RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 21/04351 – N° Portalis DBVH-V-B7F-IIUY

MS/EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

09 novembre 2021

RG :F20/00429

[F]

C/

S.A.S.U. SWAC ET CONSTRUCTION

Grosse délivrée le 04 JUIN 2024 à :

— Me

— Me

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 04 JUIN 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AVIGNON en date du 09 Novembre 2021, N°F20/00429

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M. Michel SORIANO, Conseiller

Madame Leila REMILI, Conseillère

GREFFIER :

Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 21 Mars 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 04 Juin 2024.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [G] [F] épouse [M]

née le 07 Mai 1972 à [Localité 7] (13)

[Adresse 3]

[Localité 2] / FRANCE

Représentée par M^e Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMÉE :

S.A.S.U. SWAC ET CONSTRUCTION

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e David HAZZAN, avocat au barreau de MARSEILLE

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 19 Septembre 2023

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 04 Juin 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

Mme [G] [F] épouse [M] a été engagée par la sasu Swac Et Construction, initialement suivant contrat à durée déterminée à temps complet le 02 novembre 2016, puis suivant contrat à durée indéterminée le 1er décembre 2016, en qualité de directrice opérationnelle, statut cadre, coefficient 65 de la convention collective des cadres du bâtiment.

Mme [G] [F] a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée par lettre du 21 janvier 2019 à un entretien préalable à une mesure de licenciement, fixé au 29 janvier 2019, puis licenciée pour faute lourde par lettre du 1er février 2019, aux motifs suivants :

« (…) Vous avez été engagée par notre entreprise à compter du 2 novembre 2016, en qualité de directrice opérationnelle. Vos attributions étaient notamment les suivantes, sans que cette énumération ne soit exhaustive: suivi des clients et accompagnement des projets, gestion administrative de l’entreprise.

Fort de l’accomplissement de ses fonctions, vous avez nécessairement été en contact quotidien avec les clients et fournisseurs de notre entreprise et avait eu accès à l’ensemble des éléments d’information et renseignement de toute nature (technique, financière, commerciale ou autre), concernant notre entreprise.

Votre contrat de travail prévoit les clauses suivantes, que vous avez expressément acceptées :

Article 9- Exclusivité de service : compte-tenu de la nature de ses fonctions de directrice opérationnelle, Madame [G] [F] s’interdit pendant toute la durée du présent contrat, quelle qu’ en soit la cause, d’entrer au service d’une entreprise de même activité et vendant des services pouvant concurrencer ceux de la société S.W.A.C (.).

Article 11 discrétion, confidentialité, secret professionnel

Pendant la durée de son contrat, Madame [G] [F] s’engage à conserver la discrétion la plus absolue sur l’ensemble des renseignements de toute nature (technique, financière, commerciale ou autre) et sur toutes les affaires et événements concernant la société dont elle aura pu avoir connaissance dans le cadre de ses activités ou du fait de sa présence dans l’entreprise, que ces renseignements concerne la société, ses filiales, ses fournisseurs, ses clients, et:

— la situation des affaires et la situation financière de la société, son procédé de travail, ses secrets professionnels, son équipement, ses méthodes et règlements ainsi que sur l’utilisation du matériel ; – toutes ,informations, données, documents, plans, études, conceptions, réalisations, renseignements, résultats, logiciel et/ou fonctionnalités de logiciels, projets étudiés dans la société, soit pour le compte des clients de 'employeur, soit pour l’employeur, quelque soit le mode de communication, la forme, le support et qu’elles soient liées à une création protégée ou non par les dispositions relatives à la propriété intellectuelle.

Madame [F] s’engage en conséquence :

— à ne pas conserver, reproduire, ou faire un usage personnel au profit des tiers des informations,

— à garder strictement confidentielles, ne pas publier, ne pas divulguer, sous toute forme que ce soit à des tiers les informations au cours de l’exécution du présent contrat,

— à n’utiliser lesdites informations qu’aux seules fins de l’exécution du présent contrat,

— à n’effectuer aucune reproduction, duplication, communication des informations,

— à ne communiquer des informations qu’aux seuls salariés qui auraient directement besoin de les connaître pour les besoins de leurs fonctions au sein de l’entreprise.

Dans le cadre de toute communication d’information préalablement autorisée par la société, Madame [G] [F] devra au préalable, informer clairement les destinataires des informations en ce compris les personnes physiques ou morales ou leurs salariés du caractère strictement confidentiel des informations et obtenir d’eux un engagement assurant le respect de leur caractère confidentiel.

Toute divulgation, communication, reproduction, réutilisation directe ou indirecte de quelque manière que ce soit à des tiers, des informations sera considérée comme portant atteinte au patrimoine informationnel de la société S.W.A.C.

Article 12 – Obligation de loyauté :

Madame [G] [F] ne pourra en aucune façon utiliser les prérogatives dans le but de se procurer ou de procurer à un tiers, directement ou indirectement un avantage, une faveur quelconque qui ne serait pas dictée par l’intérêt exclusif de la société S.W.A.C. ou serait contraire à l’intégrité, la loyauté ou encore méconnaîtrait les règles de fonctionnement de la société S.W.A.C.

L’article L1222-1 du Code du travail Rappelle par ailleurs que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. (…)

En novembre 2018, vous avez créé avec votre compagnon, Monsieur [C] [M], une société dénommée groupe 31. 10, société par actions simplifiée au capital de 1000 ', dont le siège social a été fixé à votre domicile, donc vous êtes associée à hauteur de 49 % du capital.

Cette société a acquis les titres de la société S& RM CONSULTANTS, SARL (…) dont vous avez été désignée co-gérante, aux côtés de votre compagnon Monsieur [C] [M].

Cette Société S& RM CONSULTANTS a une activité directement concurrente à celle de la société SWAC.

En effet, profitant de vos fonctions au sein de notre société, vous avez orienté l’un de ses clients, preuve écrite à l’appui, vers la société que vous avez créé avec votre compagnon, prétextant que la société Swac ne pouvait pas se charger de ce client, ce qui est totalement faux. Ainsi, les travaux de ce client présumé correspondaient autant aux activités de SWAC qu’aux activités de S& RM CONSULTANTS.

En outre, vous avez offert la liberté de signature et d’acceptation de contrat du chantier au numéro [Adresse 5] à [Localité 7] sans l’aval du gérant. Vous avez payé le sous-traitant que vous avez choisi sans que la société SWAC ait été payée par le client. Sur ce même chantier votre conjoint et associé a été nommé comme conducteur de travaux pour lequel vous avez fait un chèque de 1000 euros sans facture. Le gérant n’a pas été tenu informé de ces mouvements d’argent et la société SAWC se retrouve ainsi à faire l’avance pour le sous-traitant et votre société sans être réglé par le client.

Ainsi, vous avez fait passer l’intérêt du sous-traitant, de votre conjoint et associé au détriment de la société SWAC.

De plus, l’utilisation abusive du matériel mis à votre disposition par l’entreprise à des fins personnelles (portable, adresse mail de la société, compte bancaire de la société), détournement et de confiance suite à des achats personnels pour des formalités administratives pour vos deux sociétés effectuées auprès d’infoGreffe, utilisation abusive et répétées de l’adresse mail et impressions massives de vos documents personnels pendant votre temps de travail, aux frais de la société SWAC et sans permission de votre supérieur.

Lors de l’entretien du 29 janvier 2019, nous avons par ailleurs notifié que lors de vos congés payés, pris entre le 16 janvier et 21 janvier, vous avez utilisé le véhicule de la société et nous avons reçu une amende pour excès de vitesse avec perte de points. Nous vous avons demandé de régler l’amende correspondante et nous transmettre le permis pour effectuer les démarches nécessaires. Nous restons à ce jour dans l’attente de votre paiement et de votre permis de conduire.

Par lettre recommandée du 17 janvier 2019, nous vous avons enfin demandé de nous restituer le carnet sur lequel figurent l’ensemble des codes d’accès de la société, que vous avez gardé en votre possession et emporter à votre domicile lors de vos congés alors que ce carnet ne doit pas quitter les bureaux ; vous avez refusé de nous restituer ce carnet, ce qui compromettait le bon fonctionnement de la société.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise est devenu impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement. (…) »

Contestant son licenciement et formulant divers griefs à l’encontre de l’employeur, Mme [G] [F] a saisi le conseil de prud’hommes de [Localité 7], le 29 mars 2019, aux fins de solliciter la requalification de son contrat à durée déterminée du 02 novembre 2016 en contrat à durée indéterminée, la requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et voir condamner la société Swac Et Construction à lui verser diverses indemnités.

Par jugement du 1er octobre 2020, le conseil de prud’hommes de [Localité 7] a ordonné le renvoi devant le conseil de prud’hommes d’Avignon.

Par jugement contradictoire du 09 novembre 2021, le conseil de prud’hommes d’Avignon a :

— condamné la société Swac à payer à Mme [F] les frais d’affranchissement à hauteur de 72,27 euros,

— ordonné la restitution à Mme [G] [F] par la société Swac du téléphone portable de marque Apple de type Iphone 6S sans astreinte,

— débouté Mme [F] du surplus de ses demandes,

— condamné Mme [G] [F] à payer à la société Swac la somme de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté l’Eurl Swac du surplus de ses demandes.

Par acte du 09 décembre 2021, Mme [G] [F] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 03 janvier 2023, Mme [G] [F] épouse [M] demande à la cour de :

— la juger bien fondée en son appel.

— réformer la décision entreprise en ce qu’elle :

* l’a déboutée du surplus de ses demandes ;

* l’a condamnée à payer à la société Swac la somme de 700,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau :

— juger recevable sa demande de rappel de salaire en raison de l’application du mauvais coefficient de la convention collective nationale des cadres de bâtiment par la société intimée

— juger qu’elle aurait dû bénéficier du coefficient 130 des dispositions de la convention collective des cadres du bâtiment

— condamner en conséquence la société Swac au paiement des sommes suivantes:

* 29 940,90 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er octobre 2017 au 21

janvier 2019 en application du coefficient 130 de la convention collective des cadres du bâtiment,

* 2 994,10 euros à titre d’incidence congés payés sur rappel précité.

— juger que la société Swac s’est rendue coupable de travail dissimulé.

— la condamner en conséquence au paiement de la somme de 23 298,00 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, en raison de la violation des dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail et en cas de reconnaissance de l’application du coefficient 130 des

dispositions de la convention collective des cadres du bâtiment.

A titre subsidiaire, du dernier chef seulement :

* 11 796,00 euros nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, en raison de la violation des dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail si la cour de céans refusait d’appliquer le minima conventionnel du coefficient 130 des dispositions de la convention collective des cadres du bâtiment.

— juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— condamner, en conséquence, la société intimée au paiement des sommes suivantes :

* 1 252,58 euros à titre de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire survenue au mois de février 2019 (base salaire de 3.883,00 euros au titre du coefficient 130 de la convention collective applicable,

* 125,25 euros à titre d’incidence congés payés sur rappel précité.

— à titre subsidiaire, du chef de la mise à pied conservatoire, si la cour de céans ne rentrait pas en voie de condamnation au titre du coefficient 130 de la convention collective applicable, condamner la société Swac au paiement de la somme de :

* 695,71 euros à titre de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire survenue au mois de février 2019 (base de salaire : 1.966,07 euros),

* 69,57 euros à titre d’incidence congés payés sur rappel précité,

* 11 649,00 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, en application de l’Article 7.1 de la convention collective des cadres du bâtiment (base de salaire : 3.883,00 euros -coefficient 130),

* 1 164,90 euros à titre d’incidence congés payés sur indemnité précitée.

— à titre subsidiaire, du chef de l’indemnité de préavis, si la cour de céans ne rentrait pas en voie de condamnation au titre du coefficient 130 de la convention collective applicable, condamner la société Swac au paiement de la somme de :

* 5 898,00 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 589,80 euros à titre d’incidence congés payés sur indemnité précitée.

* 2 912,25 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, en application des

dispositions de la convention collective des cadres du bâtiment, sur une base de salaire de 3.883,00 euros, coefficient 130,

— à titre subsidiaire, du dernier chef seulement, si la cour de céans ne rentrait pas en voie de condamnation au titre du coefficient 130 de la convention collective applicable, condamner la société Swac au paiement de la somme de : 1 474,55 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, en application des dispositions de la convention collective des cadres du bâtiment,

— condamner, la société intimée au paiement des sommes suivantes :

* 13.590,00 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail. (prenant en compte un salaire de base de 3.883,00 euros)

— à titre subsidiaire, du dernier chef seulement : 6 881,00 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail (prenant en compte un salaire de base de 1.966,00 euros).

Sur l’appel incident formé par la société Swac :

— juger la société Swac mal fondée en son appel à titre incident

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a :

* condamné la société Swac Et Construction à lui payer les frais d’affranchissement à hauteur de 72,27 euros ;

* ordonné la restitution à Mme [F] par la société Swac du téléphone portable de marque Apple de type e. phone 6S, sans astreinte

* débouté l’Eurl Swac du surplus de ses demandes.

— débouter la société Swac de sa demande visant à voir condamner Mme [F], sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, à restituer à la société Swac les codes d’accès aux adresses de messagerie électronique [Courriel 9] et [Courriel 6],

Si, par extraordinaire, la cour de céans venait à faire droit à cette demande, il conviendra à tout le moins de juger qu’une astreinte n’a pas à y être appliquée.

— débouter la société Swac de sa demande visant à voir condamner Mme [F] à payer à la société Swac la somme de 5.000,00 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— débouter la société Swac de sa demande visant à voir condamner Mme [F] aux dépens.

En tout état de cause :

—  2 500,00 euros à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner la société intimée aux dépens.

— la débouter de toutes ses fins et prétentions.

Elle soutient essentiellement que :

— Sur la requalification du contrat à durée déterminée :

le conseil de prud’hommes a, à juste titre, déclaré que la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en date du 2 novembre 2016 est prescrite.

Sur le licenciement :

— aucun des griefs invoqués en son encontre n’est sérieux.

— sur le 1er grief : le non-respect de la clause d’exclusivité et de loyauté :

* elle n’est jamais rentrée au service d’une quelconque entreprise au cours de l’exécution de son contrat de travail,

* il lui est reproché d’avoir créé deux sociétés concurrentes ( la société 31.10 et la société S et RM Consultants) à la société Swac et Construction, or l’activité de ces trois sociétés sont totalement distinctes. La société 31.10 est une société holding qui n’a qu’un seul client la société S et RM Consultants et cette dernière a pour activité principale les 'travaux de maçonnerie générale et gros 'uvre du bâtiment',

* la société S et RM Consultants a une activité d’économiste de la construction, qui est une spécialisation particulière qui n’est pas concurrente d’une entreprise de maçonnerie.

La société S et RM Consultants est une contractante générale dont le but est de rechercher des entreprises de maçonnerie, alors que la société Swac recherche des donneurs d’ordre, comme la société S et RM Consultants pour intervenir sur des chantiers.

* l’activité principale de la société de son compagnon a changé mais un an après son licenciement, ce qui prouve qu’au moment de la création de la société S et RM Consultants, il n’était pas question d’activité concurrente.

* M. [W], gérant de la société Swac, était au courant dès décembre 2018, de ce qu’elle et son compagnon allaient racheter la société S et RM Consultants ; il ne l’a pas découvert en février 2019 comme il le prétend dans la lettre de licenciement.

* il ne peut lui être reproché d’avoir orienté un client de la société Swac vers la société de son compagnon, puisque la société intimée n’était pas en capacité de répondre à la demande du client.

* le sms produit par l’intimée révèle que l’employeur n’était en effet pas en capacité de répondre à la demande du client et que c’est la raison pour laquelle M. [W], patron de la société Swac, lui a proposé d’orienter ce client vers la société de M. [M].

* elle n’a commencé à être rémunérée des activités de ses deux sociétés qu’à compter du mois de juillet 2021, alors qu’elle était licenciée depuis longtemps. Elle n’a jamais travaillé pour cette société au cours de la relation contractuelle.

* la société Swac Et Construction ne démontre pas qu’elle a violé la clause d’exclusivité.

— sur le 2e grief : 'vous vous êtes offert la liberté de signature et d’acceptation de contrat du chantier au n°[Adresse 5] à [Localité 7] sans l’aval du gérant…' :

* elle s’inscrit en faux contre ces reproches car sur ce chantier la société Swac a fait des bénéfices alors que tout a été sous-traité par des intermédiaires.

* c’est M. [M] qui a apporté le client à la société Swac.

* contrairement à ce qui est indiqué dans la lettre de licenciement, elle n’a pas fait passer l’intérêt du sous-traitant et de son conjoint au détriment de la société Swac.

— sur le 3e grief : 'l’utilisation abusive du matériel mis à votre disposition par l’entreprise à des fins personnelles (portable, adresse mail de la société, compte bancaire de la société), détournement et de confiance suite à des achats personnels pour des formalités administratives pour vos deux sociétés effectuées auprès d’infoGreffe, utilisation abusive et répétées de l’adresse mail et impressions massives de vos documents personnels pendant votre temps de travail, aux frais de la société SWAC et sans permission de votre supérieur.' :

* pour l’achat d’un extrait Kbis de la société 31.10, cette opération a dû prendre au maximum 5 minutes de son temps de travail, en outre le préjudice pour la société ne s’élève qu’à une somme de 3,53 euros. Elle a utilisé la carte bancaire de l’employeur dans la mesure où ce dernier disposait déjà d’un compte Infogreffe. Elle a par la suite procédé au remboursement de cette somme.

* la rédaction du courriel du 21 décembre 2018 lui a pris en tout et pour tout moins d’une minute ;

* l’impression dont se plaint la société Swac ne porte que sur 7 impressions, dont le coût est particulièrement minime ;

* elle n’a pas acheté de scie pour son propre compte avec la carte de la société mais avec son compte personnel Amazon. Il s’agissait en outre de dédommager le client et de remplacer une scie endommagée par une fuite d’eau sur le chantier ;

* la société Swac ne démontre pas que l’utilisation à des fins personnelles de son ordinateur professionnel a affecté la productivité et la qualité de son travail, ni que cette utilisation portait atteinte à la sécurité des réseaux.

— sur le 4e grief : l’utilisation du véhicule de la société pendant ses congés payés et amende pour excès de vitesse avec perte de points :

* le véhicule mis à sa disposition est son ancien véhicule personnel que la société Swac a racheté et il était utilisable à titre privé.

* elle s’est acquittée du montant de l’amende et a renvoyé à la société une copie de son permis de conduire.

— sur le 5e grief : la restitution du carnet sur lequel figure l’ensemble des codes d’accès de la société :

* elle n’a jamais refusé de restituer ce carnet, au demeurant elle l’a rendu.

* ce grief ne peut constituer un motif de licenciement.

— il résulte de ce qui précède que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

— dans ses dernières conclusions, la société intimée ajoute un grief à la lettre de licenciement : 'sur l’exécution des tâches sans l’accord préalable de son employeur', lequel doit être rejeté, car il n’apparaît pas dans la lettre de rupture.

Sur l’exécution du contrat de travail :

* Sur la demande de rappel de salaire au titre des dispositions de la convention collective:

— les dispositions de la convention collective applicable permettaient de lui attribuer, compte tenu de son expérience, la position C, échelon 1, coefficient 130 dès son embauche.

— le coefficient 65 qui lui a été attribué correspond à un niveau de débutante âgée de moins de 24 ans, sans aucune expérience professionnelle.

— à compter du mois d’octobre 2017 jusqu’en janvier 2018, pour un coefficient 130, elle aurait dû bénéficier d’une rémunération mensuelle brute d’un montant de 3 844 euros, elle est donc fondée à solliciter un rappel de salaire de 7 512 euros bruts.

— à compter du mois de février 2018, les dispositions de la convention collective prévoyaient une augmentation de salaire à hauteur de 3 883 euros, elle est donc fondée à solliciter un rappel de salaire de 21 087 euros pour les mois de février 2018 au 31 décembre 2018.

— pour le rappel au titre des 21 jours du mois de janvier 2019, elle est fondée à solliciter 1 341,90 euros.

— contrairement à ce que soutient la société, cette demande n’est pas nouvelle. Conformément aux dispositions des articles 565 et 566 du code de procédure civile, elle invoque un nouveau fondement juridique à sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé (formulée en 1ère instance), à savoir le non-versement par son employeur du salaire correspondant au coefficient applicable à ses fonctions.

— une partie de son salaire lui était versée en espèces. Ces sommes versées en espèces n’étant pas déclarées, ni soumises à cotisations, son premier conseil a formulé une demande au titre du travail dissimulé. En appel, elle considère que ces sommes versées en espèces ne peuvent être considérées comme du salaire, et donc sont la conséquence directe de sa demande de rappel de salaire.

* sur le travail dissimulé :

— la société Swac est passée par le biais d’une société roumaine aux fins de régler en espèces une partie de son salaire.

— l’intention de dissimuler une partie de son salaire auprès de l’Urssaf est manifeste.

— ainsi, la société Swac s’est rendue coupable de travail dissimulé.

* au titre de la rupture du contrat de travail :

— n’ayant commis aucune faute justifiant son licenciement, elle est fondée à solliciter un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité conventionnelle de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— elle a souffert d’un préjudice important du fait de son licenciement : ses revenus ont fortement baissé de 2018 à 2021, elle ne percevait plus que 1000 euros d’allocation d’aide au retour à l’emploi.

Sur l’appel incident de la société :

— concernant les frais d’affranchissements : compte tenu de ses responsabilités, elle n’avait pas à demander l’autorisation du gérant pour envoyer des courriers.

— concernant la restitution de l’Iphone 6S : elle a acheté ce téléphone pour son compagnon et l’a fait livrer au siège de la société Swac, laquelle reconnaît l’avoir gardé. La demande de restitution est donc légitime.

— contrairement à ce que soutient la société, elle a restitué, par l’intermédiaire d’un carnet de notes, l’ensemble des mots de passe qu’elle connaissait et a également restitué lors de son départ, le téléphone professionnel.

En l’état de ses dernières écritures en date du 08 juin 2022, contenant appel incident, la Sasu Swac et Construction demande à la cour de :

— la recevoir en son appel incident et la dire bien-fondée,

A titre principal,

— juger irrecevable la demande présentée par Mme [F] pour la première fois en cause d’appel

au titre de rappel de salaire pour non-respect de la convention collective,

En conséquence,

— débouter Mme [F] de sa demande au titre de rappel de salaire pour non-respect de la convention collective,

— débouter Mme [F] de sa demande à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Avignon le 9 novembre 2021 en ce qu’il a débouté Mme [F] de l’ensemble de ses prétentions, fins et demandes,

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Avignon le 9 novembre 2021 en ce qu’il condamné Mme [F] à verser à 'Mme [F]' la somme de 700 euros au titre de l’article

700 du code de procédure civile,

A titre subsidiaire, si la cour venait à juger recevable la demande présentée par Mme [F] pour la première fois en cause d’appel au titre de rappel de salaire pour non-respect de la convention collective,

— débouter Mme [F] de sa demande au titre de rappel de salaire pour non-respect de la convention collective,

— débouter Mme [F] de sa demande à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

A titre incident,

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Avignon le 9 novembre 2021 en ce qu’il l’a condamnée à payer à Mme [F] la somme de 72,27 euros au titre des frais d’affranchissement,

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Avignon le 9 novembre 2021 en ce qu’il lui a ordonné de restituer à Mme [F] le téléphone portable de marque Apple de type Iphone 6S,

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Avignon le 9 novembre 2021 en ce qu’il l’a déboutée « du surplus de ses demandes »,

Ce faisant, statuant à nouveau,

— débouter Mme [F] de sa demande formulée au titre du remboursement des frais d’affranchissement,

— débouter Mme [F] de sa demande formulée au titre de la restitution du téléphone portable de marque Apple de type Iphone 6S,

— condamner Mme [F], sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir, à lui restituer les codes d’accès aux adresses de messagerie électronique [Courriel 9] et [Courriel 6].

Y ajoutant,

— condamner Mme [F] à lui payer la somme de 5.000,00 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner au paiement des entiers dépens.

Elle fait essentiellement valoir que :

Sur l’irrecevabilité de la demande formulée au titre du rappel sur salaires :

— la demande de rappel de salaire de Mme [F] est une demande nouvelle au sens des articles 564 et 565 du code de procédure civile.

— cette demande ne tend pas aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges : les prétentions de Mme [F] en appel ne consistent pas uniquement à invoquer un fondement juridique différent pour asseoir sa demande au titre du travail dissimulé, elles consistent principalement à solliciter la revalorisation de son statut et donc sa condamnation à lui verser un rappel de salaires non demandé en première instance.

— à titre subsidiaire, la demande de Mme [F] est infondée. Elle ne démontre pas que les fonctions qu’elle exerçait réellement relevaient de la position C, échelon 1, coefficient 130 de la convention collective. Le coefficient 65 qui lui a été appliqué était parfaitement fondé.

Sur le travail dissimulé :

— elle s’est régulièrement acquittée du paiement de l’intégralité des heures accomplies par Mme [F],

— les accusations de Mme [F] consistant à soutenir qu’elle aurait perçu des règlements en espèces sont infondées. Mme [F] ne démontre pas la provenance des sommes en espèces ni la régularité des paiements en espèces allégués.

— la salariée ne démontre aucun caractère intentionnel qui permettrait de caractériser le délit de travail dissimulé.

— elle ne s’est pas rendue coupable de travail dissimulé.

— le défaut d’application du minima conventionnel ne justifie pas l’octroi de dommages-intérêts pour travail dissimulé.

Sur le règlement des frais d’affranchissement :

— Mme [F] sollicite sa condamnation à lui rembourser la somme de 72,27 euros, or il n’a jamais été donné pour instruction à Mme [F] d’adresser des lettres recommandées avec accusé de réception sans l’avoir validé au préalable.

— par ailleurs, Mme [F] n’a pas sollicité le remboursement de ces frais dans le cadre de sa lettre en contestation de son licenciement alors qu’elle a réclamé le remboursement de frais d’Infogreffe.

— les frais dont Mme [F] sollicite le remboursement n’ont pas été exposés pour le compte de la société Swac.

Sur la restitution du téléphone portable :

— elle s’interroge sur la réalité du paiement par Mme [F] de ce téléphone, car il a été démontré que cette dernière n’a pas hésité à passer des commandes personnelles ou pour le compte de sa propre société durant ses heures de travail et pour le compte de la société Swac.

— elle sollicite que Mme [F] justifie du paiement de ce téléphone.

Sur la rupture du contrat de travail :

— les premiers juges ont, à juste titre, retenu que les faits commis par Mme [F] étaient d’une telle gravité, de surcroît commis dans l’intention de nuire à son employeur, qu’ils justifiaient son licenciement pour faute lourde.

— les prétentions de Mme [F] ne sont étayées par aucun élément probant. La seule lettre de contestation de Mme [F] ne peut suffire à démontrer qu’elle n’a pas commis les faits qui lui sont reprochés.

— Mme [F] a commis une faute lourde laquelle est caractérisée par ses manoeuvres, son détournement des moyens de la société Swac au profit de ses deux propres sociétés, le débauchage de clients de la société Swac et la dissimulation de la société qu’elle a créée avec son compagnon pour exercer une activité dans le même secteur d’activité et dans le même périmètre au mépris des dispositions de son contrat de travail.

— elle n’a jamais été informée des intentions personnelles de Mme [F] de monter une société exerçant une activité concurrente à la sienne.

— Mme [F] usait de ses fonctions pour diriger, gérer et développer l’activité d’une société également spécialisée dans le bâtiment et qu’elle a créée avec son conjoint, M. [M].

— la salariée a profité et largement usé de la confiance qu’elle lui accordait légitimement et des outils de travail qui étaient mis à sa disposition en les utilisant à des fins personnelles.

— le domaine d’activité de la société Samcro sud-est est celui du bâtiment comme celui de la société Swac.

— Mme [F] n’a pas respecté ses instructions et a pris des initiatives qui n’étaient pas de son ressort en signant notamment à sa place des contrats, bons de commande et en se présentant à ses interlocuteurs comme étant le bras-droit de son employeur, M. [W].

— Mme [F] a négocié directement un contrat entre la société S&RM Consultants (sa société) et la société Swac, sans l’informer au préalable. Elle a donc avancé des frais pour la société S&RM Consultants.

— la salariée a effectué des virements, sans l’en informer au préalable, depuis la société vers une société de sous-traitance choisie par son conjoint et aucun règlement n’est intervenu de la part

du client maître d’ouvrage.

— l’appelante n’a pas remboursé les frais payés dans son intérêt.

— le contrat de travail prévoit expressément que le matériel mis à disposition par la société n’est destiné qu’à un usage professionnel, ce que la salariée n’a manifestement pas respecté.

— Mme [F] a refusé de restituer les codes d’accès de la messagerie professionnelle et elle n’a à ce jour toujours pas fait le nécessaire, contrairement à ce qu’elle soutient. Elle doit être condamnée, sous astreinte, à lui restituer les codes d’accès à la messagerie professionnelle.

— Mme [F] a manqué à son obligation d’exécuter de bonne foi son contrat de travail, son obligation de loyauté et à son obligation de ne pas exercer d’activité concurrente de celle de son employeur.

— le licenciement de Mme [F] était fondé, par conséquent toutes ses demandes à ce titre doivent être rejetées.

— les demandes chiffrées de Mme [F] sont fantaisistes et ne correspondent nullement à la réalité du salaire perçu.

— Mme [F] ne justifie pas de son préjudice en cause d’appel.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 28 avril 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 19 septembre 2023 à 16 heures. L’affaire a été fixée à l’audience du 19 octobre 2023 puis déplacée à l’audience du 21 mars 2024.

MOTIFS

Sur la recevabillité de la demande de rappel de salaire pour non-respect de la convention collective

Aux termes des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, 'à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.'

L’article 565 du code de procédure civile dispose que : 'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'.

L’article 566 du code de procédure civile dispose que : 'les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire'.

En application de l’article 70 du code de procédure civile, applicable devant toutes les juridictions « les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant ».

En l’espèce, la saisine initiale portait sur la contestation d’un licenciement et la condamnation de l’employeur au paiement des sommes suivantes :

— VOIR ORDONNER LA Requalification du CDD du 2 novembre 2016 en CDI et condamnation de l’employeur ET DIRE ET JUGER LE FAIT QUE CETTE SITUATION S’ANALYSE à l’équivalent d’un licenciement et condamner l’employeur à des Dommages intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse………………………….. .. 30000 E

Voir encore, et ce en raison du licenciement du 1er février 2019, condamner l’employeur au règlement de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, lesquels ne sauraient être inférieurs à la somme de…………………………………………. 30 000 €.

— Le condamner également au règlement de l’indemnité de requalification ( 2 mois et pour cause de faute dans l’énonciation de la cause de recours à un surcroît d’activité ………. 5000 E

— Indemnité compensatrice de préavis ………………………. ..5000 E

— Congés payés sur préavis ………………………………………. ..500 E

— Indemnité conventionnelle de licenciement……………… ..l406 E

— Rappel de salaires pendant la mise à pied conservatoire et annulation de cette mesure entre le 21 janvier 2019 et le 7 février 2019……………………………………………………………………. .. 1074 E

— Règlement des frais d 'affranchissement…………………… .. 72,27 E

— Sommation reste faite à l’employeur de restituer à la salariée son téléphone portable personnel de marque APPLE de type IPHONE 6 S, ce sous astreinte de 100 E par jour de retard à compter de la décision à intervenir .

— Dommages et intérêts pour travail dissimulé (article L8221-1 et suivants du code du travail …………………………………………………………………………………………….15000 E

Dommages et intérêts pour préjudice moral …………………………… .. 5000 E

VOIR ordonner la délivrance des bulletins de paie et de l’Attestation Pôle Emploi rectifiés et conformes, et ce, sous astreinte de 100 E par jour de retard et par document

— Voir condamner l’employeur aux intérêts au taux légal sur l’ensemble des condamnations à compter de la demande en justice

— Voir prononcer l’exécution provisoire du jugement à intervenir et ce nonobstant appel

— Condamnation de l’employeur aux entiers dépens, ainsi que l’Article 700 du CPC……………………………………………………………………………………………………………..2500E

Devant la cour, Mme [F] a présenté la demande suivante qui ne figurait pas dans la requête introductive :

— juger recevable sa demande de rappel de salaire en raison de l’application du mauvais coefficient de la convention collective nationale des cadres de bâtiment par la société intimée

— juger qu’elle aurait dû bénéficier du coefficient 130 des dispositions de la convention collective des cadres du bâtiment

— condamner en conséquence la société Swac au paiement des sommes suivantes :

* 29 940,90 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er octobre 2017 au 21

janvier 2019 en application du coefficient 130 de la convention collective des cadres du bâtiment,

* 2 994,10 euros à titre d’incidence congés payés sur rappel précité.

Mme [F] considère qu’elle se conforme aux dispositions des articles 565 et 566 du code de procédure civile, en invoquant un nouveau fondement juridique à sa demande de dommages et

intérêts pour travail dissimulé, à savoir le non-versement par son employeur du salaire correspondant au coefficient applicable à ses fonctions.

Elle ajoute que la demande de rappel de salaire est donc une conséquence directe du versement d’une part de son salaire en espèces et constitue un nouveau fondement juridique à sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Devant les premiers juges, Mme [F] fondait sa demande d’indemnité pour travail dissimulé sur le versement par l’employeur d’une partie de son salaire en espèces.

La demande en paiement de rappel de salaire fondée sur les fonctions réellement exercées par la salariée au regard de la convention collective applicable ne tend pas aux mêmes fins que celles présentées devant les premiers juges et ne peut servir de fondement à la demande d’indemnité pour travail dissimulé dont elle n’est ni l’accessoire, ni le complément nécessaire, de sorte qu’elle sera déclarée irrecevable.

Sur le licenciement pour faute lourde

En application des articles L 1232-1, L 1232-6 et L 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié.

Lorsque le licenciement est motivé par une faute lourde, le salarié est privé du droit au préavis et à l’indemnité de licenciement.

La faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis. Elle suppose, en outre, l’intention de nuire du salarié.

L’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise doit être clairement établie. Elle ne saurait donc être déduite de la seule gravité des faits ou du préjudice subi par l’employeur.

La faute lourde implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise.

Le manquement à l’obligation de loyauté du salarié ne suffit pas en tant que tel à caractériser une

intention de nuire à l’employeur.

Les conséquences dommageables de la faute commise sont étrangères à la caractérisation de l’intention de nuire.

L’employeur qui invoque la faute lourde pour licencier doit en rapporter la preuve.

Ainsi, il est reproché à Mme [F] :

— l’exercice d’une activité concurrente

— l’utilisation des moyens mis à sa disposition à des fins personnelles

— l’exécution de tâches sans l’accord préalable de l’employeur

— les codes de messagerie professionnelle conservés depuis ses congés.

Pour justifier ces griefs, la société produit les éléments suivants :

L’exercice d’une activité concurrente

— pièce n°11 : des documents concernant les sociétés de Mme [F], à savoir :

Un acte de cession de parts sociales du 15 décembre 2017 au terme duquel M. [D] [I] cède à Mme [B] [R] [P] 250 parts sur les 500 composant le capital social de la société S & RM Consultants.

Une attestation de 'dépôt de fonds société en formation’ de la Caisse d’épargne, en date du 16 novembre 2018, pour la somme de 1000 euros représentant le capital libéré de la société Groupe 31.10

La liste des actionnaires en date du 16/11/2018, M. [C] [M] pour 510 actions et Mme [G] [F] pour 490 actions, établie le 16 novembre 2018, signée par les deux actionnaires

Une demande de carte professionnelle d’activités immobilières de la loi Hoguet faite par Mme [F]

— pièce n°12 : des documents concernant le chantier rue [Adresse 8] à [Localité 7] :

Un courriel du 20 novembre 2018 de Mme [F] à la société Habitat rénovation :

'Bonsoir,

Pour faire suite à nos accords, je vous adresse l’autorisation de voirie pour le chantier [Adresse 5].

Afin d’entériner notre accord, je vous demanderai l’ensemble des documents de votre société afin d’établir le contrat de sous traitance :

…

Merci de me faire parvenir également une facture d’acompte de 30% soit 2561,10 € afin que je puisse vous régler dès aujourd’hui.

Rappel : total chantier 8537 € HT (autoliquidation)

Démarrage des travaux prévu LUNDI 26 NOVEMBRE 2028"

Deux factures de la société Rénovation Habitat à la société Swac des 23/11/2018 et 27/01/2019, pour des montants respectifs de 2561,10 euros TTC et 1707,40 euros TTC

Des échanges de SMS concernant le chantier de la rue [Adresse 8]

— pièce n°29 : des photographies du véhicule de la société SAMCRO sur lequel il est écrit : 'CARRELAGE, SOLS SOUPLES, PLACO PEINTURES FAÇADES'.

Le contrat de travail signé par les parties prévoit :

Article 9- Exclusivité de service

Compte-tenu de la nature de ses fonctions de directrice opérationnelle, Madame [G] [F] s’interdit pendant toute la durée du présent contrat, quelle qu’en soit la cause, d’entrer au service d’une entreprise de même activité et vendant des services pouvant concurrencer ceux de la société S.W.A.C (.).

…

Article 11 discrétion, confidentialité, secret professionnel

Pendant la durée de son contrat, Madame [G] [F] s’engage à conserver la discrétion la plus absolue sur l’ensemble des renseignements de toute nature (technique, financière, commerciale ou autre) et sur toutes les affaires et événements concernant la société dont elle aura pu avoir connaissance dans le cadre de ses activités ou du fait de sa présence dans l’entreprise, que ces renseignements concernent la société, ses filiales, ses fournisseurs ou ses clients, et :

— la situation des affaires et la situation financière de la société, son procédé de travail, ses secrets professionnels, son équipement, ses méthodes et règlements ainsi que sur l’utilisation du matériel ;

— toutes informations, données, documents, plans, études, conceptions, réalisations, renseignements, résultats, logiciel et/ou fonctionnalités de logiciels, projets étudiés dans la société, soit pour le compte des clients de l’employeur, soit pour l’employeur, quelle qu’en soit le mode de communication, la forme, le support et qu’elles soient liées à une création protégée ou non par les dispositions relatives à la propriété intellectuelle.

Madame [F] s’engage en conséquence :

— à ne pas conserver, reproduire, ou faire un usage personnel au profit des tiers des informations,

— à garder strictement confidentielles, ne pas publier, ne pas divulguer, sous toute forme que ce soit à des tiers, les informations au cours de l’exécution du présent contrat,

— à n’utiliser lesdites informations qu’aux seules fins de l’exécution du présent contrat,

— à n’effectuer aucune reproduction, duplication, communication des informations,

— à ne communiquer des informations qu’aux seuls salariés qui auraient directement besoin de les connaître pour les besoins de leur fonction au sein de l’entreprise.

Dans le cadre de toute communication d’information préalablement autorisée par la société, Madame [G] [F] devra au préalable, informer clairement les destinataires des informations, en ce compris les personnes physiques ou morales, ou leurs salariés, du caractère strictement confidentiel des informations et obtenir d’eux un engagement assurant le respect de leur caractère confidentiel.

Toute divulgation, communication, reproduction, réutilisation, directe ou indirecte, de quelque manière que ce soit, à des tiers, des informations sera considérée comme portant atteinte au patrimoine informationnel de la société S.W.A.C.

Article 12 – Obligation de loyauté :

Madame [G] [F] ne pourra en aucune façon utiliser les prérogatives dans le but de se procurer ou de procurer à un tiers, directement ou indirectement, un avantage ou une faveur quelconque qui ne serait pas dictée par l’intérêt exclusif de la société S.W.A.C. ou serait contraire à l’intégrité, la loyauté ou encore méconnaîtrait les règles de fonctionnement de la société S.W.A.C.'

Il est constant que Mme [F] a créé le 19 novembre 2018, avec M. [C] [M], la SAS Groupe 31.10, société de 'holding, assistance, gestion administrative, financière et commerciale, intermédiaire dans les transactions commerciales', Mme [F] détenant 490 actions, M. [M] détenant 510 actions.

Tant l’employeur que la salariée ne communiquent pas l’intégralité des documents relatifs aux sociétés litigieuses, de sorte que la cour a procédé à cette recherche.

Ainsi, suivant un procès verbal des délibérations de l’associé unique du 11 décembre 2018, la société Groupe 31.10 a acquis la totalité des parts de la société Samcro Sud Est et en devient l’associé unique, Mme [F] et M. [M] étant nommés gérants.

L’objet social de la société Samcro Sud Est est modifié dans les termes suivants:

'La société a pour objet :

Ingéniérie du bâtiment, économie du bâtiment, office pilotage de coordination (OPC), conseil en maîtrise technique du bâtiment et annexe, suivi de travaux tout corps d’état.

Montage de dossier immobilier et assistance à maîtrise d’ouvrage public et privé.

Expertise bâtiment auprès des tribunaux et assurances.

Plomberie, électricité, climatisation, chauffage, gaz, photovoltaïque, énergie renouvelable, ramonage, activité annexe et connexe.

Domiciliation d’entreprise, secrétariat, gestion de dossiers d’appels d’offres.

Travaux de second oeuvre dans le bâtiments sous l’appelation commerciale 'SAMCRO Sud-Est’ (Société d’aménagement méditerranéenne de construction et de rénovation d’ouvrage)

Contractant général en travaux du bâtiment.'

L’activité principale déclarée est la suivante : 'Travaux de finition, revêtements des sols et des murs, plâtrerie, peinture, ravalement de façades, agencement de lieux de vente, ingéniérie du bâtiment, économie de la construction

Code NAF ou APE : 43.33Z (Travaux de revêtement des sols et des murs)

Domaine d’activité : Travaux de construction spécialisés.', ainsi qu’il apparaît sur le site 'pappers.fr'.

L’objet social de la société Swac et Construction est le suivant :

— Maçonnerie générale

— Toutes opérations industrielles, commerciales et financières, mobilières et immobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement à l’objet social et à tous objets similaires ou connexes pouvant favoriser son développement

— La participation de la société, par tous moyens, à toutes entreprises ou sociétés créées ou à créer, pouvant se rattacher à l’objet social, notamment par voie de création de sociétés nouvelles, d’apport, commandite, souscription ou rachat de titres ou droits sociaux, fusion, alliance ou association en participation ou groupement de d’intérêts économique ou de location gérance.

L’activité principale déclarée est la suivante : 'Maçonnerie générale ; Construction de maisons individuelles.

Code NAF ou APE : 41.20A (Construction de maisons individuelles)' ainsi qu’il apparaît sur le site 'pappers.fr'.

Mme [F] soutient que l’activité principale de la société S et RM Consultants est celle d’économiste de la construction, activité non concurrente de celle de la société employeur.

Or, il convient de se référer à l’objet social des sociétés et il apparaît que la société S et RM Consultants peut intervenir dans le domaine de la construction puisqu’elle est habilitée à réaliser des travaux de second oeuvre dans le bâtiment, lesquels correspondent à tous les travaux qui sont réalisés à la suite du gros 'uvre lors de la construction d’un bâtiment.

L’objet social de la société Swac comporte la construction de maison individuelle, activité qui comprend toutes les phases de construction, et a fortiori le second oeuvre, que ce soit directement ou par sous-traitance.

Il en résulte que la société S et RM Consultants a un objet social similaire à celui de la société

Swac et cette société intervient dans le même secteur d’activité.

Mme [F] soutient que l’employeur était informé de la création de la société S et RM Consultants, mais ne produit aucun élément pour démontrer cette allégation, les pièces visées dans ses écritures ne permettant pas de conclure que l’employeur était avisé, Mme [F] se livrant à une interprétation erronée des pièces par elle produites.

Le fait que la société S et RM Consultants ait pu intervenir dans différents dossiers en qualité de sous traitante de la société Swac ne retire rien au fait qu’il s’agit d’une entreprise concurrente, qui intervenant dans le même secteur d’activité cherche nécessairement à obtenir personnellement les marchés, plutôt que de les avoir en sous-traitance, de manière nécessairement moins lucrative.

Mme [F] reconnaît que la société S et RM Consultants intervient en qualité de sous-traitant et en complément de l’activité de la société Swac, alors que cette dernière pourrait directement faire appel à des sous-traitants et obtenir des marges plus importantes du fait de la réduction du nombre d’intermédiaires.

Le seul fait d’avoir créé une société ayant la même activité sur le même secteur d’activité constitue l’exercice d’une activité concurrente, en violation du contrat de travail et justifie à lui seul le licenciement de Mme [F].

L’utilisation des moyens mis à sa disposition à des fins personnelles

Mme [F] reconnaît avoir procédé à l’acquisition d’un extrait Kbis de la Société 31.10, pour une somme de 3,53 euros, au mois de novembre 2018, avoir adressé des courriels pour son propre compte et celui de ses sociétés et avoir utilisé la carte bancaire de la société employeur pour régler cet achat.

La salariée se justifie en indiquant qu’Infogreffe ne délivre des Kbis qu’aux abonnés et que la démarche de l’achat de ce Kbis est beaucoup plus rapide lorsque l’on possède déjà un compte.

Cependant, la démarche pouvait aisément être réalisée du domicile de la salariée, qui disposait ainsi de tout le temps nécessaire pour procéder à l’ouverture d’un compte Infogreffe et régler son achat avec son propre moyen de paiement.

La salariée ne conteste pas plus avoir utilisé l’imprimante de la société pour ses besoins personnels, cette utilisation ne pouvant dégénérer en faute qu’en cas d’abus, non démontré en l’espèce.

Il est encore démontré par l’employeur que Mme [F] a procédé à l’achat d’une scie, laquelle a été livrée à la société Swac, la salariée ne le contestant aucunement mais soutenant, sans le démontrer, que cet achat a été réalisé pour dédommager un client dont l’outil avait été endommagé par les ouvriers de la société.

Ainsi, quel que soit le préjudice financier causé à l’employeur, Mme [F] a commis une faute dans l’exécution de son contrat de travail, la salariée indiquant avoir remboursé l’employeur sans produire la moindre pièce sur ce point.

Le grief susvisé est en conséquence avéré.

L’exécution de tâches sans l’accord préalable de l’employeur

Ce grief ne figurant pas dans la lettre de licenciement ne sera pas retenu.

Les codes de messagerie professionnelle conservés

Mme [F] soutient avoir restitué les codes litigieux, ce qui est contesté par l’employeur.

Ce faisant, il appartient à la salariée de démontrer qu’elle a bien procédé à la restitution de ces codes de messagerie professionnelle, l’employeur ne pouvant rapporter la preuve d’un fait négatif.

La carence de Mme [F] à ce titre conduit la cour à retenir le grief subséquent.

Il résulte des explications développées supra que les fautes retenues justifient le licenciement de Mme [F].

Les faits reprochés à Mme [F] sont ainsi établis et ils constituent de graves manquements aux obligations du contrat de travail et aux devoirs de loyauté et de probité.

Pour autant, l’employeur ne démontre pas que la salariée aurait agi dans le but de lui nuire, de sorte que les éléments constitutifs de la faute lourde n’étaient pas réunis.

S’agissant d’un licenciement prononcé à titre disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués et de rechercher si les faits ainsi reprochés à la salariée n’étaient pas constitutifs d’une faute grave ou d’une faute de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement.

Ainsi qu’il a été indiqué supra, les fautes retenues constituent des manquements suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail immédiatement, le maintien de la salariée dans l’entreprise étant incompatible avec les fautes commises.

Le jugement querellé sera dans ces circonstances réformé en ce qu’il a retenu la faute lourde.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande de condamnation de la salariée à la restitution des codes sous astreinte.

En effet, et ainsi qu’ont pu le constater les premiers juges, l’employeur pouvait facilement procéder au remplacement desdits codes.

Sur les frais d’affranchissement

Les premiers juges ont condamné l’employeur à rembourser à Mme [F] la somme de 72,27 euros à ce titre.

L’employeur soutient que les frais de timbres n’ont pas été engagés dans l’intérêt de la société et doivent dès lors rester à la charge de Mme [F].

Il résulte du contrat de travail que Mme [F] avait en charge la gestion administrative de l’entreprise ce qui induit l’envoi de courriers.

Ce faisant, il existe un doute sur la facture litigieuse de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à rembourser à la salariée la somme de 72,27 euros.

Sur la restitution du téléphone de marque Apple

L’employeur a été condamné à restituer ce téléphone à la salariée sans astreinte.

Mme [F] démontre que ce téléphone a été acquis par son conjoint, M. [M], et livré au siège de l’entreprise.

L’employeur refuse ainsi abusivement de restituer ce téléphone justifiant la confirmation du jugement querellé de ce chef, une astreinte n’étant pas justifiée.

Sur les demandes accessoires

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens d’appel seront laissés à la charge de Mme [G] [F].

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort,

Dit que la demande de rappel de salaire pour non-respect de la convention collective est irrecevable,

Confirme le jugement rendu le 9 novembre 2021 par le conseil de prud’hommes d’Avignon sauf en ce qu’il a retenu la faute lourde,

Et statuant à nouveau de ce chef,

Dit le licenciement de Mme [G] [F] fondé sur une faute grave,

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Mme [G] [F] aux dépens,

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,