RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 24/01837 – N° Portalis DBVH-V-B7I-JGWT

BATONNIER DE L’ORDRE DES AVOCATS DE MONTPELLIER

22 septembre 2021

RG:

[F]

C/

S.E.L.A.S. ERNST & YOUNG SOCIÉTE D’AVOCATS

Grosse délivrée le 16 DECEMBRE 2024 à :

— M^e SAUVIGNET

— M^e LECANET

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 16 DECEMBRE 2024

Décision déférée à la Cour : Décision du Bâtonnier de l’ordre des avocats de Montpellier en date du 22 Septembre 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président,

M^me Catherine REYTER LEVIS, Conseillère,

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 06 Novembre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 16 Décembre 2024.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [C] [F]

[Adresse 2]

[Adresse 2] / France

Représentée par M^e Xavier SAUVIGNET de la SELARL BOUSSARD VERRECCHIA ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.E.L.A.S. ERNST & YOUNG SOCIÉTE D’AVOCATS

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Laurent LECANET de l’ASSOCIATION LECANET & LINGLART, avocat au barreau de PARIS

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 16 Décembre 2024, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Mme [F] a été engagée par la société Ernst & Young société d’avocats, dont la dénomination est à présent 'EY société d’avocats', en qualité d’assistante, le 07 octobre 2013, puis en qualité d’avocate suivant contrat de travail du 05 novembre 2013, soumis à la convention collective nationale des cabinets d’avocats (avocats salariés) du 17 février 1995 et comportant une convention de forfait en jours. Elle a été promue au grade de senior 1 en juillet 2015, puis à celui de senior 3 en juillet 2017. Elle a été en congé de maternité, suivi d’un congé parental, du 02 mars au 28 septembre 2018, puis à nouveau du 31 mai 2019 au 15 janvier 2020.

La salariée a été licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre du 27 mai 2020.

Soutenant avoir subi une discrimination en raison de son sexe et de son état de maternité, Mme [C] [F] a saisi, le 29 janvier 2201, M. le Bâtonnier de l’Ordre des avocats de [Localité 3] de demandes tendant notamment à ordonner son repositionnement au grade senior manager 1 au 1er juillet 2019, à condamner la société au paiement de rappels de salaires correspondants du 1er juillet 2019 au 11 novembre 2020, de rattrapages d’intéressement et de participation ainsi que de bonus sur cette période, de dommages-intérêts en réparation du préjudice financier lié à la discrimination et de rappel d’heures supplémentaires, à prononcer la nullité de son licenciement, à ordonner sa réintégration et à condamner la société au paiement d’une somme provisionnelle à titre d’indemnité d’éviction à compter du 12 novembre 2020.

Par décision du 22 septembre 2021, M. le Bâtonnier de l’Ordre des avocats de [Localité 3] a :

— Constaté que postérieurement à ses congés maladie, la SELAS Ernst & Young a caractérisé un comportement discriminant ouvrant droit à réparation du préjudice moral de Mme [F] ;

— Condamné à ce titre la SELAS Ernst & Young à verser à Mme [F] la somme de 12 000 euros de dommages et intérêts ;

— Condamné la SELAS Ernst & Young à verser à Mme [F] la somme de 8 000 euros pour l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail ;

— Débouté Mme [F] de ses autres demandes ;

— Constaté le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement ;

— Condamné la SELAS Ernst & Young à verser à Mme [F] la somme de 13 900 euros correspondant à quatre mois de salaire ;

— Débouté Mme [F] de ses autres demandes ;

— Condamné la SELAS Ernst & Young à régler à Mme [F] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la SELAS Ernst & Young aux entiers dépens.

Statuant sur l’appel interjeté par Mme [F], la cour d’appel de Montpellier, suivant arrêt en date du 22 juin 2022 a :

— Rejeté les exceptions de nullité et d’irrecevabilité soulevées par la société Ernst & Young société d’avocats ;

— Confirmé la décision rendue par M. le bâtonnier de l’ordre des avocats de [Localité 3] le 22 septembre 2021 sauf en ce qu’elle a constaté le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement, condamné la société Ernst & Young société d’avocats à verser à Mme [F] la somme de 13 900 euros, et débouté Mme [F] de sa demande de dommages-intérêts pour caractère vexatoire du licenciement ;

Statuant à nouveau ;

— Dit que le licenciement de Mme [F] est nul ;

— Condamne société Ernst & Young société d’avocats à verser à Mme [F] la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;

— Condamne société Ernst & Young société d’avocats à verser à Mme [F] la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ;

Y ajoutant ;

— Condamne la société Ernst & Young société d’avocats à verser à Mme [F] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne société Ernst & Young société d’avocats aux dépens d’appel.

Sur pourvoi de Mme [F], la Cour de cassation a, par arrêt du 24 avril 2024 :

— Cassé et annulé mais seulement en ce qu’il déboute Mme [F] de ses demandes en paiement d’une somme au titre des heures supplémentaires effectuées et non payées, de repositionnement au grade senior manager 1 au 1er juillet 2019, avec fixation de sa rémunération globale au niveau moyen des salariés situés au grade senior manager 1 au 1er juillet 2019, soit 7 112,50 euros mensuels bruts, de rappels de salaires correspondants entre cette date et le 11 novembre 2020, de rattrapage d’intéressement et de participation, ainsi que de bonus correspondants sur la période, de dommages-intérêts en réparation du préjudice financier lié à la discrimination, de réintégration et d’indemnité d’éviction à compter du 12 novembre 2020, à parfaire au jour de la décision à intervenir, outre les augmentations moyennes individuelles et générales perçues par les salariés de la même catégorie ainsi que les avantages, primes et salaires de toute nature et en ce qu’il condamne la société Ernst & Young à payer à Mme [F] la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, l’arrêt rendu le 22 juin 2022, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ;

Aux motifs suivants :

'Sur le premier moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

4. La salariée fait grief à l’arrêt de la débouter de ses demandes tendant à Ordonner son repositionnement au grade senior manager 1 au 1er juillet 2019, à fixer sa rémunération globale au niveau moyen des salariés situés au grade senior manager 1 au 1er juillet 2019, soit 7 112,50 euros mensuels bruts, à Condamner la société au paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaires correspondants entre cette date et le 11 novembre 2020, de rattrapages d’intéressement et de participation, de bonus correspondants sur la période et de dommages-intérêts au titre de son préjudice financier lié à la discrimination, et de la débouter de ses demandes tendant à Ordonner sa réintégration et à Condamner la société au paiement d’une somme provisionnelle au titre de l’indemnité d’éviction à compter du 12 novembre 2020, à parfaire au jour de la décision à intervenir, outre les augmentations moyennes individuelles et générales perçues par les salariés de la même catégorie ainsi que les avantages, primes et salaires de toute nature, alors « que la réparation intégrale d’un dommage oblige à placer celui qui l’a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n’avait pas eu lieu et que les dispositions de l’article L. 1134-5 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge ordonne le reclassement d’un salarié victime de discrimination ; qu’en conséquence, lorsqu’il apparaît qu’un salarié a été privé d’une possibilité de promotion par suite d’une discrimination, ce dernier peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement au niveau de classification qu’il aurait atteint en l’absence de discrimination ; qu’il appartient alors au juge de rechercher à quelle classification le salarié serait parvenu en l’absence de discrimination ; qu’en l’espèce, alors que Mme [F] demandait son repositionnement au grade de Senior Manager 1 au 1er juillet 2019, pour débouter la salariée de cette demande, la cour d’appel a relevé qu’il était justifié aux débats que le passage à ce grade nécessitait d’assurer le suivi commercial et technique des missions ainsi que la participation à la vie interne et l’encadrement d’une équipe et qu’aucun élément ne permettait d’affirmer que cette promotion était due à Mme [F] au 1er juillet 2019, date à laquelle elle se trouvait en congé maternité ; qu’en statuant par ces motifs inopérants, sans rechercher à quel grade la salariée serait parvenue en l’absence de discrimination, la cour d’appel a violé les dispositions des articles L. 1132-1, L. 1142-1 et L. 1134-5 du code du travail.

Vu les articles L. 1132-1, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2020-760 du 22 juin 2020, et L. 1134-5 du code du travail et le principe de la réparation intégrale du préjudice :

5. Selon le principe susvisé, la réparation intégrale d’un dommage oblige à placer celui qui l’a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n’avait pas eu lieu.

6. Il résulte des articles L. 1132-1 et L. 1134-5 du code du travail que le salarié privé d’une possibilité de promotion par suite d’une discrimination peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu’il aurait atteint en l’absence de discrimination et qu’il appartient au juge de rechercher à quel coefficient de rémunération le salarié serait parvenu sans la discrimination constatée.

7. Pour débouter la salariée de sa demande tendant à Ordonner son repositionnement au grade senior manager 1 au 1er juillet 2019, l’arrêt retient que le passage à ce grade nécessite d’assurer le suivi commercial et technique des missions ainsi que la participation à la vie interne et l’encadrement d’une équipe et qu’aucun élément ne permet d’affirmer que cette promotion était due à la salariée au 1er juillet 2019, date à laquelle elle se trouvait en congé de maternité.

8. En statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu’ayant retenu que la salariée avait subi une discrimination en raison de son état de grossesse à compter du 2 mars 2018, date de son premier congé de maternité, se caractérisant notamment par une modification des modalités de son évaluation et une chute de sa rémunération, il lui incombait de rechercher à quel grade conventionnel la salariée serait parvenue sans la discrimination constatée, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Sur le moyen relevé d’office

9. Après avis donné aux parties conformément à l’article 1015 du code de procédure civile, il est fait application de l’article 620, alinéa 2, du même code.

Vu l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l’article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne :

10. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

11. Il résulte des articles susvisés de la directive de l’Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

12. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

13. Aux termes de l’article 12 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’exécution d’une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d’une convention ou d’un accord de branche ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement qui, à la date de publication de la présente loi, n’est pas conforme aux 1° à 3° du II de l’article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l’employeur respecte l’article L. 3121-65 du même code. Sous ces mêmes réserves, l’accord collectif précité peut également servir de fondement à la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait.

14. Pour débouter la salariée de sa demande en paiement d’une somme au titre des heures supplémentaires, l’arrêt retient que l’employeur soutient que la convention de forfait en jours est autorisée par l’avenant 7 du 7 avril 2000 relatif à la réduction du temps de travail de la convention collective des avocats salariés dans la limite de deux cents dix-sept jours, que l’accord d’entreprise signé le 14 mai 2007 contient l’ensemble des mentions légalement prévues et mettant en place les garanties suffisantes et que l’avenant n° 15 du 25 mai 2012, relatif au forfait annuel en jours de la convention collective des avocats, qui est applicable au sein du cabinet, valide cette convention de forfait.

15. En statuant ainsi, alors que ni les dispositions de l’avenant n° 7 du 7 avril 2000 relatif à la réduction du temps de travail, alors applicable, à la convention collective des avocats salariés (cabinets d’avocats) du 17 février 1995, qui, dans le cas de forfaits en jours, se limitaient à prévoir, en premier lieu, que le nombre de journées ou demi-journées de travail sera comptabilisé sur un document établi à la fin de l’année par l’avocat concerné et précisant le nombre de journées ou de demi-journées de repos pris, en second lieu, qu’il appartient aux salariés concernés de respecter les dispositions impératives ayant trait au repos quotidien et au repos hebdomadaire, le cabinet devant veiller au respect de ces obligations, ni les stipulations de l’accord d’entreprise relatif à l’organisation du temps de travail du 14 mai 2007 qui se bornent à prévoir qu’un suivi du temps de travail sera effectué pour tout collaborateur sur une base annuelle, que toutefois, autant que faire se peut, la direction cherchera à faire un point chaque trimestre et à attirer l’attention des collaborateurs dont le suivi présente un solde créditeur ou débiteur trop important afin qu’ils fassent en sorte de régulariser la situation au cours du trimestre suivant, ni les dispositions de l’avenant n° 15, à la convention collective des avocats salariés (cabinets d’avocats) du 17 février 1995, du 25 mai 2012, relatif au forfait annuel en jours, qui se bornent à prévoir que l’avocat doit organiser son travail pour ne pas dépasser onze heures journalières, sous réserve des contraintes horaires résultant notamment de l’exécution des missions d’intérêt public, que le nombre de journées ou de demi-journées de travail sera comptabilisé sur un document de contrôle établi à échéance régulière par l’avocat salarié concerné selon une procédure établie par l’employeur, que l’avocat salarié bénéficie annuellement d’un entretien avec sa hiérarchie portant sur l’organisation du travail, sa charge de travail, l’amplitude de ses journées d’activité, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale et sa rémunération, que l’employeur ou son représentant doit analyser les informations relatives au suivi des jours travaillés au moins une fois par semestre et que l’avocat salarié pourra alerter sa hiérarchie s’il se trouve confronté à des difficultés auxquelles il estime ne pas arriver à faire face, en ce qu’elles ne permettent pas à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ce dont elle aurait dû déduire que, sous réserve de l’application des dispositions de l’article 12 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, la convention de forfait en jours était nulle, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

16. La salariée fait grief à l’arrêt de la débouter de sa demande en paiement d’une somme au titre des heures supplémentaires, alors « qu’il appartient à l’employeur qui conclut avec un salarié une convention individuelle de forfait en jours sur l’année de s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail ; que l’accord collectif autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; que l’exécution d’une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d’une convention ou d’un accord de branche ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement qui, au 9 août 2016 ne détermine pas ces modalités peut être poursuivie, sous réserve notamment que l’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; qu’en l’espèce, pour débouter Mme [F] de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du forfait jour et de sa demande subséquente en paiement d’heures supplémentaires, la Cour d’appel a relevé que la convention de forfait en jours était autorisée par l’avenant n° 7 du 7 avril 2000 relatif à la réduction du temps de travail de la convention collective des avocats salariés dans la limite de 217 jours par an, que l’accord d’entreprise signé le 14 mai 2007 contenait l’ensemble des mentions légalement prévues et mettait en place les garanties suffisantes, que l’avenant n° 15 du 25 mai 2012 relatif au forfait annuel en jours de la convention collective des avocats salariés applicable au sein du cabinet validait cette convention de forfait et que conformément aux dispositions de la loi travail du 8 août 2016 la société employeur avait complété l’ensemble des dispositions conventionnelles par une charte des bonnes pratiques en matière d’organisation du temps de travail, et en a déduit qu’il était inexact d’affirmer qu’aucun outil de contrôle de la charge de travail n’avait été mis en place par l’employeur pour garantir le bon équilibre de la vie professionnelle des salariés ; qu’en statuant ainsi sans rechercher si la charte des bonnes pratiques dont se prévalait la société employeur prévoyait des modalités d’évaluation et de suivi régulier de la charge de travail du salarié permettant notamment à l’employeur de s’assurer que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, quand, ni les dispositions de l’avenant n° 7 du 7 avril 2000 relatif à la réduction du temps de travail à la convention collective des avocats salariés du 17 février 1995, ni les stipulations de l’accord d’entreprise relatif à l’organisation du temps de travail du 14 mai 2007 n’étaient de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressée, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 3121-60, L. 3121-64 et L. 3121-65 du Code du travail ensemble de l’article 12 de la loi 6 n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 3121-60 et L. 3121-65 I du code du travail, l’article 12 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :

17. Aux termes du premier de ces textes, dont les dispositions sont d’ordre public, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

18. Aux termes du deuxième, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle peut être valablement conclue sous réserve des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

19. Aux termes du troisième, l’exécution d’une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d’une convention ou d’un accord de branche ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement qui, à la date de publication de la présente loi, n’est pas conforme aux 1° à 3° du II de l’article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l’employeur respecte l’article L. 3121-65 du même code. Sous ces mêmes réserves, l’accord collectif précité peut également servir de fondement à la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait.

20. Pour débouter le salarié de sa demande en paiement d’une somme au titre des heures supplémentaires, l’arrêt retient que l’employeur a complété l’ensemble des dispositions conventionnelles applicables par une charte des bonnes pratiques en matière d’organisation du temps de travail et qu’il est inexact d’affirmer qu’aucun outil de contrôle de la charge de travail n’a été mis en place par l’employeur pour garantir le bon équilibre de la vie professionnelle et de la vie personnelle des salariés.

21. En statuant ainsi, par des motifs généraux impropres à caractériser que la charte des bonnes pratiques en matière d’organisation du temps de travail était de nature à répondre aux exigences de l’article L. 3121-65 du code du travail et que l’employeur avait effectivement exécuté son obligation de s’assurer régulièrement que la charge de travail de la salariée était raisonnable et permettait une bonne répartition dans le temps de son travail, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

22. En application de l’article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif de l’arrêt déboutant la salariée de ses demandes de repositionnement au grade senior manager 1 au 1er juillet 2019, de ses demandes salariales subséquentes, de ses demandes de dommages-intérêts au titre de son préjudice financier lié à la discrimination, de réintégration et au titre de l’indemnité d’éviction entraîne la cassation du chef de dispositif condamnant la société à payer à la salariée des dommages-intérêts pour licenciement nul qui s’y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

23. La cassation des chefs de dispositif déboutant la salariée de ses demandes de repositionnement au grade senior manager 1 au 1er juillet 2019, de ses demandes salariales subséquentes, de ses demandes de dommages-intérêts au titre de son préjudice financier lié à la discrimination, de réintégration et au titre de l’indemnité d’éviction et condamnant la société à payer à la salariée des dommages-intérêts pour licenciement nul et de sa demande en paiement d’une somme au titre des heures supplémentaires effectuées et non payées, n’emporte pas celle des chefs de dispositif de l’arrêt condamnant la société aux dépens ainsi qu’au paiement d’une somme en application de l’article 700 du code de procédure civile, justifiés par d’autres condamnations prononcées à l’encontre de celle-ci non remises en cause.'

Par acte du 29 mai 2024, Mme [C] [F] a saisi la cour d’appel de Nîmes désignée comme juridiction de renvoi.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 29 octobre 2024, Mme [F] demande à la cour de :

— Infirmer la décision de première instance en ce qu’elle a limité la réparation du préjudice de Mme [F] au seul préjudice moral ;

— Infirmer la décision de première instance en ce qu’elle a limité l’indemnisation de préjudice issu de la rupture du contrat de travail à la somme de 13.900 euros ;

— Infirmer la décision de première instance en ce qu’elle a débouté Mme [F] de ses autres demandes, notamment s’agissant de ses demandes au titre de la réparation de son préjudice économique et de carrière, ses demandes au titre de la nullité du licenciement ainsi que ses demandes au titre des heures supplémentaires,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Sur l’exécution du contrat de travail :

A titre principal :

— Ordonner le repositionnement de Mme [F] au grade Senior Manager au 11 novembre 2020 et la fixation, à cette même date, de son salaire mensuel de base à hauteur de 7.112,50 euros bruts outre 13.000 euros de rémunération supplémentaire annuelle ;

— Condamner la SELAS Ernst & Young Société d’avocats au paiement de la somme de 128.094 euros au titre des dommages et intérêts au titre de son préjudice financier lié à la discrimination ;

Subsidiairement :

— Ordonner le repositionnement de Mme [F] au grade Manager au 11 novembre 2020 et la fixation, à cette même date, de son salaire mensuel de base à hauteur de 5.416,66 euros bruts outre 9.000 euros de rémunération supplémentaire annuelle ;

— Condamner la SELAS Ernst & Young Société d’avocats au paiement de la somme de 60.606 euros au titre des dommages et intérêts au titre de son préjudice financier lié à la discrimination ;

Sur la rupture du contrat de travail :

— Juger que le licenciement de Mme [F] s’analyse en un licenciement nul ;

— Condamner la SELAS Ernst & Young Société d’avocats à la réintégration de Mme [F] dans son précédent emploi d’Avocate Salariée ;

— Condamner la SELAS Ernst & Young Société d’avocats au paiement de l’indemnité d’éviction correspondant aux salaires échus non perçus à compter du 12 novembre 2020 jusqu’au jour de sa réintégration, sans déduction des revenus de remplacement ; cette somme est calculée à titre provisionnel à hauteur de 393.400 euros à titre principal ou 288.000 euros à titre subsidiaire ;

Sur les autres demandes :

— Juger nulle la convention de forfait jour de Mme [F] ;

— Juger que Mme [F] a réalisé de nombreuses heures supplémentaires sans bénéficier d’une contrepartie financière ;

— Condamner la SELAS Ernst & Young Société d’avocats à la somme de 5.424,66 euros au titre du paiement des heures supplémentaires effectuées et non payées ;

— Ordonner la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1343-2 du code civil ;

— Condamner la SELAS Ernst & Young Société d’avocats au paiement de 3.600 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en cause de renvoi après cassation ;

— Condamner SELAS Ernst & Young Société d’avocats aux entiers dépens ;

— Débouter la SELAS Ernst & Young Société d’avocats de ses demandes reconventionnelles.

Elle soutient que :

— victime d’une discrimination en raison de son sexe et de sa maternité, elle est en droit d’obtenir une réparation intégrale qui se traduit par son repositionnement, à titre principal au grade de Senior Manager au 11 novembre 2020 et percevoir une rémunération mensuelle de base de 7.112,50 euros et 13.000 euros de rémunération supplémentaire, d’après le site « Glassdoor», référence en la matière, et à titre subsidiaire, au grade de Manager au 11 novembre 2020 pour une rémunération mensuelle de base de 5.416,66 euros et 7.000 euros de rémunération supplémentaire, d’après le site « Glassdoor» ;

— l’employeur échoue à apporter la preuve qu’elle n’aurait pas évolué comme elle l’indique ;

— elle établit la consistance de son préjudice financier par l’utilisation de la méthode du triangle 'Clerc’ qui prend en compte le manque à gagner outre l’incidence sur ses droits à pension de retraite ;

— son licenciement étant nul, elle sollicite sa réintégration au sein de la EY Société d’avocats dans son précédent emploi d’avocate salariée étant au surplus demandé le paiement des salaires qu’elle aurait dû percevoir entre son éviction et sa réintégration ;

— la société EY Société d’avocats n’a pas respecté les conditions de mise en 'uvre du principe du forfait jour, ainsi aucun outil de contrôle de la charge de travail n’est mis en place pour garantir le bon équilibre de la vie professionnelle et de la vie personnelle des salariés, de plus l’article 5 de son contrat de travail faisait dépendre du client son temps de travail, elle est bien fondée à solliciter le versement de rappel d’heures supplémentaires sur le fondement des feuilles de temps qu’elle produit, la nullité du forfait jour implique que le décompte de son temps de travail doit être effectué selon la durée légale du travail, soit de 35 heures par semaine.

En l’état de ses dernières écritures en date du 1er octobre 2024, la société EY Société d’avocats demande à la cour de :

— Confirmer la décision de première instance en ce qu’elle a débouté Mme [F] de ses demandes relatives à :

— Son repositionnement au grade de Senior Manager et à un niveau de rémunération mensuelle fixe de 7.112,50 euros

— Un rappel de salaires correspondants du 1er juillet 2019 au 11 novembre 2020 et à la production des bulletins de salaire afférents rectifiés sous astreinte de 150 euros par jour de retard

— Rattrapage d’intéressement et de participation ainsi que les bonus correspondant sur la période

— A titre de dommages et intérêts réparant le préjudice financier lié à la discrimination ;

— Réintégration de Mme [F] et au paiement au titre de l’indemnité d’éviction

— A titre de dommages et intérêt pour caractère vexatoire du licenciement ;

— Au paiement des heures supplémentaires effectuées et non payée ;

— Infirmer la décision de première instance en ce qu’elle a condamné la Société à verser les sommes suivantes :

' 12.000 euros titre de dommages et intérêts pour préjudice moral lié à la discrimination

' 8.000 euros titre de dommages et intérêts pour mauvaise exécution du contrat de travail

' 13.900 euros titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

' 4.000 euros au titre de l’article 700

Statuant à nouveau, débouter Mme [F] de l’intégralité de ses demandes

A titre infiniment subsidiaire

— Ramener les demandes de Mme [F] à de plus justes proportions ;

En tout état de cause,

— Condamner Mme [F] à verser à Ernst & Young, la somme de 3.000 euros au titre de d’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

Elle fait valoir que :

— Mme [C] [F] ne démontre pas en quoi elle aurait connu un déroulement de carrière comme elle le prétend alors qu’il est démontré qu’elle n’aurait pu accéder au niveau revendiqué,

— elle ne peut donc invoquer un quelconque préjudice financier,

— Mme [C] [F] ne sollicite aucune indemnisation financière au titre de son licenciement revendiquant uniquement sa réintégration à un niveau de Senior Manager qu’elle prétend avoir à compter du 12 novembre 2020, il y a donc lieu d’infirmer la décision de première instance ayant accordé une indemnisation à ce titre ainsi que le demande chacune des parties et débouter Mme [C] [F] de toute demande à cet égard, elle ne peut nullement solliciter et encore moins obtenir sa réintégration au sein de la société dans la mesure où il est impossible de considérer que son licenciement est nul et que le cabinet s’oppose à son retour et que sa réintégration est impossible dans la mesure où il n’existe aucun poste disponible au sein du bureau de [Localité 3] qui n’est pas en mesure de l’accueillir compte tenu de la situation économique actuelle, en tout état de cause sa réintégration ne pourrait être ordonnée aux conditions qu’elle exige,

— le contrat de travail de Mme [C] [F] contient une convention de forfait jours contenant l’ensemble des mentions obligatoires qu’elle a signée sans faire la moindre observation à ce titre, cette convention est régulière et à supposer qu’elle ne le soit pas, Mme [C] [F] ne démontre pas avoir effectué des heures supplémentaires.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

L’affaire a été fixée au 06 novembre 2024.

MOTIFS

Il convient de relever que si dans la partie discussion de ses écritures la société EY Société d’avocats mentionne 'A titre liminaire, EY Société d’avocats entend soulever l’irrecevabilité de l’appel de Madame [F] en ce qu’il n’existe aucune certitude de l’identité de celui qui a fait appel du fait d’une signature scannée à l’encontre d’une Société qui n’existe pas', aucune fin de non recevoir ne figure au dispositif de ces mêmes écritures. En tout état de cause l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier n’a pas été cassé en ce qu’il a rejeté les irrecevabilités soulevées par la société EY Société d’avocats.

Par ailleurs, si l’arrêt de la Cour de cassation renvoie à la présente cour la connaissance de ces demandes, Mme [C] [F] ne formule devant la présente cour aucune prétention concernant les bonus et le rattrapage d’intéressement et de participation.

Mme [C] [F] ne demande l’infirmation de la décision du bâtonnier qu’en ce qu’elle a limité la réparation de son préjudice au seul préjudice moral, en ce qu’elle a limité l’indemnisation de préjudice issu de la rupture du contrat de travail à la somme de 13.900 euros et en ce qu’elle l’a déboutée de ses autres demandes, notamment s’agissant de ses demandes au titre de la réparation de son préjudice économique et de carrière ainsi que de ses demandes au titre de la nullité du licenciement et au titre des heures supplémentaires.

Sur le repositionnement de Mme [F] au grade Senior Manager au 11 novembre 2020 et la fixation, à cette même date, de son salaire mensuel de base à hauteur de 7.112,50 euros bruts outre 13.000 euros de rémunération supplémentaire annuelle

Les dispositions de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier en ce qu’elles jugent que le licenciement de Mme [F] est nul en raison d’une discrimination en raison de sa maternité et de son sexe sont définitives.

Mme [C] [F] peut prétendre à la réparation intégrale du préjudice subi en raison de cette discrimination ce qui engendre la remise en état, et donc de la replacer là où elle aurait dû se trouver si elle n’avait pas subi de discrimination.

La cour d’appel de Montpellier a relevé que Mme [C] [F] n’avait pas subi de discrimination avant mars 2018, date de son premier congé de maternité.

Dans le cadre de la présente affaire la Cour de cassation est venue rappeler qu’ 'Il résulte des articles L. 1132-1 et L. 1134-5 du code du travail que le salarié privé d’une possibilité de promotion par suite d’une discrimination peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu’il aurait atteint en l’absence de discrimination et qu’il appartient au juge de rechercher à quel coefficient de rémunération le salarié serait parvenu sans la discrimination constatée'.

Pour prétendre au positionnement 'Senior Manager', Mme [C] [F] fait état de ses excellents résultats ainsi qu’en attestent ses entretiens annuels d’évaluation ainsi que les prix qu’elle a remportés (prix [E] [U] en 2014, prix Jacques Lafont en 2015)

Le déroulement de carrière de Mme [C] [F] a été le suivant :

— embauchée en tant qu’assistante débutante le 7 octobre 2013

— embauchée comme avocate salariée le 5 novembre 2013,

— positionnement senior 1 le 1er juillet 2015,

— positionnement senior 2 le 1er juillet 2016,

— positionnement senior 3 au 1er juillet 2017.

Mme [C] [F] fait valoir qu’elle était désignée Manager par M. [J] sur l’ensemble des dossiers laissés au cabinet par Mme [V] [L], sa précédente collaborante et qu’elle :

— obtenait de nouveaux clients pour le cabinet ;

— était Manager du dossier [N] ;

— était identifiée « Billing Manager » (manager en charge de la facturation) et « engagement manager » (manager en charge du dossier) dans 23 dossiers au 22 décembre 2017, et encore dans 16 dossiers au 26 septembre 2018 ;

— était désignée « Manager » dans un dossier Calbson Normandie ;

— était identifiée « Engagement manager » dans deux dossier NEDOURI et SOFRUCE.

Elle ajoute qu’en cette qualité de Manager, elle recevait régulièrement des « feedbacks » laudatifs :

— « [C] a toujours pris le temps de répondre à mes questions sur la facturation et connaît ses dossiers » ;

— « Très impliquée sur le dossier et d’ailleurs sollicitée directement par le client » ;

— « Je recommande [C] pour le travail contentieux » ;

— « [C] a été proactive sur ce dossier en recherchant les bonnes expertises au bon moment».

La société EY Société d’avocats rappelle sans être contredite que Mme [C] [F] a connu des augmentations de salaire en octobre 2016 et octobre 2017 mais également en juin 2019 et en février 2020.

Mme [C] [F] n’explique pas la raison pour laquelle elle aurait dû accéder au poste de Senior Manager le 11 novembre 2020.

Mme [C] [F] calcule le salaire qui lui serait dû à se référant à une capture d’écran du site Internet « Glassdoor.fr» sur les salaires moyens de Senior Manager chez Ernst & Young et à des extraits de l’étude de rémunération 2020 de Roberts Walters, tenant pour acquis qu’elle devait être positionnée dans une telle catégorie.

La société EY Société d’avocats verse au débat un document intitulé ' Evolution de carrière EY’ lequel consiste en un schéma imagé ne découlant d’aucun accord collectif et donné à titre indeicatif présentant seulement cinq grades : assistant, senior, manager, Associate Partner (Executive Director) et associé.

La société intimée précise qu’en règle générale, le grade d’assistant est occupé pendant 2 ans et celui de senior au minimum 3 ans, que le passage d’un grade à l’autre est réalisé en fonction des performances et la capacité des collaborateurs à répondre aux attentes du grade, que pour passer manager, il est nécessaire d’assurer le suivi commercial et technique des missions, ce que Mme [C] [F] n’a jamais su faire, ce qui explique qu’elle ne puisse nullement revendiquer ce grade.

La société intimée présente en pièce n°36 un document intitulé ' Rank expectations client serving’ censé définir les fiches de poste et compétence attendues pour chaque post. Ce document rédigé exclusivement en langue anglaise est inexploitable.

Toutefois, les appréciations, notes et évaluations de l’employeur procèdent d’une démarche qui a été jugée discriminatoire à l’égard de Mme [C] [F] en sorte que son jugement sur les capacités de celle-ci à exercer les fonctions revendiquées manque d’objectivité.

Les précédentes décisions ont pointé une évolution de carrière normale et des évaluations positives de la salariée jusqu’à son premier arrêt de travail pour cause de maternité.

La société EY Société d’avocats indique que les collaborateurs ont l’habitude de passer deux ans en tant qu’assistant et un minimum de 3 ans en tant que senior avant de passer éventuellement au grade de manager.

Il convient donc de considérer que si Mme [C] [F] n’avait pas fait l’objet d’évaluations défavorables et discriminatoires, elle aurait a minima pu accéder au poste de 'Manager’ en sorte qu’il convient de faire droit à sa demande présentée à titre subsidiaire et d’ordonner son repositionnement au grade Manager au 11 novembre 2020 et la fixation, à cette même date, de son salaire mensuel de base à hauteur de 5.416,66 euros bruts. La société EY Société d’avocats soutenant sans l’établir que la rémunération moyenne d’un manager est de 5.208 euros ( p. 22 de ses conclusions ).

Par contre Mme [C] [F] n’explique pas pourquoi elle pourrait prétendre à la somme de 9.000 euros de rémunération supplémentaire annuelle.

Sur la demande en paiement de dommages et intérêts au titre du préjudice financier lié à la discrimination

Mme [C] [F] sollicite l’indemnisation de son préjudice découlant de la discrimination dont elle a été victime par l’adoption de la méthode 'Clerc’ qui consiste à calculer la différence entre le salaire perçu et celui auquel le salarié discriminé pouvait prétendre pendant la période de discrimination.

Cette méthode, habituellement retenue par les juridictions, objective et cohérente paraît devoir être suivie, laquelle n’est au demeurant pas critiquée par l’intimée.

Ainsi, en prenant en considération la rémunération mensuelle brute globale de Mme [C] [F] en novembre 2020 (3.725 euros), la rémunération mensuelle brute globale moyenne des salariés placés au grade Manager à la même époque (5.416,66 euros) et la période de discrimination (mars 2018 à novembre 2020), soit 33 mois, Mme [C] [F] est en droit de prétendre à : 5.416,66 ' 3.725 = (1.691,66 euros x 33) / 2 = 27.912,39 euros.

Concernant l’incidence sur ses droits à pension de retraite, se fondant sur une espérance de vie à hauteur de 84 ans pour les femmes pour 40 ans d’activité professionnelle soit 48 % ( 19 années prévisibles de retraite/40 années prévisibles de vie active) de préjudice complémentaire au titre de la retraite le préjudice global serait de 27.912,39 x 1,48 = 41.310,33 euros.

La société EY Société d’avocats sera donc condamnée au paiement de la somme de 41.310,33 euros au titre du préjudice financier lié à la discrimination.

Sur la nullité du licenciement

En raison des actes de discriminations dont elle fait l’objet, le licenciement de Mme [C] [F] est nul en application de l’article L.1132-4.

Le salarié a droit à sa réintégration dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent. La réintégration est de droit même si le salarié a retrouvé un autre emploi.

Mme [C] [F] sollicite sa réintégration au sein de la société EY Société d’avocats.

La société EY Société d’avocats rétorque que sa réintégration est impossible dans la mesure où il n’existe aucun poste disponible au sein du bureau de [Localité 3] qui n’est pas en mesure de l’accueillir compte tenu de la situation économique actuelle. Or de telles circonstances, au demeurant non établies, ne caractérisent pas une impossibilité de réintégration.

Elle ajoute qu’en tout état de cause, sa réintégration ne pourrait, à titre subsidiaire, se faire que sur un poste de classification senior avec la rémunération perçue au moment de son licenciement.

Or il a été jugé plus avant que Mme [C] [F] pouvait prétendre au poste de manager, elle sera donc réintégrée dans cette fonction.

Sur l’indemnité d’éviction

Le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé.

L’indemnisation diffère selon la raison pour laquelle le licenciement a été déclaré nul.

En principe, le salarié a droit à une indemnité correspondant aux salaires qu’il aurait dû percevoir après déduction des revenus de remplacement perçus pendant la période séparant le licenciement de la réintégration sauf lorsque le licenciement est nul pour atteinte à une liberté fondamentale.

Si la nullité ne résulte pas de la violation d’un droit ou d’une liberté de valeur constitutionnelle, les revenus de remplacement doivent être déduits.

La Cour de cassation estime que constitue une atteinte à une liberté fondamentale la discrimination fondée sur l’état de grossesse, en ce qu’elle porte atteinte au principe d’égalité de droits entre l’homme et la femme garanti par l’alinéa 3 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. (Soc., 29 janvier 2020, n° 18-21.862, Soc., 17 février 2021, n° 19-21.331, Soc., 29 mai 2013, n° 11-28.734, Soc., 27 septembre 2023, pourvoi n° 21-22.449). Tel est le cas en l’espèce, Mme [C] [F] ayant été discriminée en raison de sa maternité et de son sexe.

Dès lors, Mme [C] [F] qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’elle aurait dû percevoir entre son éviction et sa réintégration, peu important qu’elle ait ou non perçu des salaires ou revenus de remplacement pendant cette période.

Mme [C] [F] sollicite une indemnité d’éviction calculée au 11 novembre 2024 sur la base d’un salaire de 5.416,66 euros x 48 (mois) = 259.999,68 euros.

Il conviendra de déduire de cette somme l’indemnité de licenciement qu’elle a perçue au moment de la rupture de son contrat de travail pour un montant de 6.673,96 euros.

Sur la nullité de la convention de forfait jour de Mme [F]

Mme [C] [F] était soumise à un convention de forfait jours (218 jours/an).

Au visa de l’article L. 3121-64 du code du travail qui dispose :

«1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la

charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie

personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7°

de l’article L. 2242-17.», Mme [C] [F] constate qu’aucun outil de contrôle de la charge de travail n’a été mis en place pour garantir le bon équilibre de la vie professionnelle et de la vie personnelle des salariés.

Elle ajoute que l’article 5 de son contrat de travail lie de façon surprenante la question du temps de travail au fait que « la contribution s’appréciera au regard de la qualité des missions accomplies et du respect des délais impartis par les clients pour leur exécution » faisant dépendre du client, le temps de travail des salariés, qu’en conséquence, les conditions de validité du forfait jour ne sont pas réunies, et la nullité de la convention est caractérisée.

La société EY Société d’avocats réplique que cette convention de forfait en jours est autorisée par l’avenant n° 7 2000-04-07 relatif à la réduction du temps de travail de la Convention Collective des Avocats salariés prévoyant que le temps de travail des Avocats est décompté en jours dans la limite de 217 jours par an. La cour relève que cet avenant a été abrogé.

Elle précise qu’un accord d’entreprise a été signé le 14 mai 2007 qui contient l’ensemble des mentions légalement prévues et mettant en place les garanties suffisantes, que l’avenant n°15 du 25 mai 2012 relatif au forfait annuel en jours de la Convention Collective des Avocats salariés pleinement applicable au sein du cabinet valide également cette convention de forfait, qu’elle a complété l’ensemble de ces dispositions conventionnelles par une charte des bonnes pratiques en matière d’organisation du temps de temps de travail, que dans ces conditions, il est manifeste que les dispositions conventionnelles sont suffisantes pour garantir la santé et la sécurité des collaborateurs et que Mme [C] [F] ne peut nullement remettre en cause la validité de sa convention de forfait sur ce motif.

Or la Cour de cassation dans son arrêt de cassation du 24 avril 2024 rendu dans le cadre du présent litige juge que Vu les articles L. 3121-60 et L. 3121-65 I du code du travail, l’article 12 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :

17. Aux termes du premier de ces textes, dont les dispositions sont d’ordre public, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

18. Aux termes du deuxième, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle peut être valablement conclue sous réserve des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

19. Aux termes du troisième, l’exécution d’une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d’une convention ou d’un accord de branche ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement qui, à la date de publication de la présente loi, n’est pas conforme aux 1° à 3° du II de l’article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l’employeur respecte l’article L. 3121-65 du même code. Sous ces mêmes réserves, l’accord collectif précité peut également servir de fondement à la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait.

L’arrêt de la cour d’appel de Montpellier a été cassé en ce qu’il retenait que l’employeur a complété l’ensemble des dispositions conventionnelles applicables par une charte des bonnes pratiques en matière d’organisation du temps de travail et qu’il est inexact d’affirmer qu’aucun outil de contrôle de la charge de travail n’a été mis en place par l’employeur pour garantir le bon équilibre de la vie professionnelle et de la vie personnelle des salariés, la Cour de cassation estimant qu’il s’agissait là de motifs généraux impropres à caractériser que la charte des bonnes pratiques en matière d’organisation du temps de travail était de nature à répondre aux exigences de l’article L. 3121-65 du code du travail et que l’employeur avait effectivement exécuté son obligation de s’assurer régulièrement que la charge de travail de la salariée était raisonnable et permettait une bonne répartition dans le temps de son travail, la cour d’appel a violé les textes susvisés.

Force est de constater que devant la cour de renvoi, la société EY Société d’avocats n’a pas modifié son argumentation ni produit davantage d’élément ne tirant aucune conséquence de l’arrêt de renvoi en sorte qu’il convient de considérer que la convention de forfait est privée d’effet. La lecture de cette charte révèle qu’elle ne fait que rappeler les dispositions légales applicables au temps de travail et aux temps de repos invitant les salariés à les respecter.

En outre, l’employeur ne répond pas à l’argument opposé par la salariée concernant l’article 5 de son contrat de travail assujettissant le temps de travail des collaborateurs au respect des délais fixés par les clients.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

À défaut d’éléments probants fournis par l’employeur, les juges se détermineront au vu des seules pièces fournies par le salarié

Après analyses des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

L’absence de mise en place par l’employeur d’un tel système ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies.

Lorsque l’employeur ne respecte pas les dispositions légales et les stipulations de l’accord collectif qui ont pour objet d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jours est privée d’effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre.

Mme [C] [F] produit aux débats ses feuilles de temps (« timesheet summary ») qui constituent des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y apporter une réponse.

La société EY Société d’avocats rappelle que Mme [C] [F] devait effectuer 1596 heures par an pour un horaire de 36 heures/semaine rappelant que l’horaire hebdomadaire moyen de 35 heures est obtenu par l’attribution de 10 jours de congés supplémentaires dénommées JET, qu’ainsi sur l’année, les collaborateurs doivent effectuer 1596 heures.

Elle distingue :

— les heures chargeables qui sont directement facturées aux clients et qu’il convient de considérer comme étant du temps de travail effectif ;

— les heures passées en activité professionnelle (conception de supports de formation, animation de formations, participation aux forums écoles, prospection commerciales, élaboration de proposition commerciale, travaux de recherche, projets internes, etc') non facturables sur des clients. Ces heures sont donc imputées sur des comptes dits CFR (Comptes fonctionnels réglementés). Etant liées à une activité professionnelle, ces heures doivent également être considérées comme du temps de travail effectif

— les heures non chargeables non professionnelles : ces heures peuvent être imputées sur des comptes tels que Administratif, 'Unassigned,' non valorisable. Ces heures ne peuvent donc pas être considérées comme du temps de travail effectif dès lors qu’elles ne se rattachent à aucune activité professionnelle.

Elle considère que, compte tenu des heures réalisées par Mme [C] [F], il est impossible qu’elle puisse atteindre un nombre d’heures de travail effectif de plus de 1.596 heures.

Elle relève que les feuilles de temps qu’elle verse elle-même aux débats font ressortir les chiffres suivants :

— du 1er juillet 2017 au 30 juin 2018, elle a réalisé 728,3 heures chargeables et 42,5 heures de projets autorisés soit un total de 770,80. Elle a un taux d’utilisation de 53,4% et déclare 283 heures disponibles. Compte tenu de ces chiffres, il est impossible que le cabinet lui ait demandé de réaliser des heures supplémentaires.

— du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019, Mme [C] [F] déclare 178,1 heures chargeables et 35,5 heures de projets autorisés. Elle a un taux d’utilisation de 12,3% et 1165,3 heures de non chargeables. Il est une fois de plus impossible que le cabinet ait pu lui demander d’effectuer des heures supplémentaires.

— du 1er juillet 2019 au 30 juin 2020, Mme [C] [F] effectue 20,5 heures chargeables avec un taux d’utilisation de 2,7%. Elle déclare 500,7 heures de disponibilité sur la même période.

Elle avance que Mme [C] [F] jouit d’une importante autonomie dans l’exercice de ses fonctions, qu’il est totalement inconcevable qu’il lui ait été demandé d’effectuer des heures supplémentaires alors que les heures facturées aux clients sont aussi faibles, qu’il est manifeste qu’elle n’avait pas à solliciter de Mme [C] [F] qu’elle effectue des heures supplémentaires alors même que ses heures chargeables sont bien en deçà de ce qui est attendu d’un collaborateur de son niveau, que compte tenu du faible taux de chargeabilité de Mme [C] [F], elle ne peut prétendre à aucune heure supplémentaire, qu’en outre Mme [C] [F] expliquait elle-même qu’elle disposait d’une faible activité qui n’était nullement liée à l’attitude du cabinet à son égard rappelant que son activité était faible compte tenu de la grève des avocats.

Mme [C] [F] précise que ses feuilles de temps prennent uniquement en compte ses heures de disponibilité, excluant ses périodes d’arrêts ou de congés payés, que les tâches administratives qu’elle a effectuées au temps et lieu de travail doivent être considérées comme des heures de travail, tout comme celles directement facturées au client.

Ainsi, outre que l’employeur est dans l’impossibilité de produire le moindre élément de nature à établir les horaires pratiqués par la salariée, cette dernière fait utilement la démonstration des heures supplémentaires accomplies pour lesquelles elle sollicite le paiement de la somme de 5.424,66 euros.

Sur l’appel incident de la société Ernst & Young

Dès lors que la réintégration de Mme [F] est ordonnée, celle-ci n’est pas fondée à solliciter le paiement de dommages-intérêts pour licenciement nul.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner la société EY Société d’avocats à payer à Mme [C] [F] la somme de 1.500,00 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

Vu l’arrêt de cassation du 24 avril 2024 et statuant dans les limites de l’arrêt de renvoi,

Réforme la décision du Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de [Localité 3] en qu’il a débouté Mme [C] [F] de ses demandes tendant :

— à son repositionnement au grade de Manager

— au paiement d’un rappel de salaires

— au paiement de dommages et intérêts réparant le préjudice financier lié à la discrimination

— à la réintégration de Mme [C] [F] et au paiement au titre de l’indemnité d’éviction

— au paiement des heures supplémentaires effectuées et non payées

— condamné la société EY Société d’avocats à payer à Mme [C] [F] la somme de 13.900 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Statuant à nouveau de ces chefs réformés,

Ordonne le repositionnement de Mme [C] [F] au grade 'Manager’ au 11 novembre 2020 et la fixation, à cette même date, de son salaire mensuel de base à hauteur de 5.416,66 euros bruts

Condamne la société EY Société d’avocats au paiement de la somme de 41.310,33 euros au titre du préjudice financier lié à la discrimination

Ordonne la réintégration de Mme [C] [F] dans son précédent emploi d’Avocate Salariée grade 'Manager'

Condamne la société EY Société d’avocats au paiement de l’indemnité d’éviction correspondant aux salaires échus non perçus à compter du 12 novembre 2020 jusqu’au jour de sa réintégration, sans déduction des revenus de remplacement ; cette somme est calculée à titre provisionnel à hauteur de 259.999,68 euros dont il conviendra de déduire l’indemnité de licenciement versée de 6.673,96 euros

Dit privée d’effet la convention de forfait jours de Mme [C] [F],

Condamne la société EY Société d’avocats à payer à Mme [C] [F] la somme de 5.424,66 euros au titre du paiement des heures supplémentaires effectuées et non payées,

Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s’agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu’ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus,

Ordonne la capitalisation des intérêts, laquelle prend effet à la date à laquelle les intérêts sont dus pour la première fois pour une année entière, conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la société EY Société d’avocats à payer à Mme [C] [F] la somme de 1.500,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société EY Société d’avocats aux dépens d’appel.

Arrêt signé par le président et par le greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT