ARRÊT N°

N° RG 20/01457 – N° Portalis DBVH-V-B7E-HXJI

JNG

JUGE COMMISSAIRE DE NIMES

18 juin 2020

RG:2018JC944

S.E.L.A.R.L. Z

C/

S.A.S. SOGEA SUD

S.A. ENTREPRISE C D E

Grosse délivrée le 19 janvier 2022 à :

- M^e GOUIN

- M^e CHABAUD

+MP

COUR D’APPEL DE NÎMES

4ème CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 19 JANVIER 2022

APPELANTE :

S.E.L.A.R.L. Z représentée par Maître A X, Société d’Exercice Libéral à Responsabilité Limitée, au capital de 10.000 €, immatriculée au RCS de NIMES sous le n° 812 777 142, dont le siège est sis […], […], […], venant aux droits de Maître A X selon ordonnance présidentielle du 3 Juin 2017 en sa qualité de Liquidateur Judiciaire de la SA D E ENTREPRISE, désigné à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de NIMES du 12 Avril 2016.

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉES : S.A.S. SOGEA SUD

[…]

[…]

ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

S.A. ENTREPRISE C D E Société ENTREPRISE C D E, SA inscrite au RCS d’ALES sous le numéro 305 720 450, dont le siège social est […].

assignée par procès verbal de recherches infructueuses

[…]

[…]

[…]

n’ayant pas constitué avocat

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller, a entendu les plaidoiries, en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller, faisant fonction de Président,

Madame Corinne STRUNK, Conseillère,

Madame Claire OUGIER, Conseillère,

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée et qui a présenté ses observations écrites communiquées aux conseils constitués.

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 13 Décembre 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 Janvier 2022.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.
ARRÊT :

Arrêt rendu par défaut, prononcé publiquement et signé par Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller, faisant fonction de Président, le 19 Janvier 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour

* * *

Vu l’appel interjeté le 24 juin 2020 par la Selarl Z ( M^e A X )es qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A Entreprise C D-E à l’encontre de l’ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce de Nîmes rendue le 18 juin 2020 dans l’instance n° 2018JC 0944

Vu les dernières conclusions déposées le 12 avril 2021 par l’appelante es qualités et le bordereau de pièces qui y est annexé

Vu les dernières conclusions déposées le 19 novembre 2021 par la S.a.s.u Sogea Sud Bâtiment – intimée- et le bordereau de pièces qui y est annexé

Vu la signification par la Selarl Z ( M^e A X )es qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A Entreprise C D-E

à la S.A Entreprise D E – selon les formes de l’article 659 du code de procédure civile – pv de recherches infructueuses – le 29 juin 2020 -de la déclaration d’appel , avec rappel des modalités de l’appel et de conclusions

Vu l’ordonnance de clôture de procédure à effet différé au 2 décembre 2021 en date du 16 novembre 2021

Vu les conclusions du Procureur Général en date du 18 novembre 2021 déclarant s’en rapporter à l’appréciation de la Cour

* * *

EXPOSE

La S.A Entreprise D E ( dénomination complète en étant 'Entreprise C D Société Alésienne de Térrassement et de Maçonnerie’ ) a obtenu un plan de sauvegarde par jugement du tribunal de commerce de Nîmes le 16 septembre 2014 avant d’être placée en liquidation judiciaire le 12 avril 2016 .

M^e A X initialement désigné comme mandataire judiciaire , désormais exerçant sous la forme de la Selarl Z , celle ci a été désignée en ses lieu et place par ordonnance du juge commissaire le 10 mars 2017 et désormais liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A Entreprise C D-E .

* * *

Selon l’historique de l’intimée la S.a.s.u Sogea Sud Bâtiment ( ' société Sogea ' ) aurait été avec la société E en 1997 constituée en groupement, entité attributaire d’un lot du marché de construction de l’Hôpital d’Alès ; il existe une contestation du décompte final contre l’hôpital , à l’origine notamment d’un protocole du 10 avril 2011 pour initier des procédures ( référé/fond) devant le Tribunal administratif de Nîmes .
A la suite d’un rapport d’expertise du 29 novembre 2013 évaluant un préjudice 1 871 111,99 € HT. Les sociétés ont initié un référé provision le 20 janvier 2014 à même hauteur .

En l’état d’un rapprochement avec l’hôpital d’Alès et alors que la société E était en procédure collective déjà , un avenant au protocole du 10 avril 2011 a été signé le 24 mars 2014 prévoyant notamment un acompte de 300 000 € sur les sommes à lui revenir de l’hôpital [ l’avance ] que la société Sogea devait avancer à son partenaire en difficulté : virements de 150 000 € chacun sur respectivement deux comptes E ( à la Société Marseillaise de Crédit et la banque Thémis ) , sous conditions de remise préalable d’une garantie bancaire à première demande de 150 000 € ( garantie donnée par la banque Thémis le 2 avril 2014 ) .

Les deux virements de 150 000 € ont été effectués le 15 avril 2014

Aucun accord n’ayant pu intervenir avec l’hôpital avant le 15 novembre 2014 ( date fixée par l’avenant pour la réception des paiements attendus de l’hôpital) , la société Sogea a demandé le 17 juin 2015 la justification de prolongation de la garantie conformément à l’accord de 2014 , demande réitérée en vain par lettre recommandée avec avis de réception le 26 juin 2015 puis lettre semblable de son conseil le 23 décembre 2015 .

* * *

A l’occasion de l’ouverture de la liquidation judiciaire de la société E le 12 avril 2016 , la société Sogea a procédé à une déclaration de créance le 25 mai 2016 à hauteur de 320 635 ,77 € à titre chirographaire.

Le 12 août 2016 M^e X es qualités pour la S.A Entreprise C D-E a contesté la seule la somme de 300 000 € en lien avec le protocole des parties contesté pour défaut d’autorisation du juge commissaire de l’avenant en mars 2014 , conformément à l’article L 622-7 du code de commerce , dés lors que la société était déjà en procédure collective .

Saisi de la contestation persistante

Le juge commissaire a statué en jugeant essentiellement

Le juge commissaire a statué par ordonnance du 18 juin 2020 – dont appel - :

'Disons la créance déclarée par la Société Sogea Sud Batiment admise pour une somme de 300 000.00 euros à titre chirographaire.

Disons au greffier de notifier aux parties par LR AR et de mentionner eette décision en marge de l’état des créances.

Disons les dépens frais privilégiés de procédure.'

* * *

La Selarl Z ( M^e A X ) appelante demande à la Cour au dispositif de ses dernières écritures :

'Vu les articles L 624-2 et L 641-14 du Code du Commerce,

Vu les articles R 624-5 et R 641-28 du Code du Commerce,

Vu les articles L 622-7 et L 641-3 du Code du Commerce,
Vu le jugement du Tribunal de Commerce de Nîmes du 9 Janvier 2020 qui

a prononcé au fond la nullité du protocole d’accord du 24 Mars 2014 conclu entre la

Société Sogea Sud Bâtiment et la Sa Entreprise C D-E, et

qui a déclaré inopposable à la procédure collective la créance de 300.000 € de la

Société Sogea Sud Bâtiment,

Vu la déclaration d’appel formée le 6 Février 2020 par la Sogea Sud Bâtiment contre ledit jugement,

Accueillant l’appel de la selarl Z représentée par Maître A

X, es qualité de Liquidateur Judiciaire de la Sa Entreprise C D-E,

Réformer en toutes ses dispositions l’ordonnance du Juge Commissaire dont appel du 18 Juin 2020.

Statuant à nouveau,

Dire et juger que le motif de contestation de la créance de la Sogea Sud Batiment fondé sur la nullité du protocole d’accord du 24 Mars 2014 en vertu duquel la créance a été déclarée et que le moyen afférent à la prescription de l’action en nullité du protocole sont une contestation sérieuse susceptible d’exercer une influence sur l’existence ou le montant de la créance de la Société Sogea Sud Batiment qui ne relévent pas du pouvoir juridictionnel du Juge Commissaire et à sa suite de la Cour d’Appel.

En conséquence,

Surseoir a statuer dans l’attente d’une décision définitive statuant au fond sur la nullité du protocole d’accord du 24 Mars 2014, fondement de la créance déclarée par la société Sogea Sud Batiment au passif de la Société D E pour 300.000 €.

Débouter la société Sogea Sud Batiment de son appel incident, de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Réserver les dépens.'

* * *

La société appelante fait essentiellement valoir :

- que le juge commissaire n’a pas répondu ni donc statué sur la nullité du protocole d’accord du 24 Mars 2014 invoquée , ' socle ' de la créance déclarée

- qu’il n’a pas davantage statué sur la prescription de l’action en nullité du protocole d’accord du 24 Mars 2014 et les moyens de réponse du liquidateur

- que le protocole d’accord conclu le 10 Avril 2011 ne prévoit en aucune manière le versement de la somme de 300.000 € déclarée au passif , prévu par le seul avenant du 24 Mars 2014 , seul argué de nullité pour avoir été conclu pendant la période d’observation de la sauvegarde de la société E en violation de l’article L 622-7 du Code du Commerce (L 641-3 en cas de LJ)

- que d’ailleurs seul ce protocole du 24 Mars 2014 était en cause pour le déclarant de créance qui opposait en première instance ( comme toujours en appel ) au liquidateur la prescription triennale de l’ action en nullité

- qu’est nécessaire un sursis à statuer au vu du sérieux de la contestation de créance et de son influence sur celle-ci excédant le pouvoir juridictionnel du juge de la vérification du passif

- que par ailleurs au regard des principes rappelés , manifestement le débat sur la nullité ou non d’un contrat ne reléve pas du pouvoir juridictionnel du juge Commissaire puis de la Cour dans le cadre de la vérification du passif

- que la contestation est sérieuse et d’ailleurs c’est pour cette raison qu’en cours d’instance, par assignation du 29 Novembre 2018 elle a saisi le Tribunal de Commerce d’une action au fond en nullité du protocole d’accord du 24 Mars 2014 au visa de l’article L 622-7 du Code du Commerce et par jugement du 9 Janvier 2020, le Tribunal y a fait droit en déclarant l’action non prescrite , en prononçant la nullité du protocole d’accord du 24 Mars 2014 et en déclarant inopposable à la procédure collective de la société E la déclaration de créance de la société Sogea pour 300 000 €

[ action actuellement en appel devant la Cour d’Appel de Nîmes RG 20/00452/4° Ch. ]

- que le fondement d’une déclaration de créance ne peut être modifié aprés le délai de déclaration de créance et ' la remise des parties dans leur état antérieur à la nullité du protocole d’accord du 24 Mars 2014 ' a été invoqué seulement pour la première fois le 1er septembre 2016 donc tardivement

- que le problème évoqué d’une intention libérale ou pas de la société déclarant est sans intérêt réel

* * *

La société intimée S.a.s.u Sogea Sud Bâtiment demande à la Cour au dispositif de ses dernières écritures :

- 'Recevant l’appelante mais la déclarant infondée en ses demandes,

Vu les dispositions des articles L. 622-24 et L.622-27 du Code de Commerce,

Recevoir la concluante au titre de son appel incident,

A titre principal,

Confirmer l’Ordonnance du Juge commissaire du 18 juin 2020, en y intégrant au besoin la somme non contestée par le mandataire liquidateur de 20 637, 77 €,

Par conséquent,

Admettre la créance de la Société Sogea Sud Batiment pour le montant total déclaré de 320 637, 77 € (trois cent vingt mille six-cent trente-sept euros et soixante-dix-sept centimes)

à titre chirographaire,

A titre subsidiaire,

Vu les dispositions des articles L. 622-24, L. 624-2 et R.624-5 du Code de Commerce,

Admettre au passif de la Société Entreprise C D E la somme non contestée par cette dernière, à savoir 20 637, 77 € à titre chirographaire,

Constater le défaut de pouvoir juridictionnel du Juge Commissaire pour le surplus déclaré et contesté par le mandataire liquidateur,

Prononcer le sursis à statuer.

Inviter les parties et notamment le mandataire liquidateur à saisir le juge compétent en application de l’article R.624-5 du Code de commerce.

En tant que de besoin, dire que la partie désignée pour saisir le Juge du fond devra justifier de cette saisine auprès de la Cour d’appel de Nîmes à telle audience de renvoi qu’il plaira à cette dernière de convoquer les parties,

En tout état de cause,

Rejeter l’intégralité des demandes, fins et prétentions de la SELARL Z es qualités de liquidateur judiciaire de la Société Entreprise C D E.

Statuer ce que de droit quant aux dépens. '

* * *

L’intimée fait essentiellement valoir

- à titre liminaire, qu’elle n’a pas seulement opposé la prescription triennale de l’article L622-7 du code de commerce à la prétention de nullité du protocole du 24 mars 2014 , protocole qui seul prévoyait le versement de la somme de 300 000 € et est seul en ccause

- que l’article L622-7 du code de commerce suppose une action ' , présentée dans un délai de

trois ans à compter de la conclusion de l’acte ou du paiement de la créance’ , le délai de 3 ans étant préfix donc sans rapport avec la connaissance de l’acte

- que le délai expirait au plus tard le 15 avril 2017, si l’on prend en considération la date des virements.

Dès lors, au 12 avril 2016, le mandataire liquidateur n’étant pas dans l’impossibilité d’agir au sens de l’article 2234 du code civil, étant remarqué que dans son assignation parallèle en nullité du 29 novembre 2018 il a mentionné avoir dénoncé dès le 26 avril 2016 l’existence du protocole contesté au juge commissaire, au procureur dela République et au président du Tribunal de commerce .

- que l’issue de la procédure ici citée , est sans influence sur le débat porté devant le juge commissaire puis la Cour

- qu’en tout état de cause est indifférent la validité ou non de l’avenant au du 24 mars 2014 du protocole d’accord, la sanction prévue parle texte étant ' une potentielle nullité de l’acte,ce qui impliquerait un anéantissement rétroactif de celui-ci et par voie de conséquence une remise des parties en leur état antérieur ' Cass. 1ère civ. 2 octobre 2013, n° 12-24795

- qu’elle n’a eu aucune intention libérale, et sa créance pour une somme totale de 320 637, 77 €( dont 20 637,77 ne sont pas contestés par le mandataire liquidateur ) doit donc être admise dans son intégralité au passif de la procédure collective

- que la jurisprudence invoquée par le mandataire liquidateur (Cass. Com., 13 janvier 2015, n°13.25251) concerne un créancier dont le changement de fondement juridique de sa créance ggénère une ' autre créance ' alors qu’en l’espèce il ne s’agirait que la conséquence d’exécution pour la même somme de la nullité si elle était prononcée

* * *

Pour plus ample exposé des faits de la cause et le développement des moyens de droit ou de fait des parties au soutien de leurs prétentions , il est renvoyé à leurs dernières écritures exposées dans leurs développements essentiels infra par la Cour en la motivation du présent arrêt .

DISCUSSION

Sur l’étendue de la saisine de la Cour

Il résulte de la contestation initiale de la déclaration de créance , des termes de M^e X en ses écritures que le surplus des 300 000 € en la déclaration de créance n’est pas contesté et il sera en conséquence statué en ce sens dans les termes du dispositif du présent arrêt reprenant pour la clarté du résultat la totalité de la créance déclarée et in fine admise .

Sur le droit au changement de fondement de la déclaration de créance

Le juge commissaire a vocation en la vérification de créances- avec la limite de ses attributions juridictionnelles – pour déterminer l’existence, le montant ou la nature de la créance déclarée.

Si le changement du fondement de la déclaration de créance a pour résultat d’invoquer en définitive une autre créance ( exemple cité en la jurisprudence – pourvoi 13 25251- par l’appelante : débiteur présentée comme caution puis comme débiteur principal ) , il en est différemment si une substitution est possible en l’analyse et l’évolution d’une même situation contractuelle ( v.exemple pourvoi no 00-19975 arrêt du 7 juillet 2004 à propos de l’obligation de restitution d’une somme d’argent après annulation d’un prêt , la restitution étant' inhérente au contrat de prêt tant que les parties n’avaient pas été remises en l’état antérieur: la déclaration de créance conservait sa raison d’être indépendamment du fondement juridique éventuellement invoqué initialement pour la justifier.

Il s’agit du même principe à appliquer en l’espèce ; la restitution est due en tout état de cause non par appplication du contrat mais en tout état de cause aussi par sa disparition éventuelle : la disparition du ' socle ' contractuelle génère non la seule disparition du rembroursement mais le droit à paiement lui même ; le remboursement résulte d’une disparition du ' socle ' contractuel par un retour des parties à la situation antérieure , ' inhérente’ à la situation .

Sur la contestation de la déclaration de créance

Les parties sont concordantes sur le fondement principal ( premier) , le ' socle’ de leur accord en cause: exclusivement l’avenant du 24 mars 2014.

Il est quand même pour son interprétation et son analyse à remarquer qu’il s’agit d’un avenant qui renvoie au cadre général du protocole initial du 10 avril 2011 incluant un accord de collaboration pour récupérer les sommes dues, organiser la répartition, avec un ensemble de renonciations réciproques (article III).

L’avenant reprenait d’ailleurs le plan du protocole initial pour rappeler la situation en son article I puis énoncer en son article II ' L’accord’ dont en son paragraphe un 1 'l’avance’ .

L’avance ne résulte d’aucune intention libérable mais d’une construction contractuelle spécifique en laquelle le sort des 300 000 € n’est pas acquis à la société E qui en doit restitution , garantie , le cas échéant par compensation ou décompte définitif .
Il faut ici citer quasi in extenso en soulignant les éléments fondamentaux du texte en cause :

'1 L’AVANCE

SOGEA SUD est en mesure de procéder au versement d’une telle avance à la condition qu’elle soit partiellement garantie.

EN CONSEQUENCE les parties, décident de mettre en place la présente convention de règlement, sans remise en cause des termes de la convention de groupement, du protocole financier du 10 avril 2011 ni des garanties contractuelles ou légales, et s’accordent sur les points suivants

SOGEA SUD s’engage à verser un acompte de 300 000€ TTC par virement sur les comptes suivants: (…)

(…)

et ce dès signature des présentes sous condition de remise préalable d’une garantie bancaire à première demande à hauteur de 150.000 CTTC.

Si aucun accord n’est trouvé avec le Centre Hospitalier d’Ales, avant le 15.11.2014:

D E devra obtenir sous quinze jours calendaires une prolongation de la garantie à première demande mise en place ;

A défaut de la justifier dans le délai , D E s’engage à rembourser sans délai à Sogea Sud, l’avance de 300.000 € TTC ,sans préjudice de l’appeI de son garant par Sogea Sud.

L’avenant ne laisse place à aucune ambiguîté ni interprétations multiples , car il se poursuit immédiatement au même article II

' 2/ Le solde

Le solde restant à percevoir par D E sera réglé par Sogea Sud:

*après réalisation des conditions successives et cumulatives suivantes:

(…)

*et suivant répartition définie dans le Protocole financier du 10 avril 2011, acompte de 300.000 € TTC déduit.

A défaut d’issue amiable, les parties devront s’en remettre à justice.

Le solde restant à percevoir par D E sera réglé par Sogea Sud après réalisation des conditions cumulatives suivantes:

' parfait encaissement des sommes fixées par la juridiction administrative ;

-' et suivant répartition définie dans le Protocole 'nancler du 10 avril 2011, acompte de 300.000 € TTC déduit.

Si le montant alloué par la décision juridictionnelle, devenue définitive ,aux sociétés (…) devait être inférieur à 2.237.849,94 € TTC en principal [ somme attendue ] , D E s’engage à rembourser Sogea Sud à hauteur du trop-perçu éventuel, après le même calcul de répartition défini plus avant.

* * *

Il faut remarquer que la garantie à première demande obtenue de la banque Thémis vise aussi le remboursement d’une avance ' à première demande’ et donc un droit de paiement immédiat sans réserve au profit de la S.a.s.u Sogea Sud Bâtiment.

Sur l’indifférence de l’action en nullité de l’accord du 24 mars 2014

Compte tenu de ces termes rappelés ci dessus , à juste titre la S.a.s.u Sogea Sud Bâtiment soutient que le juge commissaire n’a pas à statuer sur la nullité , la prescription de l’action en nullité , mais peut s’en tenir dans le cadre de son rôle limité et ses attributions juridictionnelles réduites que la restitution est de la nature de la situation des parties et s’impose , la société E étant sans droit ni titre pour conserver l’avance consentie .

L’action en nullité initiée par la société E est une action d’un débiteur et non d’un créancier qu’il faudrait attendre pour statuer sur la déclaration de créance car le résultat judiciaire serait en tout état de cause indifférent sur le droit à restitution de la S.a.s.u Sogea Sud Bâtiment .

L’intimée n’a pas à justifier de son droit à restitution ( acquis incontestablement si on s’en tient à l’avenant de mars 2014 ) mais l’appelante doit justifier de son droit de conserver la somme de 300 000 € indépendamment même de l’avenant , action qu’elle n’a pas initiée .

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ce point .

Sur les frais et dépens

La société E qui succombe en ses prétentions sera condamnée aux dépens d’appel sans qu’il y ait lieu à application complémentaire au titre de l’article 700 du code de procédure civile au regard de la situation respective des parties .

PAR CES MOTIFS

La Cour, Statuant publiquement et par arrêt rendu par défaut,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf à ajouter et préciser que la créance de la S.a.s.u Sogea Sud Bâtiment est admise pour le montant total déclaré de 320 637, 77 € (trois cent vingt mille six-cent trente-sept euros et soixante-dix-sept centimes) à titre chirographaire ;

Déboute les parties de leurs autres ou plus amples prétentions notamment au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit les dépens d’appel frais privilégiés de la procédure collective de la S.A Entreprise C D-E ;

La minute du présent arrêt a été signée par Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller, faisant fonction de Président, et par Monsieur Jullian LAUNAY-BESTOSO, Greffier.