ARRÊT N°

N° RG 17/00822 – N° Portalis DBVH-V-B7B-GRSS

TLM/DO

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AUBENAS

06 février 2017

RG :16/00051

X

C/

SARL TAXIS B PERE ET FILS

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5^e chambre sociale PH

ARRÊT DU 17 DECEMBRE 2019

APPELANT :

Monsieur E X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Jean LECAT de la SCP D’AVOCATS BERAUD LECAT BOUCHET BOUCAULT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’ARDECHE

INTIMÉE :

SARL TAXIS B PERE ET FILS

[…]

[…]

Représentée par M^e Emmanuel BARD de la SARL CABINET BARD, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de GRENOBLE

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 02 Avril 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller faisant fonction de président, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 786 du Code de Procédure Civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller faisant fonction de président

Monsieur Lionel MATHIEU, Conseiller

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 27 Juin 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 08 Octobre 2019 et prorogé ce jour.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Conseiller faisant fonction de président, publiquement, le 17 décembre 2019, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Engagé à compter du 05 octobre 2009 par la société Taxis B Père & Fils en qualité de chauffeur taxi, dans un premier temps dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée puis d’un contrat de travail à durée indéterminée, les contrats mentionnant que la relation de travail était soumise à la convention collective des 'transports de passagers (personnel sédentaire et naviguant)', M. X était placé continûment en arrêt maladie à partir du 13 février 2016.

Le 12 avril 2016, il saisissait le conseil de prud’hommes d’Aubenas aux fins d’obtenir la condamnation de l’employeur au paiement d’un rappel d’heures supplémentaires, l’indemnisation du harcèlement moral dont il déclarait être l’objet, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et la condamnation de ce dernier à lui verser diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Déclaré inapte par le médecin du travail le 27 mai 2016, convoqué le 22 juin 2016 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 1^er juillet suivant, il était licencié par lettre RAR en date du 18 juillet 2016 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement en date du 06 février 2017, le conseil a statué comme suit :

- condamne la société Taxis B Père & Fils au paiement des sommes suivantes :

* 3 753.16 euros au titre des heures supplémentaires pour les années 2013 (877.37€), 2014

(1 643.07€), 2015 (858.02€) et 2016 (101.55€).

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

- déboute M. X du surplus de toutes ses autres demandes et la société Taxis B Père & Fils de sa demande reconventionnelle.

- condamne la société Taxis B Père & Fils aux dépens.

Suivant déclaration en date du 28 février 2017, M. X a régulièrement interjeté appel de cette décision.

' suivant ses conclusions en date du 15 mai 2017, M. X demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions et de condamner la société Taxis B Père & Fils à lui payer les sommes suivantes :

A titre principal:

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur à raison des manquements graves et avérés à ses obligations contractuelles,

— condamner en conséquence la société B Père & fils au paiement de la somme de 24 782,64 euros en réparation du préjudice subi a raison du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ainsi qu’au paiement des salaires du 11 juillet 2016 jusqu’à la date du jugement à intervenir ;

A titre subsidiaire, dans tous les cas :

— dire et juger le licenciement nul, l’inaptitude étant d’origine professionnelle et en tous les cas dépourvu de cause réelle et sérieuse, aucune recherche loyale de reclassement n’ayant été réalisée ;

— par conséquent, condamner l’employeur au paiement de la somme de 24 782,64 euros correspondant à la reparation du préjudice subi.

— condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes:

* indemnités de préavis :4 130,44 euros,

* congés payés sur préavis : 413,04 euros,

* indemnités spéciales de licenciement : 2 668,60 euros,

* réparation du préjudice moral pour harcèlement : 15 000 euros,

* dommages et intérêts pour licenciement irrégulier : 2 065,22 euros,

* rappel d’heures supplémentaires : 18 207,14 euros,

* congés payés sur heures supplémentaires : 1 820,71 euros,

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du dépassement des durées maximales du temps de travail effectif et du respect des jours fériés,

* 12 391,32 euros au titre du travail dissimulé en application des dispositions de l’article L. 8223-1 du Code du Travail,

* 1 470 euros à titre de remboursement de l’indemnité de repas,

— Condamner l’employeur à régulariser les bulletins de salaire sous astreinte de 50 euros de jour de retard à compter de la décision à intervenir,

— le condamner à régulariser sa situation auprès des caisses de retraite, de prévoyance et de sécurité sociale et de Pôle-emploi et ce sous astreinte de 50 euros de jour de retard à compter de la decision à intervenir,

— Dire et juger que les sommes qui lui sont allouées produiront des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes pour les sommes ayant le caractère de salaire et de la notification de la décision à intervenir pour les autres sommes,

— Condamner l’employeur au paiement de la somme de 3 500€ en application de l’article 700 du Code de Procedure Civile ainsi qu’aux entiers depens.

L’appelant soutient essentiellement que :

— dès le début de l’exécution de son contrat de travail et jusqu’à son licenciement, il n’a jamais été payé de l’intégralité des heures supplémentaires qu’il accomplissait alors même qu’il était en permanence à la disposition de l’employeur et travaillait souvent au-delà de la durée légale du travail.

— aucune indemnité de repas ne lui a été versée pendant de nombreuses années ( jusqu’en

août 2013) ; en dépit de ses réclamations fréquentes et demeurées dans un premier temps orales, l’employeur n’a rien changé à son mode de 'fonctionnement moyenâgeux à l’égard de son salarié devenu corvéable à merci'.

— cette situation l’a conduit à accumuler fatigue et stress au préjudice de la qualité de son travail et de la sécurité des passagers et au détriment de sa vie de famille et de sa santé physique et morale.

— il a subi un harcèlement moral ;

— sa demande de résiliation judiciaire est fondée ; à défaut le licenciement pour inaptitude est nul voire injustifiée.

' aux termes de ses conclusions notifiées le 11 juillet 2017, la société Taxis B Père & Fils demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter M. X de l’intégralité de ses prétentions et reconventionnellement, de le condamner à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens de l’instance.

L’intimée objecte que :

— en appliquant la convention collective nationale du transport de passager, elle a souhaité faire bénéficier à son salarié d’une convention collective plus protectrice que les simples règles du code du travail ;

— les heures supplémentaires lui étaient payées sur la base d’un décompte que le salarié

remplissait lui même ; elle n’est pas opposée à régler la somme de 93.53 euros au titre du mois de février 2015 si la cour estimait cette somme due ;

— les gardes SAMU, qui n’ont représentées que 2 jours en 2010, 6 jours en 2011, 4 jours en 2013 et 11 en 2014, ne constituaient pas du travail effectif et reposait sur le volontariat ;

— en droit, la rémunération des temps de pause ne suffit pas à les faire considérer comme un temps de travail effectif ; s’agissant du fait de se tenir disponible téléphoniquement pour une éventuelle information, cet élément n’est pas de nature à empêcher M. X à vaquer librement à ses occupations ;

— alors que les heures supplémentaires lui étaient rémunérées sur la base de ses déclarations, la société Taxis B Père & Fils s’étonne de le voir produire cinq ans plus tard sans fournir les agendas faisant état de son activité ;

— pour pallier toute difficulté, l’employeur a souhaité mettre en place la feuille de route hebdomadaire qui est utilisée pour le personnel ambulancier dans le cadre du transport sanitaire, ce à quoi le salarié s’est opposé ;

— M. X a été déclaré apte à son poste en novembre 2015 soit postérieurement à l’ensemble des faits qu’il invoque au soutien du prétendu harcèlement moral invoqué ;

— tenant la taille modeste de l’entreprise qui ne comprend que trois salariés tout reclassement était illusoire.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS

À titre liminaire, la question de savoir si la relation de travail était ou non soumise à une convention collective nationale étant simplement évoquée par les parties, sans constituer une demande contentieuse, force est de relever les éléments suivants :

— M. X critique la stipulation du contrat de travail prévoyant que la relation de travail serait soumise à la 'convention collective du transport de passagers (personnel sédentaire et naviguant)', qu’il qualifie d’erronée, alors même, plaide-t-il dans ses conclusions, que l’activité de taxi ne relève d’aucune convention collective, mais uniquement du code du travail,

— la société Taxis B Père & Fils lui objecte qu’il ne saurait lui être reproché d’avoir, à défaut de l’existence d’une convention collective applicable à l’activité de taxi que développe l’entreprise, décider d’appliquer volontairement, dans l’intérêt des salariés, une convention collective nationale, à savoir celle du 'transport de passagers (personnel sédentaire et naviguant)' sans plus de précision, dont aucune des stipulations n’aient en toute hypothèse invoquée ou opposée par l’une ou l’autre des parties.

M. X ne sollicitant pas de la cour l’application d’une convention collective nationale dont relèverait l’activité principale de l’entreprise, ses prétentions ne seront appréciées au’au regard des stipulation du contrat de travail et des dispositions légales.

I – sur les heures supplémentaires :

Au soutien de sa réclamation salariale présentée de ce chef à hauteur de 18 207,14 euros, M. X expose essentiellement que :

— l’employeur lui a donné pour instructions en 2009 de compter les heures de travail sans tenir compte des temps d’attente entre deux courses, même s’il restait en attente dans la voiture et de se tenir téléphoniquement disponible à tout moment de la journée et de la nuit, même pendant les jours de repos au cas où il tomberait des courses ou pour les modifications de son planning', de sorte qu’il était en permanence à la disposition de son employeur,

— il ne s’est rendu compte qu’en janvier 2015 que l’employeur pratiquait le lissage de ses heures supplémentaires d’une semaine sur l’autre afin de limiter le nombre d’heures supplémentaires à lui régler,

— il a demandé le paiement de ses heures supplémentaires en juin 2013, l’employeur ne régularisant que partiellement la situation en lui versant la somme de 153.26 euros au titre de l’année 2013 et celle de 736.89 euros au titre de l’année 2012,

— en juillet 2015, il a refusé de signer le carnet bleu « Feuille de route hebdomadaire transports sanitaire concernant uniquement le personnel ambulancier roulant », dans la mesure où il ne possède pas de certificat de capacité ambulancier.

L’employeur tout en demandant dans le dispositif de ses conclusions de confirmer le jugement entrepris, alors même que le jugement du conseil de prud’hommes l’avait condamné à payer au salarié la somme de 3753.16 euros au titre des heures supplémentaires réclamées par le salarié pour les années 2013 à 2016, sollicite de la cour d’appel de débouter le salarié de l’intégralité de ses prétentions.

À l’examen de la motivation de ses conclusions, force est de relever que la société intimée indique à tort que le conseil 'l’a débouté de l’intégralité de ses prétentions', avant de conclure in fine au débouté du requérant de l’intégralité de ses prétentions.

La société Taxis B Père & Fils s’oppose à cette réclamation en exposant que pendant des années, l’employeur s’est acquitté des heures supplémentaires déclarées par M. X dans des relevés que ce dernier lui remettait, estime que la présentation faite par le salarié du fondement de sa réclamation, dans les courriers échangés, n’est pas conforme à l’état du droit, en ce que le temps de pause ne peut en principe constituer un temps de travail effectif, même s’il est rémunéré, et plaide le caractère relativement confus des explications et relevés fournis par M. X , ainsi que le fait que le salarié a refusé la proposition qui lui a été faite de renseigner la feuille de route hebdomadaire applicable dans les entreprises relevant du transport sanitaire.

II – a) sur la prescription retenue par les premiers juges :

Aux termes de l’article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du n° 2013-504 du 14 juin 2013, entrée en vigueur le 16 juin 2013, l’action en paiement du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Selon l’article 21-V de la loi du 14 juin 2013, les dispositions du nouvel article L. 3245-1 du code du travail s’appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit cinq ans.

Il s’ensuit qu’en ayant saisi le conseil de prud’hommes le 12 avril 2016, M. X n’encourt la

prescription que pour les salaires antérieurs au 1^er avril 2011, dont le paiement était exigible plus de cinq années avant la saisine de la juridiction prud’homale.

Le jugement sera réformé en ce qu’il a rejeté les demandes présentées sur la période du 1^er avril au 31 décembre 2012.

II – b) sur le fond :

Il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Les parties s’accordent sur le fait que les relations contractuelles ne relevaient d’aucune convention collective et il n’est invoqué aucune stipulation de la convention collective visée au contrat de travail.

La rémunération du temps de travail doit s’analyser conformément aux stipulations du contrat de travail qui énonçait que M. X était rémunéré au taux horaire de 8.82 euros pour 35 heures par semaine soit 151.67 heures mensuelles et par les dispositions légales desquelles il ressort essentiellement que :

« La durée du travail effective est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librernent à des occupations personnelles » (article L. 3121-1 du Code du Travail),

« Les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile » (article L. 3121-20).

« Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire donnent lieu a une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires.

Les heures suivantes donnent lieu a une majoration de 50% » (L3121-22).

En l’espèce, au soutien de sa demande en paiement, l’appelant communique :

— ses agendas des années 2010 à 2016, annotés, comportant pour chaque jour travaillé diverses indications relatives à des transports accomplis, et notamment des heures de rendez-vous, des noms de personnes, ainsi que le nombre global des heures qu’il déclare avoir travaillées,

— un document dactylographié récapitulant, jour après jour le nombre d’heures que le salarié indique avoir réalisé du 01/01/2010 au jour de la rupture du contrat de travail, sans aucun détail des heures de prise et de fin de service, ni des pauses dont il considère constituer du temps de travail effectif,

— des fiches de décompte de ses horaires hebdomadaires à compter du 02 novembre 2015, certaines d’entre elles étant contresignées par l’employeur ;

— des fiches décomptes de transports sanitaires pour les journées des 24 janvier et 30 septembre 2013, sur lesquelles son nom figure pour certains déplacements,

— un récapitulatif (pièce n°46) sur lequel il reprend, année après année, le nombre d’heures qu’il indique avoir accomplies en distinguant les heures soumises à majoration de 25% de celles majorées du taux de 50%, nombre auquel il applique une soustraction, pour parvenir à un nombre d’heures ' restant dû', dont il se déduit que, ainsi que le plaide l’employeur, que de nombreuses heures supplémentaires lui ont été payées au cours de la relation contractuelle, ce que la production par l’employeur de ses bulletins de salaire sur toute la période litigieuse confirme.

— les courriers échangés par les parties de juillet à octobre 2015 dont il ressort que :

* suivant une lettre du 23 juillet 2015, M. X indiquait à l’employeur lui avoir signalé en mars 2015 que le bulletin de paye de février ne comptabilisait pas toutes les heures supplémentaires ce qui l’a conduit à rencontrer la comptable de la société, M^me Y qui lui a indiqué qu’elle appliquait la convention des transports et plus précisément l’accord cadre. Il ajoutait dans ce courrier avoir remis à l’employeur au mois de juin ses décomptes 2010 à 2013 calculés avec les éléments en sa possession, dont il indique qu’il lui a répondu, dans un premier temps être d’accord pour les lui payer, avant de se rétracter et de lui rétorquer qu’un salarié ne pouvait plus revenir cinq ans en arrière mais seulement trois ans […], le salarié précisant que les trois premières années étaient celles au cours desquelles il avait effectué le plus grand nombre d’heures. Il sollicitait un arrangement à l’amiable.

* la société Taxis B Père & Fils lui répondait le 05 août 2015, en objectant que dès son engagement, il lui avait demandé de compter ses heures, que M. X les lui communiquait en fin de mois pour l’établissement de ses salaires et qu’il n’avait jamais contesté ses décomptes des heures qu’il n’avait du reste jamais vérifiés.

Aussi, il lui faisait part de son étonnement de la remise en question de décomptes qu’il avait lui même établis, tout en indiquant être prêt à régulariser les années 2012 2013 et 2014 comme la loi l’autorise, tout en lui rappelant que pour ces années et encore aujourd’hui c’est (le salarié) qui lui communique le décompte des heures.

Il poursuivait en indiquant qu’afin de remédier à ce dysfonctionnement il allait mettre en place à compter du 1^er août 2015 un livret d’heures qui serait rempli chaque fin de semaine et cosigné dont un exemplaire lui sera remis.

* le 24 septembre 2015, le salarié répliquait dans les termes suivants :

« je vous rappelle que vous m’avez indiqué la façon de compter mes heures de travail à savoir de ne pas compter les coupures tout en restant à votre disposition. C’est pour cela que j’ai remis en question votre façon de me faire compter mes heures de travail. J’ai donc calculé de 2010 à 2014 toutes les heures pendant lesquelles j’ai travaillée soit en roulant soit en attente à votre disposition. Je vous ai remis mes calculs pour les années 2010 à 2013 que vous étiez prêt à régulariser. Ci-joint le relevé 2014, les autres années sont en votre possession. En ce qui concerne le livret d’heures que vous m’avez donné ils 'adresse aux ambulanciers à l’accord cadre uniquement pas aux chauffeurs de taxi ».

* le 27 octobre 2015, l’employeur donnait suite à ce courrier dans les termes suivants :

« afin de mettre fin à ce désaccord, je vous propose de régulariser la situation en procédant au paiement des heures supplémentaires et repos compensateurs selon vos calculs soit le décompte suivant :

* pour 2014 804.90 euros

* pour 2013, 153.26 euros au titre des heures supplémentaires et 661.58 euros au titre du repos compensateur,

* pour 2012, 736.89 euros au titre des heures supplémentaires et 1006.72 euros au titre du repos compensateur,

soit un total de 3 363.35 euros pour les années 2014 2013 2012.

Dans l’attente de votre accord. »

Alors que l’employeur objecte, d’une part,

— sans être contredit sur ce point par le salarié que jusqu’à la mise en place de fiches horaires hebdomadaires produites par l’appelant à compter du mois de novembre 2015, les heures supplémentaires étaient payées à M. X sur la base des propres déclarations qu’il établissait chaque semaine, dont il est communiqué de nombreux exemples (sous pièce référencée 19),

— d’autre part, à bon droit que les temps de pause entre deux transports ne constituent pas un temps de travail effectif, dès lors que le salarié est en mesure de vaquer dans ces intervalles à ses occupations personnelles,

— et, enfin, que les gardes SAMU de week-end, pour lesquelles M. X s’est porté volontaire, ne constituent pas du temps de travail effectif mais s’analyse en des temps d’astreinte ouvrant droit pour le salarié à une indemnisation de l’astreinte et au paiement du temps de travail accompli pour chacune des interventions requises dans le cadre de cette permanence, ainsi que l’employeur le lui a justement indiqué, les éléments ainsi produits par le salarié ne sont pas suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre, sous la réserve toutefois du lissage que le salarié reproche à l’employeur de lui avoir appliqué sans droit, ce que ce dernier ne réfute pas catégoriquement, l’ayant conduit à proposer au salarié dans son courrier du 27 octobre 2015 de régulariser à hauteur de la somme de 3 363.35 euros au titre des seules années 2012 à 2014 la société Taxis B Père & Fils considérant à tort que les heures supplémentaires accomplies sur la période courant du 1^er avril au 31 décembre 2011 étaient prescrites.

En effet, M. X plaide qu’en raison de la grande variabilité de charge de travail d’une semaine sur l’autre, l’employeur 'lissait’ des semaines à forte activité avec des semaines de faible activité au cours desquelles le salarié pouvait être pendant une voire deux journées par semaine de repos, ce qui contribuait à limiter le nombre d’heures supplémentaires dont il devait s’acquitter. Il en fait la démonstration relativement à la paye du mois de février 2015 où le nombre d’heures qu’il a déclarées n’a pas été intégralement pris en compte :

— pour la semaine du 15 février 2015 au 22 février 2015 : trente heures trente effectuées, le lundi 16 et le jeudi 19 février donnés en repos,

— pour la semaine du 23 février 2015 au 18 mars 2015: cinquante deux heures trente effectuées.

Selon la méthode de calcul de l’employeur, cinquante deux heures trente + trente heures trente = 83 heures divisées par deux = quarante et une heures trente par semaine dont quatre heures trente ont été supprimées des heures à 50% pour compléter la semaine du 16 au 22 février 2015. Le manque à gagner pour ce mois de février est de 92,53 euros bruts et 4 heures 30 seulement sont débités du contingent annuel d’heures supplémentaires. Ces éléments précis et étayés ne sont pas contredits par l’employeur qui se contente de répondre que la cour appréciera s’il y a lieu d’accueillir cette réclamation.

Tenant compte de la proposition de régularisation ci-avant reproduite pour les seuls années

2012 à 2014, la créance de M. X sera portée à la somme de 6 000 euros pour l’ensemble de la période non prescrite, à savoir du 1^er avril 2011 à l’année 2016. Le jugement sera réformé en ce sens.

Même si l’employeur ne justifie pas des heures effectivement réalisées, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n’est pas suffisamment rapportée. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef.

II – sur le dépassement des durées maximales du temps de travail effectif et du respect des jours fériés

La directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, telle que modifiée par la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 2000, institue des périodes minimales de repos journalier et des durées maximales hebdomadaires pour les travailleurs.

Les articles 6 et 16.2 édictent une durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures sur une période de référence de 4 mois.

Selon les dispositions des articles L. 3121-34 et 35 du code du travail, en principe, la durée quotidienne de travail ne peut excéder 10 heures sauf dérogations qui ne sont pas invoquées par l’employeur et au cours d’une même semaine la durée de travail ne peut dépasser 48 heures.

Les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont applicables ni à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne ni à la preuve de ceux prévus par les articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail, qui incombe à l’employeur dans le cadre de son obligation de résultat.

En l’espèce, il ressort des décomptes horaires établis par le salarié, sur la base desquels l’employeur payait les heures supplémentaires, que M. X a occasionnellement dépassé la durée maximale quotidienne de travail, marginalement la durée hebdomadaire en réalisant de 49 à 51 heures, et à trois reprises accompli des durées de travail qui sont allées sur une semaine jusqu’à 66 et 69 heures.

L’employeur conteste cette situation mais ne communique aucun élément de nature à établir qu’il respectait la durée maximum journalière et hebdomadaire de travail.

Le préjudice subi par le salarié à ce titre sera justement réparé par l’octroi de la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts.

III – sur les frais de repas :

Il n’est invoqué aucune disposition conventionnelle.

La loi ne prévoit pas expressément le principe d’une allocation de panier, mais il est de droit que les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, doivent être remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC.

Il n’est pas discuté par l’employeur qu’en raison des transports accomplis par le salarié, lesquels pouvaient être en des lieux éloignés (Montpellier, Lyon), ce dernier pouvait être amené à exposer des frais de restauration imposés par l’exécution de sa prestation de travail.

En l’espèce, M. X expose que l’employeur n’a que tardivement accepté de prendre en charge ses frais de repas lors de ses déplacements éloignés, à compter du 1^er août 2013 et encore en en limitant la prise en charge à 7 euros par jour et ce quelque soit le nombre de repas. Sous réserve de justifier des frais de repas exposés à l’occasion de ces déplacements, M. X est bien fondé à en solliciter le remboursement.

En l’état des rares justificatifs de frais de restauration communiqués par le salarié, dont la plupart portent sur la période postérieure au 1^er août 2013, la société Taxis B Père & Fils sera condamnée à lui verser la somme de 210 euros à ce titre.

IV – sur le harcèlement moral :

Selon les dispositions de l’article L 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, dans leur version applicable au litige, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; en cas de litige, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant, selon lui, un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M. X énonce de nombreux faits ou situations, qui ont participé selon lui d’un harcèlement ayant débuté en octobre 2012, dans les suites d’un incident au cours duquel un extincteur placé dans le coffre de la voiture qu’il conduisait en transportant un passager s’est mis à fonctionner, son employeur n’ayant pas apprécier, selon lui qu’il refuse de nettoyer l’habitacle du véhicule et qu’il l’invite à faire intervenir un établissement spécialisé de LACHAPELLE SOUS AUBENAS, ce que son employeur fit à contrecoeur, aucun élément ne permettant d’objectiver ce ressenti du salarié :

1. M. X affirme qu’à son retour de congés payés suivant cet incident, le 4 novembre 2012, l’employeur lui a imposé des semaines interminables et consécutives de 50 heures 30, 52 heures 30, 48 heures, 47 heures 30, 51 heures 30, 52 heures 30 et 56 heures, sans que les heures supplémentaires ne lui soient rémunérées. Il ajoute que le travail devient insoutenable :

— changement de planning plusieurs fois par jour,

— ordres et contrordres répétitifs,

— journées interminables,

— impossibilité de prendre des repas pour honorer le planning,

— critiques de la part de l’employeur lorsqu’il arrive en retard chez les clients,

— appels téléphoniques incessants sur son portable pour le pister sur la route.

— Gardes de 36 heures consécutives'

Le calcul de ses horaires hebdomadaires qui intègre les temps de pause et les astreintes de SAMU, n’est pas pertinent ni objectivé. Il verse le témoignage de M^me Z qui déclare que lors de ses déplacements, 'le chauffeur a droit à des coups de fil pour savoir où on est. l’ambiance en générale je la trouve lourde et oppressante je parle en tant que cliente.'

Hormis le fait que l’employeur peut être amené à lui téléphoner pour s’enquérir de l’accomplissement de ses missions, aucun élément ne vient objectiver ses allégations sur les autres de ces points.

2. Le retrait du véhicule au mois de juillet 2014 qu’il avait à sa disposition depuis mai 2011 les soirs et week-end consécutivement à son déménagement sur la commune de MERCUER. Il affirme à ce sujet que :

'Au mois de juillet 2014, au milieu d’après-midi d’un vendredi, il reçoit un appel de son

employeur lui demandant de laisser le véhicule après son service'. Il s’exécute précisant compter le 'nettoyer comme à son habitude, mais en dessous de la terrasse où l’on procède à l’aspiration et le nettoyage haute-pression, est encombré de nombreux tréteaux et plateaux et les murs sont habilles de draps pour une fête d’anniversaire empêchant la réalisation du nettoyage. A sa reprise de service la semaine suivante, son employeur le convoque à son bureau pour lui retirer le véhicule au prétexte qu’il n’avait pas respecté la consigne de nettoyage du véhicule.'

Il ressort du témoignage de l’épouse de M. X , qu’à une date qui n’est pas précisée par le témoin, son époux n’a plus pu conserver le véhicule professionnel à son domicile et qu’il lui appartenait de le laisser en fin de semaine au dépôt et de venir le rechercher le dimanche soir afin de pouvoir reprendre sa semaine.

La société Taxis B Père & Fils ne présente aucune observation sur ce point, fait qui sera donc considéré comme acquis.

3. M. X affirme avoir réalisé, au mois de décembre 2014, à l’occasion d’une discussion au sujet des 'gardes de week-end SAMU', que son employeur pratiquait le lissage des heures supplémentaires sur 15 jours depuis son embauche. M. X poursuit en déclarant qu’au mois de janvier 2015, à son retour de congé, il découvre que son bulletin de salaire mentionne une augmentation du montant de la cotisation de la mutuelle APICIL de 26,59 euros sans avertissement préalable ni explication. […]

Le 9 janvier 2015, il se rend au bureau vers onze heures pour éclaircir le fait qu’il manque des heures sur son bulletin de salaire et trois jours de congés débites à tort. Il lui est répondu : « Non il y a un jour de repos, comme ça faisait trop d’heures avec ta garde SAMU du 26 décembre 2014, on t’a mis en repos… »

M. X lui indique que les autres jours de congés ne sont pas payés, à savoir les 29, 30 et 31 décembre et veut alors engager le sujet sur les classifications et coefficients mais l’employeur esquive le débat et lui demande de sortir.

Il s’en suit des semaines interminables et consécutives respectivement de: 52 heures 15, 43 heures 45, 48 heures, 44 heures 30 et 52 heures.

Au mois de mars 2015, Monsieur X demande à Monsieur B si, lorsqu’il le laisse en repos, il s’agit de repos compensateur. Monsieur B lui répond par l’affirmative mais rajoute: « Quand je te dis repos, tu ne marques pas tes heures, hein ! »…

Hormis le lissage sur quinze jours, avéré, le calcul de la durée de travail hebdomadaire, auquel le salarié a procédé n’est pas pertinent. Pour le surplus, M. X procède par de simples allégations, aucune pièce probante ne vient étayer ses dires.

4. Au mois de mai 2015, en fin d’entretien au cours duquel l’employeur lui a opposé la prescription triennale à sa réclamation au titre des heures supplémentaires, M. X déclare quitter le bureau de son employeur 'anéanti par l’annonce de la perte des sommes dont il est injustement privé’ ; il affirme que 'l’employeur le poursuit en lui indiquant que c’est (lui) qui lui a remis le décompte et que c’est donc de sa faute !' Il ajoute qu’à compter de cet entretien avec l’employeur 'les relations se dégradent encore davantage.'

Aucune pièce objective ne vient étayer le comportement que l’employeur aurait adopté à cette occasion.

5. Après avoir décrit l’échange de courriers au sujet des heures supplémentaires, M. X affirme qu’ 'au mois de janvier 2016, il s’ensuit des semaines interminables suivantes de : 38 heures 15, 47 heures 15, 49 heures 15, 51 heures 30, et 41 heures 15.

Ainsi qu’il est indiqué ci-avant, le nouveau calcul des horaires hebdomadaires auquel le salarié a procédé n’est pas pertinent.

6. Sur la communication du planning :

M. X affirme qu’ à son arrivée dans l’entreprise le 6 octobre 2009, il se voyait communiquer le planning en fin de service lorsqu’il déposait son véhicule à l’entreprise, ce planning lui a ensuite été communiqué par message téléphonique ou SMS.

Le mode de communication des plannings, étayé par des échanges de courriels, est établi et non contesté par l’employeur.

L’appelant affirme par ailleurs qu’ 'en dépit du téléphone professionnel, l’employeur a tout de même continue à appeler son salarié sur son téléphone personnel lorsqu’il n’arrivait pas à le joindre dans la minute sur le téléphone professionnel'. Ce dernier fait est étayé par le témoignage de l’épouse de M. X.

7. Sur le retrait de son téléphone professionnel,

M. X communique le courrier du 25 mars 2016 par lequel l’employeur lui demande de bien vouloir lui remettre le téléphone professionnel qui ne se trouvait pas dans le véhicule consécutivement à son arrêt maladie, en date du 23 mars 2016.

Ce fait est ainsi établi.

8. Sur les frais de repas :

Il est établi que ses frais de repas n’ont été pris en charge qu’à compter du 1^er août 2013.

9. Sur le lissage des heures supplémentaires et le non paiement de l’ensemble des heures accomplies :

Ce fait est acquis.

10. Sur les gardes SAMU :

Après avoir affirmé que la participation à ces astreuintes SAMU lui était imposée, M. X a fini par concéder dans ses écritures que celles-ci reposaient bien sur le volontariat ainsi que plaidé par l’employeur !!

Ce fait n’est pas avéré.

Il reproche à l’employeur de lui avoir fait la proposition suivante quant à sa rémunération 'à hauteur de 50 euros de prime par garde effectuée donc 150 euros par weekend mais (il) lui était demandé de ne 'compter que les heures de transport « service d’aide médicale urgente » accomplie.

De telles gardes ne constituant pas du temps de travail effectif, comme il le prétend, mais s’analysant effectivement en des astreintes ouvrant droit à une indemnisation et au seul versement d’un salaire pour chacune des interventions, le grief qu’il formule à ce titre n’est pas fondé.

11. Sur le repos dominical :

M. X indique n’avoir pu bénéficier du repos dominical aux dates suivantes:

— Année 2010 : les 20 juin et 29 août,

— Année 2011: les 03 juillet et 28 août

— Année 2013 :les 25 août et 17 novembre,

— Année 2014 :les 12 janvier, 6 avril, 29 juin et 14 décembre .

La société Taxis B Père & Fils ne présente pas d’observation sur ce point, qui sera donc considéré comme acquis.

12. Sur la remise tardive des chèques de salaires:

Aucun élément probant ne vient étayer ses allégations à ce titre.

13. Sur la suppression de son panier de noël :

M. X expose qu’il bénéficiait depuis le 18 janvier 2011, d’un panier de Noel comprenant

chocolats, cheque cadeau restaurant, panier garni, bouteille de vin, remis généralement entre le 20 et le 30 décembre.

L’employeur ne conteste pas avoir mis un terme à cet engagement unilatéral pour l’année 2015.

14. Sur la demande répétée de signer un 'relevé d’heures non conforme':

A ce titre, M. X n’établit qu’une chose à savoir que l’employeur a souhaité mettre en oeuvre en juillet 2015, suite au litige les opposant relativement au nombre d’heures supplémentaires, la feuille de route prévue par la convention collective nationale applicable aux ambulanciers, ce à quoi le salarié s’est opposé au prétexte qu’il n’était pas ambulancier.

15. Par ailleurs, il est constant que M. X a été en arrêt maladie, mais faute de communiquer les certificats médicaux renseignés par son médecin traitant, la cour ignore le

motif des dits arrêts.

Néanmoins, il communique aux débats le certificat du docteur C, son médecin traitant qui indique le 04 mai 2016 'avoir examiné le 12 février 2016 le 22 février et le 04 mars 2016 M. X qui lui a déclaré être fatigué en raison selonlui de nombreuses heures de travail' et qui précise qu’il a été en arrêt du 12 février au 06 mars 2016, ainsi que le certificat du docteur D, médecin psychiatre, qui certifie suivre régulièrement en consultations M. X depuis le 05 avril 2016.

Enfin, le médecin du travail l’a déclaré inapte en une seule visite le 27 mai 2016 pour maladie non professionnelle.

Pris dans leur ensemble, les seuls faits précis ainsi établis par M. X, s’ils caractérisent le litige qui a opposé les parties sur le calcul des heures de travail, situation qui aurait pu être résolue par la saisine de la juridiction prud’homale afin de déterminer la créance salariale, ne permettent pas de présumer l’existence d’un harcèlement.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef et en sa demande de nullité de la rupture.

V – sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Conformément aux dispositions de l’article 1184 du code civil, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d’inexécution par l’employeur de ses obligations contractuelles. Il lui appartient alors de rapporter la preuve des faits qu’il allègue.

Si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n’a pas été rompu avant cette date.

M. X invoque le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. À ce titre il invoque le fait que l’employeur l’a mis en danger à raison du non respect des dispositions en matière d’hygiène et de sécurité du travail et notamment de :

— la non fixation réglementaire des extincteurs dans le véhicule,

— la prise dénudée sur prise interrupteur d’éclairage et à proximité immédiate d’un point d’eau depuis juillet 2015,

— l’absence de savon au poste de nettoyage véhicule depuis juillet 2015,

— l’absence de masque de protection des infections.

— il a fait l’objet d’un harcèlement moral de la part de l’employeur.

Il suit de ce qui précède que le harcèlement moral dénoncé n’est pas établi.

En revanche, et alors que la charge de la preuve lui incombe, la société Taxis B Père & Fils ne fournit aucun élément de nature à démontrer qu’il respectait son obligation au titre des différents dysfonctionnements relevés par le salarié (extincteur non fixé dans le véhicule, prise dénudée, absence de savon et de masque de protection à disposition des salariés pour l’opération de désinfection).

En outre, il suit de ce qui précède que M. X était créancier au titre d’heures supplémentaires partiellement fondée, à hauteur de 6 000 euros, d’une créance au titre de remboursement de frais, très partiellement justifiée, et enfin bien fondé en sa demande d’indemnisation de dépassements ponctuels de la durée maximale hebdomadaire de travail.

Ces manquements ne présentaient pas une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande de résiliation judiciaire.

VI – sur le licenciement :

Déclaré inapte à son poste de travail totale et définitive pour cause médicale à compter tout poste dans l’entreprise B MARTIN, et ce en une seule visite, M. X a été licencié par courrier RAR en date du 27 mai 2016 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le harcèlement moral dénoncé par M. X n’étant pas établi la demande de nullité du licenciement a été justement rejetée par les premiers juges.

VI – a) sur l’origine professionnelle de l’inaptitude :

M. X fonde la réclamation présentée de ce chef sur le harcèlement moral invoqué qui n’est pas établi.

Il n’est pas allégué par M. X qu’il ait été victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

Le harcèlement moral n’étant pas établi, et le salarié ne justifiant d’aucun élément médical permettant de faire un lien entre l’inaptitude retenue par le médecin du travail et l’activité professionnelle du salarié, M. X sera débouté de ce chef et de sa demande subséquente tendant à obtenir la somme de 2 668.60 euros au titre de l’indemnité spéciale de licenciement.

VI – c) sur l’imputation de l’inaptitude aux manquements de l’employeur :

En l’absence de lien établi entre le paiement partiel des heures supplémentaires accomplies par le salarié, le non respect occasionnel des durées maximales journalière et hebdomadaire de travail, et la non justification par l’employeur du respect de son obligation de sécurité sur des points sans lien avec l’arrêt maladie ayant conduit à l’inaptitude, la demande de M. X tendant à voir imputer son inaptitude à la faute de l’employeur a été à bon droit rejetée par le conseil de prud’hommes. Sa décision sera confirmée sur ce point.

VI – d) sur la recherche de reclassement :

Entre l’avis d’inaptitude et la convocation à l’entretien préalable, et suivant correspondance en date des 07 et 15 juin 2016, la société Taxis B Père & Fils justifie avoir vainement demandé au médecin du travail de lui préciser si selon lui 'un aménagement de poste ou de formation complémentaire était envisageable au sein de sa structure'.

Tenant la taille modeste de la société Taxis B Père & Fils qui n’employait que quatre salariés et M. X ayant été déclaré inapte au poste de chauffeur de taxi, aucune solution de reclassement ne pouvait être dégagée et donc proposée par la société Taxis B Père & Fils au salarié.

Le reclassement de M. X étant impossible, aucun manquement n’est caractérisé à ce titre à l’encontre de la Société Taxis B Père & Fils.

VI – e) sur le caractère irrégulier du licenciement :

Il est constant que l’employeur s’est fait assister, sans droit, lors de l’entretien préalable par un tiers à l’entreprise en la personne de son expert-comptable. Le préjudice qui en est résulté pour le salarié sera justement indemnisé par l’octroi d’une indemnité de 500 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Infirme partiellement le jugement déféré,

statuant de nouveau sur le tout.

condamne la société Taxis B Père & Fils à verser à M. X les sommes suivantes :

* 6 000 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 600 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 3 000 euros de dommages et intérêts pour non respect des durées maximales de travail journalière et hebdomadaire.

* 210 euros au titre des frais de restaurant.

Déboute M. X de ses demandes tendant à voir reconnaître l’existence d’un harcèlement moral, prononcer la nullité de son licenciement et condamner l’employeur au paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral et des salaires jusqu’au prononcé du présent arrêt.

Le déboute de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail.

Déboute M. X de sa demande tendant à voir juger que l’inaptitude est d’origine professionnelle et de celle en paiement de l’indemnité spéciale de licenciement,

Juge le licenciement irrégulier mais dit qu’il repose sur une cause réelle et sérieuse.

En conséquence, condamne la société Taxis B Père & Fils à verser à M. X la somme de 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier.

Le déboute pour le surplus de ses demandes indemnitaires afférentes au licenciement et de celle sollicitée au titre du travail dissimulé.

Enjoint à la société Taxis B Père & Fils de délivrer à M. X un bulletin de salaire au titre du rappel d’heures supplémentaires et à justifier auprès de ce dernier du règlement des cotisations sociales y afférentes.

Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du

jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

Condamne la société Taxis B Père & Fils à payer à M. X la somme de 750 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

Condamne la société Taxis B Père & Fils aux dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur LE MONNYER, Président et par Madame OLLMANN, Greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,