ventes 'Marque Verte',

— tenant compte du caractère irréaliste des objectifs fixés unilatéralement par l’employeur au regard du contexte économique, le manque de résultats reproché ne lui est pas imputable ;

— l’employeur ne démontre pas ses lacunes en matière managériale, étant observée qu’elle est placée dans l’incapacité de justifier de ses initiatives, dès lors qu’elle a été privée de son ordinateur dès le stade de la convocation à l’entretien préalable à un éventuel licenciement ;

— elle se plaignait auprès de sa hiérarchie de la piètre qualité du travail de Madame Y, pour laquelle elle n’a pu mettre en oeuvre le pouvoir disciplinaire dont elle ne disposait pas ; elle avait visité dans le courant du mois de janvier le client A ;

— l’employeur n’explique pas en quoi la visite organisée en Corse était malvenue.

En outre, elle estime être fondée à voir fixer la base mensuelle de l’indemnité compensatrice de préavis sur la moyenne des douze derniers mois, soit la somme de 5 595.42 €.

Conformément aux dispositions de l’article 11 de la convention collective nationale applicable, elle a droit à une indemnité de 11 190 euros [ (5595.42 x 2/3) = 3370.28 € x 3 mois) ]. L’employeur l’ayant libérée de la clause de non concurrence sans avoir recueilli son accord, elle considère avoir été privée de la possibilité d’accepter le maintien du bénéfice de cette clause jusqu’à ce qu’elle trouve un emploi, soit en l’espèce pendant quatre mois, ce qui justifie sa réclamation complémentaire selon le mode de calcul suivant : 14 921.12 euros = 3730.28 x 4.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS

Il est constant que :

— la société Welcoop Solution Produits a recruté le 23 juillet 2012 Madame X , qui se présentait dans son curriculum vitae comme une professionnelle ayant acquis une expérience de responsable régional au sein du laboratoire Ratiopharm chargée de 'diriger et animer une équipe de 8 DP (délégués pharmaceutiques)', la société appelante précisant, sans être démentie sur ce point, que la salariée oeuvrait alors sur le même secteur géographique que celui qui lui sera confié.

— son contrat de travail stipulait que, 'rattachée au directeur national des ventes', elle avait pour attributions, celles de :

* garantir le chiffre d’affaires du secteur dont elle a la charge dans le respect de la politique commerciale nationale et des budgets alloués,

* Animer et motiver les équipes commerciales placées sous sa responsabilité,

* garantir le respect de la politique commerciale et sa mise en oeuvre;

* piloter l’activité commerciale du secteur confié et notamment : la réalisation des objectifs, le suivi de l’activité de ses commerciaux, la préparation de leur travail, l’organisation et l’animation des réunions des commerciaux, la prise en charge de l’information ascendante et descendante,

* animer, motiver, accompagner et former son équipe commerciale, à savoir, la mise en place de la formation de ses commerciaux aux techniques de ventes et aux outils, la mise à jour des connaissances produits, la réalisation des entretiens d’évaluation, bilan de cycle et compte rendu d’animation après chaque visite en duo avec les commerciaux […] »

— Madame X a été formée aux techniques de vente mise en oeuvre au sein de l’entreprise ;

— si en 2013, ainsi qu’elle s’en prévaut, son secteur a effectivement obtenu des résultats supérieurs aux résultats nationaux sur deux des trois gammes de produits et il lui a été adressé des félicitations pour la meilleur progression de chiffre sur la gamme 'Marque Verte’ lors du CODIR de décembre 2013, les résultats de la gamme de génériques Cristers étaient en revanche très en deçà ( ) de la moyenne nationale ( ) ;

— à l’occasion du séminaire des 09 et 10 janvier 2014, la direction fixait comme priorité le respect de la parité en termes de visites entre la gamme générique 'Cristers’ et la gamme 'Solutions Marque Verte'.

— Lors de son entretien annuel d’évaluation, qui se déroulait le 21 janvier 2014, l’employeur soulignait notamment la 'difficulté à atteindre les objectifs sur Cristers', sur le quel 'il restait beaucoup à faire’ ; il était demandé à la salariée de 'mettre beaucoup plus de pression sur ses équipes', et de faire preuve du 'savoir faire acquis au sein de Ratiopharm, qu’elle n’avait pas encore montré chez Welcoop'. Il comptait sur 'son professionnalisme pour améliorer nettement ses résultats'. Il était en outre précisé que si 'l’accompagnement et la motivation ne posaient pas de souci', en revanche, il lui était demandé 'd’axer son management sur la formation : quid du suivi des techniques de vente Welcoop, quid des formations « mon campus » '', de 'vérifier les connaissances et les connexions à « mon campus »' ; enfin, son attention était attirée sur son positionnement vis-à-vis de ses collaborateurs, sa tendance à 'se placer du côté du charge de clientèle’ et la nécessité non seulement d’être plus attentive à leurs interrogations de ses chargés de clientèle et de faire preuve de conviction.

— le 10 février 2014, le directeur des ventes adressait à Madame X un courrier électronique ainsi libellé :

« J’ai rencontré le 07 février, en conseil H A. Il me dit qu’il n’a pas de commercial sur son secteur, qu’il ne voit personne et que c’est toi qui gère son dossier ; hormis le secteur de Nice, tu as tous tes commerciaux NON !

Il me dit aussi qu’en 2013, on ne lui a jamais expliqué notre méthode de calcul de l’offre CLARTÉ avec provision et me dit qu’il ne connaît pas son objectif pour 2014. Je ne comprends pas bien et je suis inquiet. J’ai comme l’impression que notre discours et nos plans d’actions CRISTERS ne descendent pas jusque dans la région Sud-est. Ce n’est pas comme cela que l’on va développer notre CA CRISTERS ».

— aux termes d’un courrier en date du 21 février 2014, le directeur des ventes adressait à Madame X une mise au point dans les termes suivants :

« Je vous confirme les termes de notre entretien téléphonique du 17 février dernier.

Dans le cadre de votre entretien annuel, j’avais déjà relevé un certain nombre d’axes de progression concernant votre activité, dans un contexte où vous justifiez d’une expérience importante dans notre secteur d’activité. J’avais aussi relevé votre manque d’adhésion à la politique commerciale de I’entreprise.

Les résultats de votre région pour l’année 2013, sur la gamme des génériques Cristers, sont très mauvais.

En effet, votre équipe réalise +3 % d’évolution alors que la moyenne France sur cette gamme, sur la même période, est de +37 %.

De plus, la situation s 'est aggravée en Janvier 2014, puisque la France réalise une évolution de 11 % du chiffre Cristers par rapport à Janvier 2013, alors que votre région est à -17 % sur la même période.

Force est de constater qu’à ce jour, la méthode commerciale de l’entreprise, qui a été présentée lors du séminaire du 9 janvier dernier, n’est toujours pas à l’oeuvre dans votre région.

Toutes les semaines, vous recevez un tableau de suivi des priorités. Vous constatez donc facilement que le nombre de présentations de notre gamme Cristers est nettement inférieur à la moyenne France et à la méthode que nous demandons à la force de vente France d’appliquer.

Pour rappel, voici la présentation de I J concernant cette nouvelle méthode :

organisation des ventes Welcoop : 800 visites par an dont 400 au titre de la gamme pérenne 'CRISTERS’ et 400 'Marque Verte’ ces deux objectifs étant n°1.

Il est plus qu’urgent de faire appliquer cette méthode à chaque chargé de clientèle qui compose votre équipe; Vous constaterez par vous même la grande disparité entre la méthode demandée et celle appliquée en analysant les tableaux ci-dessous :

[…]

Vous voyez ainsi que le nombre de présentations CRISTERS (en) France est quasiment identique au nombre de présentations Marque Verte et Pharmalab.

En appliquant cette méthode, nous avons réussi à faire signer 53 nouveaux engagements en France. Il n’y en a eu que deux dans votre région.

En regardant les tableaux de suivi des efforts de chaque chargé de clientèle, nous pouvons faire le même constat : il y a eu un fort écart de présentation entre Marque Verte et CRISTERS !

[…]

Je vous demande donc de faire appliquer la méthode sans tarder.

Autres points :

- Parmi les bons clients de votre région, figure la Pharmacie Ciccione de Monsieur A, qui est membre du Conseil de surveillance. Le chiffre d’affaires Cristers de cette officine est en évolution négative. II était prévu que ce soit vous qui entreteniez la relation commerciale avec lui, or il dit que personne ne lui a expliqué la méthode de calcul de l’offre Clarté et qu’il ne connaît même pas son objectif 2014. Il vous faut rapidement prendre rendez-vous avec lui pour l’éclairer sur ces points et le suivre afin qu 'il puisse réussir, voire dépasser son objectif d’engagement.

- Lors de notre séminaire de Janvier, K L, président de Cristers, nous a informés que le groupement Ceido avait signé un partenariat fort avec Cristers. Notre objectif était donc de visiter très rapidement tous les adhérents de ce groupement, afin de les informer et de faire signer des engagements. Concernant votre région, il y a 9 pharmacies adhérentes de ce groupement, mais pas une seule n 'a été visitée depuis le séminaire …

J’entends vos commerciaux se plaindre a longueur d’année qu’ils ont des difficultés à référencer Cristers dans les officines car ils sont sur une zone à forte implantation CRRM et que les groupements UPP etc. ne veulent pas que nous présentions la gamme Cristers, et maintenant que nous avons un groupement partenaire sur cette zone, personne ne va visiter les adhérents… Avouez qu’il y a de quoi être décontenancé !

Fort de toutes ces constatations, je veux vous voir mettre immédiatement en place dans la région toutes les actions suivantes :

1 – Prendre rendez-vous avec Monsieur A,

2 – Demander aux chargés de clientèle d’appliquer la méthode de présentation à la lettre,

3 – Organiser rapidement une réunion de toute l’équipe pour faire un point sur les chiffres, cibler les clients à voir immédiatement (Ceido et Nep), revoir les argumentaires de chacun, fixer des objectifs de visites et de signatures d’engagements (merci de me communiquer la date et le lieu de cette réunion),

4 – Mettre en place rapidement des tournées duo spéciales gammes génériques, montrer et démontrer que vos argumentaires font mouche et que c’est en présentant la gamme que l’on arrive à ouvrir des comptes. Ils n’ont pas trop besoin de vous pour vendre du Pharmalab.

5 – Vous assurez que tous les clients Cristers sont bien visités une fois par mois. C 'est loin d’être le cas aujourd"hui .

6 – Cibler des clients sur chaque secteur et organiser des tables rondes Cristers (me communiquer les dates et lieux).

B, vous devez être à la hauteur de la mission confiée.

Ce que j’attends de votre part, c’est que vous repreniez rapidement les rennes de votre équipe, que vous assuriez un pilotage efficace de l’activité de votre région, que vous fassiez passer clairement le message et que vous mettiez en place et suiviez les 6 étapes de ce plan d’actions.

Il est indispensable pour l’entreprise que ce plan d’action produise des résultats rapidement.

Nous referons un point ensemble fin février. […] »

- sur la cause du licenciement

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’insuffisance de résultats peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement si elle résulte d’une faute imputable au salarié ou d’une insuffisance professionnelle matériellement vérifiable, étant précisé que les objectifs doivent être fixés de manière réaliste et que les résultats tenus pour insuffisants ne doivent pas trouver leur origine dans une cause étrangère à l’activité personnelle du salarié.

L’insuffisance professionnelle, qui se caractérise par une mauvaise qualité du travail due à une incompétence professionnelle ou une inadaptation à l’emploi, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement si elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié. Sauf abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée du salarié, elle n’est pas fautive.

Convoquée par lettre remise en main propre le 10 mars 2014, confirmée par courrier RAR notifié le 12 mars, à un entretien préalable fixé au 21 mars, Madame X a été licenciée par lettre du 26 mars suivant, énonçant les motifs suivants :

« […] Lors de cet entretien, M. P-Q R, Directeur des Ressources Humaines Groupe, vous a exposé les faits qui vous sont reprochés et que nous vous rappelons ci-après.

Nous vous avons embauchée le 23 juillet 2012 en qualité de Directrice régionale sur la région 5 couvrant les régions Provence-Alpes-Cote d’Azur et Languedoc Roussillon.

Notre choix s’est porté sur vous, en raison de votre expérience professionnelle significative au sein du laboratoire RATIOPHARM et donc de votre connaissance du monde du générique, qui plus est, sur la région Sud Est.

Dans le cadre de vos fonctions au sein de Marque Verte Welcoop Santé, vous avez pour mission : […]

Dans le cadre de votre intégration, nous vous avons laissé l’année 2012 pour prendre vos marques, intégrer le fonctionnement de MVWS et de la coopérative Welcoop avec l’ensemble des gammes de produits, et vous faire connaître et reconnaître par vos commerciaux.

Au cours du 1^er trimestre 2013, vous avez bénéficié d’une formation spécifique, dispensée par le cabinet C, sur le « management de la méthode de vente » propre à la politique et à la méthode MVWS.

Nous comptions beaucoup sur votre expérience et votre expertise pour dynamiser la région Sud Est en 2013, en particulier sur notre gamme générique et nous attendions un soutien important auprès des commerciaux de cette région pour les aider dans le développement de business sur notre gamme Cristers,

Force est de constater que les performances attendues n’ont pas été au rendez-vous.

Vos résultats ont été très décevants, singulièrement sur la gamme générique Cristers, votre domaine d’expertise.

En effet, vous n 'avez pas atteint les objectifs de la région :

- 62.86% de R/O pour la gamme Cristers,

- 90.71% de R/O pour la gamme Marque Verte,

- 90.94% de R/O sur la gamme PharmaLab.

La progression du chiffre d’affaires Cristers sur votre région par rapport à 2012 n’a été que de 2.5%, alors que la progression nationale a été de plus de 35%.

Au total sur les trois gammes confondues, le CA de votre région a baissé de 2.8% alors que le CA France a progressé de 9.7%.

Ce constat a été relevé lors de votre entretien annuel du 21 janvier 2014, qui retranscrit également vos doutes sur la politique commerciale de l’entreprise, le fait que vous n’êtes pas attentive aux communications lors des réunions et le fait que vous ne jouez pas votre rôle de manager vis-à-vis de votre équipe commerciale, vous positionnant trop souvent de leur côté.

Les 9 et 10 janvier, vous avez participé au séminaire national MVWS lors duquel vous ont été notamment exposés :

- Les orientations de la politique commerciale 2014,

- La fixation des objectifs 2014.

Il a ainsi été annoncé l’obligation de respecter une parité en termes de visites entre la gamme générique Cristers et la gamme Solutions MV sur laquelle a été défini un objectif prioritaire sur les CALI et la gamme blanche.

Nous avons tout de suite pu observer un décalage sur votre région concernant la mise en oeuvre de la politique et des objectifs commerciaux.

Il apparaît clairement que la couverture clientèle est totalement déséquilibrée au profit de la gamme Solutions. Ainsi sur les deux premiers mois 2014, votre région a réalisé 731 visites en gamme Solutions et seulement 393 visites en gamme générique. L’obligation de parité n’est donc pas respectée.

Aussi il est pour le moins étrange, compte tenu du temps démesuré accordé à la gamme Solutions, de constater que vous atteignez seulement 63% en janvier et 61% en février de vos objectifs sur cette gamme.

Plus fort, l’objectif prioritaire CALI n’est absolument pas honoré.

En effet, alors que vous devriez compter 36 nouveaux clients CALI à fin février, votre secteur n’enregistre que 17 nouveaux clients, soit un retard de plus de 50%. Ceci est d’autant plus inadmissible qu’au niveau national, le total de nouveaux clients est de 282 et que si on relève les 17 de votre région, la moyenne sur les autres régions est alors de 38.

Force est donc de constater que vous ne faites pas respecter la politique commerciale sur votre secteur.

Malgré votre expérience du générique, votre connaissance de la région Sud Est et les moyens mis à votre disposition pour mener à bien vos missions, vous n 'avez mis en oeuvre aucun plan d’action spécifique avec vos commerciaux pour conquérir de nouveaux clients Cristers et développer le chiffre d’affaires.

Les résultats 2014 de votre région sur la gamme générique sont catastrophiques.

En effet, vous atteignez à peine 35% de vos objectifs sur les deux premiers mois de l’année alors que nationalement les résultats sont à plus de 80%.

Plus grave encore, le chiffre d’affaires se dégrade considérablement par rapport à 2013 accusant un recul de -17% en janvier et -19% en février.

Vous n’avez de cesse pour vous défendre, de soulever la problématique des pharmacies appartenant au groupement UPP et liées très fortement au répartiteur CRRM. Il s 'agit d’une fausse excuse qui n’est pas recevable car le CRRM ne représente sur votre région que 34% de part de marché. Il reste donc 66% de pharmaciens à prospecter.

Or, vous n’avez rien fait pour développer la gamme Cristers et vous vous êtes confortablement installée dans la routine historique du fonds de commerce des UPP ne travaillant que la Marque Verte.

La force de votre inertie s’avère particulièrement préjudiciable à l’activité de la région qui vous a été confiée et ne peut s’expliquer, compte tenu de votre parcours, que par une volonté délibérée de ne pas faire appliquer la politique commerciale et les méthodes définies par la direction.

De la même manière, nous constatons que vous ne faites pas respecter les instructions commerciales concernant nos clients privilégiés.

Ainsi, il est apparu que Monsieur H A, membre du Conseil de surveillance Welcoop, qui représente 145 k€ de chiffre d’affaires par an, dont 137 K€ de Cristers, n’a été visité que le 16 avril 2013 par votre commerciale N Y, alors qu’il a été défini qu’un client Cristers doit être vu tous les mois.

Vous dites l’avoir rencontré vous même le 16 janvier dernier, il n’en reste pas moins que celui-ci est resté plus de 10 mois sans voir personne, ce qui est inacceptable.

Pour votre défense, vous prétendez avoir évoqué avec la direction le besoin de vous séparer d’N Y au regard de son manque d’implication sur Cristers.

II s’agit la encore d’une fausse excuse car il vous appartient de motiver votre équipe et de former, suivre et accompagner sur le terrain vos commerciaux pour, vous assurer de l’acquisition et de l’application des méthodes de vente.

Or, nous n’avons pas de retour de votre part concernant les accompagnements de vos commerciaux, alors que selon les termes de votre contrat, vous devez établir un compte-rendu d’animation après chaque visite en duo.

Ainsi nous n’avons aucune visibilité sur votre activité concernant l’accompagnement de vos commerciaux et plus particulièrement de Madame Y qui, étant en difficulté, doit faire l’objet d’une attention renforcée de votre part.

De même, nous constatons que Madame Y n’a pas suivi les formations 'MON CAMPUS', plate-forme e-learning du groupe, pourtant essentielles au développement des connaissances.

D’ailleurs, il apparaît que vous-même, vous n’avez pas suivi ces formations 'MON CAMPUS'. Comment voulez-vous piloter vos commerciaux si vous ne respectez pas les formations mises en place '

Nous relevons également que Monsieur Z ne renseigne toujours pas correctement ses compte-rendu de visite’ Pourtant cela vous a été signalé à plusieurs reprises, mais vous n’avez rien fait pour y remédier.

Force est donc de constater votre carence managériale à suivre votre équipe et à faire respecter les consignes, ce qui constitue un véritable manquement à vos obligations contractuelles.

Enfin, un courrier recommandé faisant le constat de la situation dégradée de votre région et vous demandant de mettre en oeuvre les actions nécessaires, vous a été adressé le 21 février dernier et a fait l 'objet d’une explication téléphonique le même jour par M. H O, votre Directeur des Ventes.

Contre toute attente, votre réponse aux demandes d’actions urgentes de la direction a été de programmer une semaine entière de déplacement en Corse, alors que ce secteur n’est absolument pas prioritaire.

En effet, le CA réalisé en 2013 sur ce secteur n’a été que de 89 k€ (dont 65 k€ de Pharmalab et dont 36 k€ réalisés par prises de commandes téléphoniques par le service client), soit moins de 2% du chiffre d’affaires total de votre région.

Pour rappel, notre client Monsieur A réalise à lui seul 145 K€ DE chiffre d’affaires;

Vous n 'avez visiblement pas compris les priorités.

Mais surtout, nous assimilons votre attitude à une véritable provocation.

En effet, de qui vous moquez-vous '

Alors que votre région est en difficulté, que vous avez reçu un courrier officiel de la direction vous sommant d’agir sans délai et notamment de travailler la gamme générique Cristers, vous programmez une semaine de déplacement en Corse, avec votre commerciale Madame D, pour selon vos dires, développer le CA Marque verte !

Ce séjour est économiquement et stratégiquement totalement injustifié.

Vous dites vouloir développer la Marque Verte, mais cette gamme a représenté à peine 21 k€ de chiffre d’affaires directes sur le terrain, alors que vous vous y êtes rendue à 3 reprises avec vos commerciaux :

- du 25 au 30 mars 2013 avec Madame D et Monsieur F,

- du 29 septembre au 04 octobre 2013 avec Madame D,

- du 02 au 04 décembre 2013.

Ces déplacements ont très exactement coûté 4 830 euros à l’entreprise en frais de transport, d’hôtel et de restauration (hors salaires et charges). Sachant que notre marge brute sur la gamme MV est d’environ 30%, ce qui représente sur le chiffre d’affaires direct terrain (15 K€) seulement 5 000 euros, vous avouerez que vos déplacements ont été pour le moins improductifs !

D’ailleurs à titre d’illustration, lors de votre tournée du 02 au 04 décembre 2013, vous n’avez selon vos déclarations dans la CRM, réalisé que 7 visites et passé une seule commande MV.

De plus la Corse ne représente que 138 pharmacies sur les 2393 de votre région.

Et vous voulez y retourner en mars '

Ne croyez-vous pas qu’il y a des clients beaucoup plus prioritaires à visiter et des actions beaucoup plus importantes à mener '

Une telle attitude, alors qu’il n’y a pas de temps à perdre pour redresser vos chiffres Cristers et alors que vous revenez de 2 semaines de congés payés et de 2 jours de formation, est particulièrement choquante et inacceptable.

Nous ne pouvons accepter pareil dilettantisme qui traduit votre total désengagement dans vos missions.

L’ensemble de vos manquements à votre fonction de directrice régionale s’avère particulièrement préjudiciable à la région Sud Est qui vous a été confiée.

Votre volonté persistante de ne pas appliquer et faire appliquer la politique commerciale de l’entreprise, votre inertie à redresser votre région et à manager votre équipe, sont autant de fautes à vos obligations professionnelles que nous ne pouvons tolérer.

Par conséquent, nous vous notifions votre licenciement. »

Madame X ne conteste pas les résultats et chiffres mentionnés dans la lettre de licenciement.

De même, si elle affirme que les objectifs lui étaient donnés 'verbalement', il ressort d’un échange de courriels en date de janvier 2014 que la responsable régionale connaissait parfaitement ses objectifs qu’elle était invitée ensuite à répartir entre chacun de ses délégués.

De manière quelque peu contradictoire, la directrice régionale qui n’a jamais contesté ses objectifs durant la relation de travail se prévaut des bons résultats obtenus par ses équipes en 2013 sur deux des trois gammes de produits. Alors qu’elle avait reconnu la non atteinte de ses objectifs sur la gamme Cristers dans le cadre de son entretien d’évaluation du 21 janvier 2014, elle ne présente aucune observation sur le décalage considérable entre les résultats obtenus sur cette gamme dans son secteur et ceux au niveau national. Elle ne conteste pas davantage la dégradation des chiffres de cette gamme sur les deux premiers mois de 2014.

Si sa hiérarchie a concédé en juillet 2013 et dans un courrier de mai 2014 le contexte économique difficile, ces observations ne concernaient pas le secteur du générique dans lequel s’inscrit la gamme Cristers en plein développement, le directeur commercial précisant dans son courrier du 16 mai 2014 qui intéresse le licenciement que la société réalise 'une belle performance sur CRISTERS avec une augmentation à fin mars de +10% quand le marché est à moins 6%'.

Par ailleurs, l’intimée affirme qu’elle n’a pas été placée en mesure de se défendre dès lors que l’employeur lui a retiré son ordinateur portable le 10 mars 2014, jour de la remise en main propre de la convocation à l’ entretien préalable à un éventuel licenciement, l’employeur l’ayant dispensé de toute activité à compter de cette date.

Toutefois, il convient de relever que l’intimée ne conteste pas les dires de l’employeur, confirmés du reste par les reçus de remise des matériels professionnels, selon lesquels la salariée a en revanche conservé par devers elle son IPAD professionnel. En outre et surtout, il est justifié par la société Welcoop Solution Produits qu’elle a satisfait à la seule demande de communication de pièces que lui a présentée Madame X.

Dans ces circonstances, l’intimée qui n’a pas sollicité la communication des éléments figurant sur son ordinateur portable, telle sa messagerie professionnelle, n’est pas fondée à affirmer qu’elle aurait été placée dans l’incapacité de pouvoir justifier de l’accomplissement satisfaisant de ses missions.

En ce qui concerne la non mise en oeuvre des instructions données par la direction lors du séminaire des 09 et 10 janvier 2014, relativement à la parité des visites 'Cristers’ et 'Solutions Marque Verte', la salariée ne présente aucune observation sur le constat opéré par la direction d’un déséquilibre des visites de son secteur au profit de cette dernière gamme, pour laquelle la salariée avait été félicitée en 2013, ni sur les éventuelles raisons de la non mise en oeuvre de la parité requise par l’employeur.

Il en va de même s’agissant de l’absence d’amélioration du chiffre d’affaires Cristers sur les deux premiers mois de l’année, ce qui conduit l’employeur à considérer que la salariée a privilégié 'la routine historique et la Marque Verte’ au détriment du développement de la gamme Cristers.

La société Welcoop relève également, sans être contredite par Madame X, qu’un important client en chiffre d’affaires Cristers, Monsieur A, n’avait pas été visité pendant plus de dix mois en 2013, alors qu’il aurait dû l’être tous les mois. L’explication avancée par l’intimée, à savoir les difficultés rencontrées avec Madame Y, DP chargée du secteur de cette pharmacie et le fait de n’avoir pas disposé du pouvoir disciplinaire, n’éclaire pas la cour sur les mesures que la directrice régionale a, ou non, mis en oeuvre en termes d’accompagnement et de suivi de cette collaboratrice.

L’intimée ne présente aucune observation sur la mauvaise qualité persistante des compte-rendu de visite de Monsieur Z.

Enfin, si elle conteste le désintérêt qui lui est reproché relativement à l’E. Learning, l’employeur établit par les relevés informatiques du logiciel 'Mon Campus’ du suivi très relatif des formations par les collaborateurs placés sous son autorité, alors même que cela relevait expressément de ses missions contractuelles ; c’est ainsi que Madame Y n’avait validé que 2 des 19 items ('le diabète les aiguilles à insuline’ et 'info générales et modules articulations et défense') pour une durée de connexion de 1h47, Madame X n’avait validé qu’un seul item ('le diabète et les aiguilles à insuline) pour une durée de connexion de 29 minutes, Madame D, qui atteste au profit de sa directrice régionale en affirmant que cette dernière veillait à ce que ses délégués se forment, ayant pour sa part validé 13 des 19 items.

Il s’ensuit que l’employeur établit des carences en terme managérial qui l’avait conduit du reste et devant la dégradation des chiffres de la gamme Cristers à lui fixer, par lettre du 21 février 2014, un véritable plan d’actions.

Dans ce contexte de dégradation des résultats de la gamme Cristers, qui était la priorité de l’année 2014, et alors que Madame X avait été chargée de mettre en oeuvre des 'actions immédiates', à savoir 'prendre rendez-vous avec Monsieur A, demander aux chargés de clientèle d’appliquer la méthode de présentation à la lettre, organiser rapidement une réunion de toute

l’équipe pour faire un point sur les chiffres, cibler les clients à voir immédiatement (Ceido et Nep), revoir les argumentaires de chacun, fixer des objectifs de visites et de signatures d’engagements à charge de communiquer la date et le lieu de cette réunion, mettre en place rapidement des tournées duo spéciales gammes génériques, montrer et démontrer que vos argumentaires font mouche et que c’est en présentant la gamme que l’on arrive à ouvrir des comptes, s’ assurer que tous les clients

Cristers sont bien visités une fois par mois et enfin, cibler des clients sur chaque secteur et organiser des tables rondes Cristers, à charge de communiquer à la direction les dates et lieux', l’employeur fait grief à la salariée d’avoir organisé, dans les suites immédiates de ses instructions, une visite d’une semaine en Corse.

La société Welcoop établit par la communication des chiffres de l’activité 'terrain’ qui y était réalisée (bien inférieurs au seul chiffre d’affaire du seul client A qui n’avait été visité qu’une fois en 2013 !) que non seulement, cette visite ne représentait en aucun cas un enjeu d’importance pour l’entreprise ni même pour le secteur PACA, mais qu’en outre, et en raison des trois visites que la salariée y avait déjà faites dans les douze derniers mois pour une productivité nulle, les charges de ses déplacements ne couvrant pas la marge brute des chiffres réalisés, une telle initiative interpellait sur le sens des priorités de la directrice régionale.

En considération de l’incapacité dont a fait preuve à cette occasion Madame X, salariée expérimentée, formée et avertie de la nécessité d’appliquer les priorités et la politique commerciale définie par sa hiérarchie, et des responsabilités contractuelles qui lui avaient été confiées, à prioriser les enjeux pour parvenir aux objectifs fixés par l’entreprise et répondre aux instructions transmises le 21 février 2014, le licenciement repose sur cause réelle et sérieuse.

Dès lors le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

- sur le caractère abusif et vexatoire du licenciement :

Il ne résulte pas des éléments de la cause, ni du retrait de l’ordinateur le jour de la convocation à l’ entretien préalable, la preuve d’un manquement de l’employeur susceptible de caractériser un licenciement vexatoire ou abusif.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Madame X de ce chef.

- sur le montant de l’indemnité de préavis :

Conformément aux dispositions de l’article L. 1234-5 du code du travail, l’indemnité déclaration unique d’embauche au salarié est égale au salarie brut, assujetti au paiement par l’employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait touché s’il avait travaillé pendant la durée du délai-congé.

La société Welcoop, sur qui repose la charge de la preuve du paiement de l’indemnité à laquelle pouvait prétendre la salariée licenciée, affirme avoir réglé à Madame X au cours du préavis du 28 mars au 27 juin 2014, outre le salaire de base, ses primes d’objectifs mensuelles.

Elle ajoute que la prime d’objectifs mensuelle est assise sur les résultats de sa région et versée avec un décalage de deux mois. Elle s’oppose au calcul proposé par la salariée en affirmant que 'les modalités de calcul de la part variable permettent en l’espèce de déterminer avec précision le salaire fixe et variable et ajoute que 'la diminution de sa rémunération trouve sa source dans la médiocrité des résultats de son secteur.' Elle produit en pièce 15 les calculs des primes versées en avril, mai et juin 2014 à la salariée en sus de sa rémunération de base.

Ces chiffres ne sont pas discutés par la salariée. En l’état de ces éléments, la société Welcoop Solution Produits justifie s’être acquittée du montant de l’indemnité compensatrice de préavis à laquelle pouvait prétendre Madame X. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande présentée de ce chef par la salariée.

- sur l’indemnisation de la clause de non concurrence :

L’article 11-6 de l’avenant relatif aux dispositions particulières aux cadres de la convention collective nationale applicable précise que l’employeur qui dénonce un contrat de travail prévoyant une clause de non concurrence peut, avec l’accord de l’intéressé, libérer par écrit, au moment de la dénonciation, le salarié de la clause d’interdiction. Dans ce cas, l’indemnité mensuelle prévue au paragraphe 3 sera payée pendant trois mois à dater de l’expiration de la période de préavis.

La société Welcoop Solution Produits a libéré Madame X de la clause de non concurrence dans la lettre de licenciement.

Conformément aux dispositions conventionnelles ci-dessus reproduites, les parties s’accordent pour reconnaître à Madame X, le bénéfice d’une indemnité correspondant aux deux tiers de la rémunération de base pendant trois mois.

En revanche, ils s’opposent sur le montant du salaire de référence. Celui est défini conventionnellement par le 'traitement du dernier mois', en ce compris, en cas de rémunération variable, de 'la moyenne de cette partie variable calculée sur les douze derniers mois'.

Il ressort des bulletins de salaire et du tableau récapitulatif produits par l’employeur que Madame X a perçu de juin 2013 à mai 2014 une rémunération variable de 9171 euros, dont la moyenne sur douze mois s’établit à 764.25 euros et non à 705 €, comme calculée par l’employeur. Ajoutée à la dernière rémunération brute de base perçue, soit 4417 €, le traitement de référence s’établit à 5 181.25 €.

En conséquence de quoi, la créance de Madame X s’élève en application de l’article 11 de l’avenant ci-dessus référencé à la somme de 10 362,49 euros bruts [ (5181.25 x 2/3) = 3454.16 € x 3 mois) ].

La société Welcoop Solution Produits justifiant avoir réglé la somme de Madame X la somme nette de 8 056.77 euros, soit la somme brute de 10 244 euros, il reste devoir à la salariée la somme brute de 118.49 €.

Le jugement sera réformé en ce sens.

Madame X sollicite en outre des dommages et intérêts pour réparer la perte de chance de pouvoir solliciter le maintien de cette indemnisation jusqu’à ce qu’elle trouve un nouvel emploi dans le même secteur d’activité, obtenu le 05 février 2016, la somme réclamée par la salariée correspondant au maintien de l’indemnité conventionnelle durant la période séparant le terme du délai de trois mois de sa date d’embauche par une société concurrente.

Son raisonnement ne saurait être validé ; en effet, la seule question à poser est de savoir si Madame X a donné son accord ou pas. Les dispositions conventionnelles ne requièrent nullement la manifestation d’un accord exprès.

En l’espèce, il ressort des éléments de la cause que la salariée n’a réclamé l’indemnisation au titre de la clause de non concurrence que fort tardivement, au stade des écritures qu’elle a déposées devant le conseil de prud’hommes à l’été 2015 après radiation de l’instance.

En outre, elle a sollicité l’indemnité prévue par l’article 11-6 de l’avenant relatif aux dispositions particulières aux cadres, dont le bénéfice implique qu’elle était effectivement d’accord avec l’employeur pour se voir lever la clause de non concurrence, observation faite que la salariée ne conteste pas avoir du reste trouvé dans l’année ayant suivi la rupture du contrat, un emploi dans une entreprise effectivement concurrentielle à la société Welcoop Solution Produits.

Au vu de ces éléments, c’est à juste raison que les premiers juges ont écarté cette prétention.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Infirme partiellement le jugement déféré,

Statuant de nouveau sur le tout,

Dit que le licenciement est pourvu d’une cause réelle et sérieuse.

Déboute en conséquence Madame X de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Welcoop Solution Produits à verser à Madame X la somme de 118.49 euros bruts au titre du solde de l’indemnité de non concurrence,

Déboute Madame X de sa demande de rappel d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents,

Condamne la société Welcoop à payer à Madame X la somme de 750 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société Welcoop Solution Produits aux entiers dépens.

Arrêt signé par Monsieur LE MONNYER, Conseiller, en remplacement du Président légitimement empêché et par Madame OLLMANN, Greffier.

LE GREFFIER P/LE PRÉSIDENT