RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/02988 – N° Portalis DBVH-V-B7G-IRZH

CS

PRESIDENT DU TJ DE NIMES

20 avril 2022

RG :21/00798

S.A.S. GESIMCO

C/

Société MERIDIONALE DU BATIMENT

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

2ème chambre section B

ARRÊT DU 06 FEVRIER 2023

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Président du TJ de NIMES en date du 20 Avril 2022, N°21/00798

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Corinne STRUNK, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Nicole GIRONA, Présidente de Chambre

M^me Corinne STRUNK, Conseillère

M. André LIEGEON, Conseiller

GREFFIER :

Madame Véronique PELLISSIER, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 02 Janvier 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 06 Février 2023.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

S.A.S. GESIMCO

immatriculée au RCS de NIMES sous le n° 314 393 737

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Stéphane GOUIN de la SCP LOBIER & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

Société MERIDIONALE DU BATIMENT (SMB) SAS

inscrite au RCS de NIMES sous le n° 570 200 881

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Nicolas JONQUET de la SCP SVA, Postualant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Arnaud LAURENT de la SCP SVA, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

Statuant sur appel d’une ordonnance de référé

Ordonnance de clôture rendue le 26 décembre 2022

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Madame Nicole GIRONA, Présidente de Chambre, le 06 Février 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour.

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat en date du 24 mai 2002, la SAS Gesimco a donné à bail à la société Méridionale du Bâtiment un local à usage commercial dépendant d’un immeuble situé [Adresse 1], moyennant un loyer annuel d’un montant de 38.112 euros, hors taxes, payable d’avance par trimestre.

Par ordonnance en date du 28 juillet 2021, le président du tribunal de commerce de Nîmes a enjoint la SAS Gesimco d’avoir à payer à la société Méridionale du Bâtiment la somme en principal de 174.510,87 €.

La société Gesimco a formé opposition et les parties ont été convoquées devant le tribunal de commerce de Nîmes.

Par jugement en date du 15 septembre 2021, le tribunal a renvoyé l’affaire et les parties par devant le tribunal judiciaire de Nîmes.

Le 29 septembre 2021, la société Méridionale du Bâtiment a signifié à la société Gesimco un congé à effet au 31 mars 2022.

Considérant les loyers impayés, la SAS Gesimco a fait délivrer à la société Méridionale du Bâtiment un commandement de payer visant la clause résolutoire du bail en date du 1er octobre 2021, visant la somme principale de 119.972,92 € correspondent aux loyers impayés du premier trimestre 2020 au troisième trimestre 2021, outre la taxe foncière de l’année 2020 pour 12.693,08 €.

Par exploit d’huissier de justice du 22 novembre 2021, la SAS Gesimco a assigné la société Méridionale du Bâtiment devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nîmes, au visa de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, pour la voir condamner à lui payer la somme de 195.683,50 € augmentée du montant de la clause pénale, outre une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens de l’instance.

Par ordonnance contradictoire du 20 avril 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nîmes :

— a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision formée par la SAS Gesimco,

— l’a renvoyée à mieux se pourvoir devant le juge du fond,

— a dit que le juge du fond du tribunal de commerce étant d’ores et déjà saisi de la demande présentée à titre reconventionnel et provisionnel par la société Méridionale du Bâtiment, celle-ci est irrecevable à en saisir la juridiction des référés,

— a débouté les parties de leurs prétentions fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— a laissé les dépens de l’instance à la charge de la SAS Gesimco.

Par déclaration du 31 août 2022, la SAS Gesimco a interjeté appel de cette ordonnance uniquement en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur sa demande de provision, l’a renvoyée à mieux se pourvoir devant le juge du fond, l’a déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et lui a laissé la charge des dépens.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 31 octobre 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la SAS Gesimco, appelante, demande à la cour, au visa de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, des articles 1134 ancien, 1728 et 1344-1 du code civil, de :

— infirmer l’ordonnance le 20 avril 2022 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Nîmes en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision de la société Gesimco, l’a renvoyée à mieux se pourvoir devant le juge du fond, l’a déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et lui a laissé la charge des dépens,

Statuant à nouveau,

— condamner la société Méridionale du Bâtiment à porter et payer à la société Gesimco, à titre de provision, la somme de 243.801,74 €, outre intérêts au taux légal à compter du 18 octobre 2021 jusqu’à parfait paiement,

— la débouter de son appel incident, de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— la condamner à porter et payer à la société Gesimco la somme de 7.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La SAS Gesimco rappelle tout d’abord qu’une provision peut être allouée par le juge des référés quand bien même son montant serait discutable dès lors que le principe même de l’obligation en cause n’est pas sérieusement contestable.

A ce titre, elle fait valoir que le principe de l’obligation de paiement des loyers par la SAS SMB ne souffre aucune contestation, ni en son principe, ni en son quantum, celle-ci ne pouvant être altérée par la différence de surface annoncée au bail et de surface réelle.

Elle entend préciser que le bail commercial du 24 mai 2002 ne stipule pas un loyer au m² et la volonté des parties n’a même pas été de le déterminer en fonction de la surface louée, que le loyer dû par la société Méridionale du Bâtiment est largement inférieur à la valeur locative des locaux et que sa bonne foi est incontestable et ne peut être remise en cause.

Elle conclut au rejet de l’appel incident, considérant que le principe de la prétendue obligation de paiement de la Société Gesimco est sérieusement contestable et contesté au sens de l’article 835 al. 2 du code de procédure civile et de la jurisprudence.

Elle souligne que les factures dont se prévaut la société Méridionale du Bâtiment à l’appui de sa demande de provision ne peuvent être retenues car elles émanent de la société elle-même, sans aucun support contractuel, de sorte qu’il s’agit d’une preuve à soi-même, par nature irrecevable, d’une part, et car elles ont été établies sans aucun justificatif, d’autre part.

Enfin, elle conclut au rejet de la demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au regard du comportement anormal de la société Méridionale du Bâtiment empreint d’une mauvaise de foi, en s’abstenant d’exécuter la condamnation prononcée à son encontre dans le cadre d’une procédure judiciaire qu’elle a elle-même mise en 'uvre, précisant qu’elle s’est affranchie de payer le moindre euro pendant deux années consécutives alors qu’elle jouit de l’intégralité des locaux loués.

La société Méridionale du Bâtiment, en sa qualité d’intimée, par conclusions en date du 5 octobre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens, demande à la cour, au visa de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, de :

— confirmer l’ordonnance du juge des référés près le tribunal judiciaire de Nîmes en date du 20 avril 2022 en ce qu’elle a débouté la société Gesimco de l’ensemble de ses demandes,

— l’infirmer en ce qu’elle a débouté la société SMB de sa demande reconventionnelle.

A titre principal,

— dire et juger que la demande de paiement de la société Gesimco souffre de contestations sérieuses,

— débouter la société Gesimco de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

A titre reconventionnel,

— condamner l’appelante à lui payer la somme de 244.971,44 € à titre de provision,

— condamner la société Gesimco à lui payer la somme de 5.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l’instance.

La société Méridionale du Bâtiment fait valoir que la demande en paiement de l’appelante souffre d’une contestation sérieuse puisqu’elle a manqué à son obligation essentielle de délivrance en reprenant pour son usage une partie des locaux donnés à bail à la société SMB au mépris de l’article 1719 du code civil.

Elle explique que la société Gesimco n’a nullement donné à bail à la société Méridionale du Bâtiment des locaux d’une superficie de 334 m², contrairement aux stipulations du contrat de bail, mais en réalité une surface de 260 m² depuis 2014.

Elle indique que les locaux sont décrits dans le bail par leur superficie précise, qu’il s’agit de locaux destinés à une activité de bureau et de siège, par conséquent, la superficie a une importance cruciale contrairement à une activité commerciale classique dépendant de la chalandise de la zone d’implantation.

Elle ajoute que la SAS Gesimco aurait dû lui restituer la quote-part de loyers et charges payée indûment depuis 2014, et facturer des loyers et des charges correspondant à la surface réellement donnée à bail.

A titre reconventionnel, elle forme un appel incident en ce que l’ordonnance critiquée l’a déboutée de sa demande reconventionnelle. Elle indique justifier d’une créance sur son bailleur s’élevant à la somme de 244.971,44 € dont elle sollicite la condamnation au paiement, le juge des référés demeure toujours compétent nonobstant la saisine préalable du tribunal de commerce au fond. Elle ajoute que le renvoi de l’affaire par devant le tribunal judiciaire n’a pas pour effet d’interdire au juge des référés de trancher alors qu’il a été saisi préalablement à la désignation du juge de la mise en état.

La clôture de la procédure est intervenue le 26 décembre 2022 et l’affaire a été fixée à l’audience du 2 janvier 2023, pour être mise en délibéré, par disposition au greffe, au 6 février 2023.

MOTIFS DE LA DECISION :

En application de l’article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

L’article 1353 du code civil dispose que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Sur le fondement de l’article 835 al 2 du code procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

En l’espèce, les parties sont liées par un bail conclu le 24 mai 2002.

La SAS Gesimco soutient que la société Méridionale du Bâtiment est défaillante dans le règlement des loyers et des sommes dues au titre du contrat de bail. Elle justifie lui avoir fait signifier, le 1er octobre 2021, un commandement de payer la somme de 119.972,92 €, en principal, visant la clause résolutoire et que la locataire n’a pas réglé les sommes dues dans le délai d’un mois qui a suivi ce commandement. Elle ajoute que la locataire est restée dans les lieux pendant deux années sans verser la moindre somme, ni même un loyer réduit pour tenir éventuellement compte de la superficie réelle du bien, révélant par la même sa mauvaise foi.

La société Méridionale du Bâtiment ne conteste pas ne pas avoir réglé les sommes réclamées, mais invoque une exception d’inexécution tenant à l’impossibilité d’exploiter la totalité des locaux loués, et ce, en raison de la violation par le bailleur de son obligation de délivrance, affirmant que les locaux mis à sa disposition représentent une superficie de 260 m² au lieu des 334 m² mentionnés dans le contrat de bail.

Le premier juge a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision formée par la société Gesimco qu’il a renvoyée devant le juge du fond. Il rappelle que la société Méridionale du Bâtiment a déposé la première une requête en injonction de payer pour obtenir la condamnation de son bailleur à lui régler une somme de 174.510,87 euros correspondant à un trop-perçu constitué du règlement de factures de nettoyage, de taxes foncières et de loyers réglés au prorata d’une surface de 334 m² au lieu de 260 m². Une ordonnance a ainsi été rendue le 28 juillet 2021 par le président du tribunal de commerce de Nîmes, qui a enjoint à la société Gesimco de payer la somme réclamée à son locataire. Relevant l’opposition formée par le bailleur à l’encontre de ladite ordonnance, le juge des référés indique que la procédure est aujourd’hui pendante devant le tribunal de commerce saisi au fond et à qu’il appartient seul de statuer sur la commune intention des parties au bail quant à la consistance des locaux donnés à bail et à son incidence sur le montant du loyer exigible, et d’être saisi du débat consistant à faire le compte entre les parties afin de déterminer les sommes exigibles et réellement dûes par le locataire, questions qui ne relèvent pas de l’appréciation du juge des référés, juge de l’évidence.

En dernier lieu, ce magistrat relève que le tribunal de commerce est déjà saisi de la demande reconventionnelle de paiement présentée à titre de provision par la société Méridionale du Bâtiment devant le juge des référés, ce qui rend cette prétention irrecevable.

De manière justifiée, le premier juge a écarté sa compétence au profit du juge du fond tenant le caractère sérieux d’une exception d’inexécution susceptible de faire échec à l’obligation de paiement du preneur ou à tout le moins interférer sur ladite obligation en sorte qu’il est nécessaire, si l’argumentation de la société Méridionale du Bâtiment est accueillie, de procéder à un compte entre les parties pour déterminer les sommes réellement dues par le preneur.

Il est en effet justifié que le contrat de bail conclu le 24 mai 2022 porte sur des locaux présentant une superficie de 334 m² qui sont désignés comme suit :

«  – au rez de chaussée de la « résidence Marc Aurèle », [Adresse 1], des locaux à usage de bureaux, partie des lots 101-102-103 pour une surface de 334,37 m², situés en rez de chaussée et 1er étage desservis par un escalier intérieure ;

— en sous-sol, un local à usage d’archives 36,60m², lot 224 ;

— au deuxième sous-sol, 10 garages, lots 223-225-201-1-2-3-4-6-7-8

Tel que tout se poursuit et comporte et sans qu’il soit besoin d’en faire une plus ample désignation, le preneur déclarant les connaître parfaitement pour les avoirs vus et visités en vue des présentes ».

Il est soutenu par la locataire que, depuis 2014, elle est privée d’une superficie de 74,90 m² correspondant à un hall (57,40m²) et des bureaux (17,50m²) situés au rez-de-chaussée de locaux.

Elle explique en effet qu’à l’origine les sociétés Gesimco et Méridionale du Bâtiment étaient détenues par la famille [V], si bien que lors de la conclusion du bail, le bailleur et le preneur faisaient partie du même groupe. Par la suite, les titres composant le capital de la société Méridionale du Bâtiment ont été cédés à la holding Canopée. Cet acte de cession, concomitant à la cession de titres, prévoyait la signature par la société Méridionale du Bâtiment de deux actes de rupture conventionnelle concernant Mme [P] [V] et [L] [W], qui ne souhaitaient plus travailler au sein de cette société.

L’intimée affirme que ces deux salariées, qui occupaient les locaux du rez-de-chaussée donnés initialement à bail à la société Méridionale du Bâtiment, sont restées dans les lieux après la rupture de leur contrat de travail pour se rapprocher de la société Gesimco, si bien qu’à compter de la cession des titres, la locataire a été privée de la jouissance d’une partie des locaux.

Ces éléments sont confortés par :

— le courrier adressé le 1er juillet 2020 par la société Gesimco à sa locataire aux termes duquel elle lui propose la vente des locaux occupés pour une superficie de 260 m² pour un prix de 592.000 euros (pièce 14 intimée);

— les attestations de Mme [Y] [M], expert-comptable de la société intimée, et de M [Z] [K], commissaire aux comptes de la société intimée, affirmant que les locaux mis à disposition de la société Méridionale du Bâtiment se trouvent au 1er étage avec un accès par la porte principale située au rez-de-chaussée ;

— le procès-verbal de constat dressé le 31 mars 2022 à la demande du bailleur pour l’état des lieux de sortie par Me [O], huissier de justice, et dans lequel il est affirmé que «  le rez de chaussée des locaux est occupé par la société Gesimco, l’étage loué à la société SMB , la porte d’entrée est commune » ;

— un plan sommaire des intérieurs complétant les mails échangés entre les parties (pièce 2 intimé) sur lequel figure une surface de 274,40 m² ;

Il s’ensuit qu’une discussion sérieuse oppose les parties sur la superficie réelle mise à la disposition de la locataire à compter de 2014 et les conséquences éventuelles induites par la réduction de cette surface.

Les arguments opposés par le bailleur, notamment le fait que le bail commercial ne stipule pas un loyer au m² et que la volonté des parties n’a pas été de le déterminer en fonction de la surface louée, ou bien que le loyer dû par la Société SMB est largement inférieur à la valeur locative des locaux, ne peuvent être examinés par le juge des référés, juge de l’évidence, qui n’a effectivement pas compétence pour déterminer la commune intention des parties dans le cadre de leur engagement, ni fixer la valeur locative du bien mis à disposition.

Enfin, si le locataire est dans l’obligation de payer le loyer convenu par le contrat de bail, en sorte que le principe de l’obligation est indiscutable, s’y oppose néanmoins l’obligation de délivrance du bailleur qui doit remettre au preneur une chose conforme au bail.

Il s’ensuit que l’existence de l’obligation de paiement incombant à la société Méridionale du Bâtiment est contestable puisque le bailleur revendique une somme de 243.80174 € au titre des arriérés des loyers commerciaux dus depuis le 1er trimestre 2020, alors que le preneur fait état d’une créance d’un montant de 244.971,44 euros ventilée de la manière suivante :

145.512,19 euros correspondant à la répétition des loyers etcharges payés indûment sur les exercices 2014 à 2020 ; 29.998,68 euros ttc au titre de la refacturation des frais indivis supportés par l’intimé au titre de l’année 2020 (facture n°21.08.02 du 8 mars 2021) ; 27.429,94 euros ttc au titre de la refacturation des frais indivis supportés par l’intimé au titre de l’année 2021 (facture n°22.03.01.01 du 1er mars 2022) ; 1.802,16 euros ttc au titre de la refacturation des frais indivis supportés par l’intimé au titre du premier trimestre 2022 (facture n°22.04.28.24 du 28 avril 2022) ; 8.449,10 euros ttc au titre de la refacturation des frais indivis supportés par l’intimé au titre du deuxième trimestre 2022 (facture n°22.08.04.01 du 4 août 2022) ; 3.549,62 euros ttc au titre de la refacturation des frais indivis supportés par l’intimé au titre du troisième trimestre 2022 (facture n°22.09.22.05 du 22 septembre 2022) ; 26.053,75 euros ttc correspondant à la régularisation des surfaces sur les exercices 2021 et 2022 (facture n°22.06..14.01 du 14 juin 2022) ; 3.176 euros au titre de la restitution du dépôt de garantie.

Dans ces conditions, la contestation élevée par la société Méridionale du Bâtiment, qui entend se prévaloir de l’exception d’inexécution de ses obligations par le bailleur pour ne pas satisfaire à sa propre obligation de paiement des loyers et de la mauvaise foi du bailleur dans l’exécution du contrat de bail, dont il appartient au seul juge du fond d’apprécier, le cas échéant, le bien fondé, apparaît suffisamment sérieuse pour faire obstacle au prononcé, par le juge des référés, d’une condamnation de la société Méridionale du Bâtiment au paiement, à titre de provision, de la somme de 243.80174 € au titre des arriérés des loyers commerciaux, sachant que celle-ci réclame en référé l’allocation d’une provision de 244.971,44 € .

Il n’appartient pas, également, au juge des référés de se prononcer sur la demande reconventionnelle présentée dans le cadre de l’appel incident par la société Méridionale du Bâtiment, le juge du fond étant déjà saisi de cette prétention.

En conséquence, l’ordonnance contestée doit être confirmée en toutes ses dispositions et il sera dit n’y avoir à référé sur les demandes présentées par la société Gesimco, tout en déclarant irrecevables les prétentions de la société Méridionale du Bâtiment.

Sur les dépens et les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

Le sort des dépens et des frais irrépétibles a été exactement réglé par le premier juge.

En cause d’appel, il convient d’accorder à la société Méridionale du Bâtiment, contrainte d’exposer de nouveaux frais pour se défendre, une indemnité de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Gesimco, qui succombe dans son appel principal, devra supporter les dépens de l’instance d’appel et ne saurait bénéficier d’une somme au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en référés et en dernier ressort,

Confirme l’ordonnance de référé rendue le 20 avril 2022 par le président du tribunal judiciaire de Nîmes, en toutes ses dispositions,

Condamne la société Gesimco à payer à la société Méridionale du Bâtiment la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Gesimco de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Gesimco aux dépens de la procédure d’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE