C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

GROSSES le 03 AOUT 2017 à

la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & J

la SELARL PRUNIER-D’INDY

EXPEDITIONS le 03 AOUT 2017 à

E X

F Z, SAS Y L

ARRÊT du : 03 AOUT 2017

N° : 421 – 17 N° RG : 16/00914

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOURS en date du 02 Mars 2016 - Section : ENCADREMENT

ENTRE

APPELANTE :

Madame E X

née le […] à […]

[…]

[…]

comparante en personne, assistée de M^e Catherine LESIMPLE-COUTELIER de la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & J, avocat au barreau de TOURS

ET

INTIMÉS :

Monsieur F Z

[…]

[…]

comparant en personne, assisté de M^e Alain PRUNIER de la SELARL PRUNIER-D’INDY, avocat au barreau de TOURS

SAS Y L

[…]

[…]

comparante en la personne de Monsieur M N (manager de territoire), assistée de M^e Nicolas DESHOULIERES de la SELARL ENVERGURE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS

Après débats et audition des parties à l’audience publique du 27 Avril 2017

LA COUR COMPOSÉE DE :

Monsieur Hubert DE BECDELIEVRE, Président de Chambre,

Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,

Madame Valérie ROUSSEAU, Conseiller,

Assistés lors des débats de Madame Marie-Hélène ROULLET, Greffier.

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 15 JUIN 2017 prorogé au 29 JUIN 2017, 20 JUILLET 2017 et 03 AOUT 2017, Monsieur Hubert DE BECDELIEVRE, Président de Chambre, assisté de M^me Marie-Claude FLEURY, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

RÉSUMÉ DES FAITS et DE LA PROCÉDURE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée à effet du 01 mars 2006, Madame E X était embauchée par la SAS Y L , en qualité d’ assistante de gestion, position IV, niveau C, coefficient 550.

En 2010, elle est passée niveau F.

En 2011, elle a obtenu un master II RH et stratégie de l’entreprise.

En dernier lieu, elle percevait un salaire de 2 331,30 euros.

La convention collective applicable est celle des bâtiments et travaux publics .

Elle travaillait sous l’autorité de Monsieur F Z, directeur du territoire Touraine Val de Loire, depuis janvier 2011.

Le groupe Y compte 25 sociétés et 2 850 salariés.

Le 31 mars 2014, la société Y L convoquait Madame X à un

entretien préalable en lui précisant que son licenciement était envisagé.

Un premier entretien était fixé au 09 avril, Madame E X ne s’y est pas rendue en raison d’un arrêt maladie.

Convoquée le 18 avril, elle adressait un courrier en indiquant que son état de santé ne permettait pas de s’y rendre et en précisant qu’elle avait dénoncé depuis fin septembre 2013 des faits de harcèlement sexuel.

Le 23 avril 2014, la société Y L notifiait à Madame O son licenciement pour cause réelle et sérieuse avec dispense de préavis.

Madame X a saisi le Conseil de Prud’hommes de TOURS -section encadrement- afin de contester la mesure de licenciement dont elle a fait l’objet en date du 23 avril 2014 et solliciter, en conséquence, la condamnation de la société Y L au paiement des sommes suivantes :

— Reconnaissance du statut Cadre position B1 : Convention Collective des Cadres du BTP,

—  16 520,66 € au titre du rappel de salaire sur 5 ans et 1 652,06 euros au titre des congés payés y afférents,

—  2 444,91 € au titre du complément de préavis : lié au statut Cadre + rattrapage

de salaire,

—  244,49 € au titre des congés payés afférents,

—  17 895,02 euros au titre des heures supplémentaires sur 5 ans,

—  1 789,50 € au titre des congés payés afférents,

—  14 669,46 € au titre du travail dissimulé,

—  58 677,84 € au titre de la nullité du licenciement,

—  15 000,00 € au titre des dommages et intérêts pour harcèlement sexuel ,

—  15 000,00 € au titre des dommages et intérêts pour violation de l’obligation de

sécurité de résultat de l’employeur,

—  15 000,00 € au titre des dommages et intérêts pour préjudice d’anxiété,

—  20 000,00 € au titre de dommages et intérêts pour prêt de main d’ oeuvre illicite,

—  3 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

Elle sollicite la condamnation de Monsieur F Z au paiement des sommes suivantes :

—  15 000,00 € au titre des dommages et intérêts pour harcèlement sexuel et moral,

—  3 000, 00 € solidairement avec l’employeur au titre de l’article en application de l’article 700 du code de procédure civile du code de procédure civile.

Par jugement du 02 mars 2016, auquel la Cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil a débouté Madame E X de l’ensemble de ses demandes.

Madame E X a régulièrement relevé appel de ce jugement.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience, qui sont ci-après résumées.

1/ Ceux de l’appelante :

Madame E X développe l’argumentation suivante :

elle a dénoncé l’existence de faits de harcèlement sexuel à l’oral et à l’écrit :

« envie de viol ', SMS intimes sur téléphone personnel, interpellation intime « ma chérie »'

Elle en a informé la représentante de la direction, Madame Y, en lui demandant des conseils et en lui faisant relire le mail qu’elle a envoyé à Monsieur F Z, lui-même, manager de territoire et représentant de l’employeur ainsi qu’au médecin du travail de l’agence de Saumur.

Monsieur Z, salarié de la société Y L et supérieur hiérarchique de Madame X, n’a pas craint d’adopter un comportement parfaitement déplacé à son égard.

Il l’appelait « ma chérie », la regardait de manière insistante en la déshabillant du regard, lui faisait régulièrement des avances, refusait de démentir une rumeur laissant sous-entendre qu’ils étaient en couple malgré les demandes expresses de Madame X, et même plus alimentait cette rumeur en faisant référence à une vie commune auprès des autres salariés de la société.

Madame X a subi un arrêt de travail et a dû prendre un traitement à base d’anti dépresseur.

L’employeur, alerté des faits de harcèlement, n’a pas sollicité le CHSCT et n’a pris aucune mesure pour le faire cesser.

Au regard de la chronologie des événements, il ne fait aucun doute que la mesure de licenciement contestée est une sanction consécutive à la dénonciation des faits de harcèlement sexuel par Madame X.

Le licenciement intervenu sept mois après dénonciation par écrit du harcèlement est dépourvu de tout motif alors que l’employeur a commis des manquements à l’égard de l’obligation de sécurité de résultat en lui confiant de multiples tâches.

La salariée a rempli ses fonctions habituelles, outre celles pour la société Y R, sans avenant contractuel ; ses compétences étaient reconnues par ses collègues, Messieurs A , B notamment.

Son licenciement est nul et elle a dû se mettre à son compte depuis le 02 janvier2015.

Elle a exercé des fonctions de responsable RH, correspondant au statut cadre B coefficient 90, en tant que cadre d’une entreprise de bâtiments-travaux publics,

elle a droit à un rappel de salaires sur cinq ans.

Elle a effectué des heures supplémentaires et verse aux débats des courriels pour corroborer le fait qu’elle travaillait tard dans la soirée, elle effectuait des heures pour les autres sociétés du groupe en plus de ses fonctions initiales qui n’ont pas changé.

Elle en sollicite le paiement sur 5 ans. la SAS Y L a commis un délit de travail dissimulé en ne déclarant pas les heures supplémentaires réalisées et en ne déclarant pas son activité au sein du groupe Y, alors qu’elle avait un unique employeur, la SAS Y L et qu’elle n’a jamais signé d’avenant, la société Y L a fait travailler Madame X au sein d’autres sociétés du Groupe Y ainsi qu’il en résulte de l’examen des pièces suivantes :

— l’organigramme fonctionnel de la société CEL qui démontre parfaitement l’intégration de Madame X dans cette structure en qualité de ressources humaines,

— le courriel de Monsieur P B du 27 janvier 2014 :

le courriel versé aux débats aux termes duquel Madame X communique les heures réalisées au sein des autres sociétés afin qu’elles soient « refacturées ».

La refacturation (règle de droit commercial) n’est pas la seule condition de licéité du prêt de main d''uvre dans la mesure où l’établissement d’un avenant au contrat de travail et la consultation du Comité d’Entreprise sont obligatoires au regard des règles du droit social destinés à assurer le statut du salarié « prêté ».

La société Y L n’évoque une refacturation qu’à l’égard de la société Y R mais reste silencieuse sur la situation des sociétés BILLON et CEL ; or, Madame X a également travaillé pour ces deux sociétés.

Madame X a été soumise à une angoisse permanente de devoir travailler avec et sous la subordination de Monsieur F Z pendant plusieurs mois.

Elle a subi un préjudice moral important : insomnies à répétition, traitement anti dépresseur.

La SAS Y L n’a pris aucune sanction disciplinaire à l’encontre de Monsieur F Z et l’a maintenu dans son poste de supérieur hiérarchique, puis promu au poste de directeur commercial.

En conséquence, l’appelante demande à la cour de :

Dire et juger que le licenciement de Madame X est nul car fondé sur la dénonciation des faits de harcèlement sexuel.

En conséquence :

Condamner la société Y L au paiement des sommes suivantes :

— Reconnaissance du statut Cadre position A2 : Convention Collective des Cadres du BTP,

—  18 822,00 € au titre du rappel de salaire sur 5 ans,

—  1 822,20 € au titre des congés payés afférents,

—  2 444,91 € au titre du complément de préavis : lié au statut Cadre + rattrapage de salaire,

—  244,49 € au titre des congés payés afférents ,

— mémoire au titre du rattrapage des cotisations retraite des Cadres ,

—  17 895,02 € au titre des heures supplémentaires sur 5 ans,

—  1 789,50 € au titre des congés payés afférents,

—  14 669,46 € au titre du travail dissimulé,

—  58 677,84 € au titre de la nullité du licenciement,

—  15 000 € au titre des dommages et intérêts pour harcèlement sexuel,

—  15 000 € au titre des dommages et intérêts pour violation de l’obligation de

sécurité de résultat de l’employeur,

—  15 000 € au titre des dommages et intérêts pour préjudice d’anxiété,

—  20 000 € au titre des dommages et intérêts pour violation des dispositions relatives au prêt de main d''uvre.

Monsieur Z au paiement des sommes suivantes :

—  15 000 € au titre des dommages et intérêts pour harcèlement sexuel et moral.

Condamner solidairement la société Y L et Monsieur Z au paiement de :

—  3 000 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

2/ Ceux de la SAS Y L :

Elle conteste l’existence de tout harcèlement sexuel : Monsieur F Z a bien démenti la rumeur d’une liaison amoureuse entre Madame E X et lui.

Monsieur F Z appelait ma chérie de nombreuses collaboratrices,

Madame E X étant assistante de gestion de Monsieur F Z, cela impliquait une relation professionnelle de proximité, elle procède par affirmations non étayées . Monsieur F Z reconnaît un dérapage verbal isolé en septembre 2013 après plus de trois ans de travail en équipe,

l’organisation d’une réunion en tête à tête le 25 septembre 2013 ne peut être reprochée à Monsieur F Z alors qu’il voulait s’expliquer sur cet épisode en face à face plutôt que par mail.

Le sms envoyé le 27 septembre 2013 n’est pas harcelant, il s’ agissait d’une plaisanterie.

Le sms du 03 octobre 2013 ne concerne que le moyen de récupérer une clé.

Les médecins consultés se bornent à reproduire les propos de la salariée.

Madame Y ne fait pas partie de l’équipe dirigeante de la SAS Y L, elle a conservé le secret sur les confidences de la salariée à la demande de cette dernière.

Il n’y a aucun lien entre la dénonciation des faits de harcèlement et le licenciement de l’appelante.

Le licenciement est justifié par plusieurs causes : le refus d’élaborer des comptes rendus de réunion pour Monsieur F Z, la communication de Madame E X à l’égard des managers : elle ne s’est pas renseignée elle-même auprès de Monsieur F Z et s’est auto-retirée du poste d’assistante de Monsieur F Z, le désintérêt de Madame E X pour sa mission.

L’employeur conteste la demande de classification responsable RH revendiquée par la salariée qui n’exécutait que des tâches d’ETAM et n’a jamais assumé de fonctions de commandement, de plus, c’est la convention collective du bâtiment du 01 juin 2004 qui a vocation à s’appliquer et non la convention des cadres du BTP. Elle n’apparait pas dans l’organigramme comme responsable RH et ne l’a jamais revendiqué, de plus, elle produit un décompte de rappel de salaires erroné.

Sa demande de paiement d’heures supplémentaires est fondée sur des calendriers imprimés le même jour, sa demande est imprécise et porte sur une semaine où elle était en arrêt maladie ou des périodes de congés payés.

Les huit courriels envoyés en soirée sont espacés sur deux ans, elle n’a jamais demandé à exécuter des heures supplémentaires, n’a jamais fourni de décompte et n’a pas demandé à les récupérer.

La société n’a aucunement dissimulé de l’emploi.

Le prêt de main d’oeuvre n’est illicite que s’il constitue une opération à but lucratif, ce qui n’était pas le cas en l’espèce car La SAS Y L ne facturait à la société Y R que les salaires, charges sociales et frais professionnels.

Elle demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et y ajoutant, condamner Madame E X à lui verser la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile .

3/ Ceux de Monsieur F Z

La salariée n’a évoqué le comportement personnel de son supérieur qu’à deux reprises : fin septembre 2013 auprès de Madame Y et le 14 avril 2014 après réception de la lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement.

Monsieur F Z conteste avoir commis des actes constitutifs de harcèlement sexuel sur la personne de Madame E X,il reconnaît appeler chérie sa collaboratrice et d’autres membres du personnel féminin sans que cela ne perturbe ses fonctions d’encadrement.

Il conteste les affirmations gratuites selon lesquelles il regardait Madame E X de manière insistante en la déshabillant du regard ou il lui faisait régulièrement des avances.

En réunion fonctionnelle de territoire, il a démenti la rumeur d’une liaison entre les deux protagonistes et réitéré ce démenti.

Il reconnaît avoir dit à Madame E X le 25 septembre 2013 qu’il avait envie de la violer, sans joindre aucun geste et devant l’attitude interloquée de sa collaboratrice, s’ être excusé.

Aucun élément ne permet de relier le comportement de Monsieur F Z à la prise de médicaments invoquée par l’appelante.

Dans son mail du 30 septembre, la salariée signifiait à son supérieur hiérarchique direct que jusqu’à présent, ses relations de travail étaient normales et qu’elle entendait qu’elles le redeviennent après cet incident, ce qui conforte le caractère isolé de ce comportement,

— il lui a demandé une réunion dans une salle isolée le lendemain de la réception du mail et lui a présenté ses excuses, l’incident fût clos,

— il conteste que le sms du 27 septembre 2013 constitue un acte de harcèlement,

— le sms du 03 octobre 2013 ne comporte aucune connotation sexuelle,

— le fait isolé qui s’est déroulé le 25 septembre 2013 ne saurait constituer un harcèlement.

Madame E X n’a pas voulu donner d’importance à l’incident en indiquant à Madame Y qu’elle n’avait pas envoyé le mail, elle ne saurait solliciter un préjudice d’anxiété alors qu’elle se trouvait seule avec son manager dans des salles isolées entre 2011 et 2014, parfois à sa demande, sans aucune protestation.

Le licenciement de Madame E X est fondé sur ses actes d’insubordination et n’est pas en relation avec le harcèlement allégué.

Monsieur F Z demande à la cour de :

— Dire et juger Madame E X irrecevable en tous cas, mal fondée en son appel et l’en débouter.

— Confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de TOURS du 02 mars 2016 en

toutes ses dispositions et en conséquence.

— Débouter Madame E X de ses demandes dirigées à l’encontre de Monsieur F Z.

La condamner à lui verser la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Le jugement est intervenu le 02 mars 2016 de sorte que l’appel, régularisé par Madame E X au greffe de cette cour le 11 mars 2016 est recevable en la forme.

Sur le harcèlement sexuel

Aux termes de l’article L 1153-1 du code du travail, les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers sont interdits.

Selon l’article L 1153-2 du code du travail, aucun salarié, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel.

L’article L 1153-3 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements de harcèlement sexuel ou pour les avoir relatés.

L’article L 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié ou le candidat concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, Madame E X se plaint d’actes harcelants de la part de son supérieur hiérarchique et décrit les faits suivants énoncés de manière chronologique :

— elle fait état de regards insistants et d’avances de la part de son supérieur sans produire d’ éléments de preuve, ce grief sera écarté,

— elle fait état de l’utilisation courante de l’expression 'ma chérie', ce point est admis par les intimés,

— elle fait état d’une rumeur qui s’est propagée dans l’entreprise sur une liaison avec son supérieur : les parties s’accordent sur l’existence de cette rumeur, démentie par Monsieur F Z lors d’une réunion,

alors qu’elle se trouvait dans une salle de réunion fermée le 25 septembre 2013 seule avec son supérieur, ce dernier lui a dit : « je vais te violer » , ce propos est admis par l’intéressé nuançant son propos ainsi: « j’ai envie de te violer ,»

— dans un certificat, le médecin du travail de SAUMUR qui atteste l’avoir rencontrée le 27 septembre 2013, écrit : ' Madame E X m’a exprimé des faits de harcèlement dont elle était victime,'

— un sms du 27 septembre 2013 à minuit, 2 envoyé sur numéro personnel de Madame E X« tu dors ' petite forme ce soir… bonne nuit »

— la salariée s’est confiée à Madame Q Y, gérante de Y R, présidente de la SAS Y CONSULTANTS, s’ur du N+2 de Madame E X, la dirigeante a prodigué des conseils et remanié le message de la salariée dans la nuit du 30 septembre 2013, à 0h09 et 2h30 ; elle a corrigé le projet de lettre à envoyer à Monsieur F Z afin de lui demander de « reprendre une relation de travail normale »;

— le certificat du 03 octobre 2013 du D^r C, médecin personnel de Madame E X qui énonce que la patiente« dit subir une situation d’agression de type sexuel au travail» et qui constate : «une insomnie réactionnelle depuis une quinzaine de jours, des oppressions thoraciques liées à l’anxiété, des pleurs fréquents,'

— un sms envoyé par Monsieur F Z sur le téléphone personnel de Madame E X, le 03 octobre 2013 à 20h52 :« je dois aller à l’entreprise et c’est toi qui a ma clef comment puis-je la récupérer d’ici ¾ d’heure environ.

L’appelante produit en outre une attestation de Madame D, collègue de travail qui énonce « Madame E X m’a prévenu à plusieurs reprises des agissements et paroles déplacées de Monsieur F Z ».

Elle soutient que l’employeur était informé de l’attitude de Monsieur F Z et produit son évaluation datée du 15 octobre 2013 qui conclut ainsi : « la communication entre E et F n’atteint pas toujours son but. Son activité est perturbée par la prise de position de F. Le rôle de chacun est de se remettre en cause pour permettre à E d’améliorer son organisation et communication. »

Madame E X établit ainsi l’existence matérielle de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement sexuel à son encontre.

L’employeur fait valoir que Monsieur F Z n’a jamais eu de propos et de comportement déplacés à l’égard des salariées du groupe et produit plusieurs des attestations en ce sens émanant de salariées, Madame G, Madame J S. Cette dernière a ainsi écrit : « Monsieur F Z est une personne extravertie, que je qualifierai de bon vivant. Il aime plaisanter et bien qu’il lui arrivait de m’appeler ma chérie ( comme à d’autres ) je n’ai jamais douté de lui ou imaginé des choses malsaines. Aussi je n’ai jamais perçu de propos déplacés de sa part » .

Il produit l’agenda de Monsieur F Z pour démontrer que les deux protagonistes s’adressaient mutuellement des « invitations» dans des salles isolées.

Cet agenda qui s’arrête à la fin du mois de septembre 2013 ne remet pas en cause la véracité des allégations de Madame E X et n’a pas d’incidence sur la solution du litige.

S’agissant de la rumeur de liaison, l’employeur produit des attestations de Madame H, Monsieur I qui font état d’une rumeur de liaison entre le manager et son assistante et du démenti de cette liaison.

Il conteste la pertinence des certificats médicaux et précise que la salariée n’a pas saisi du problème de harcèlement dont elle s’estimait victime, les délégués du personnel, le CHSCT, le médecin du travail de Tours, sans pour autant donner d’explication sur le fait que Madame E X ait ressenti la nécessité de rencontrer le médecin du travail de Saumur et son médecin traitant dans les jours qui ont suivi les propos obscènes de son supérieur hiérarchique.

Les éléments médicaux produits aux débats sont établis dans un délai bref après les faits commis par Monsieur F Z et sont suffisamment précis pour établir l’altération de l’état de santé de la salariée.

En l’espèce, outre le propos reconnu, alors que les protagonistes étaient seuls dans une pièce fermée, consistant en une menace de commettre un viol, acte criminel, qui à lui seul peut être qualifié de pression grave au sens de l’article L 1153-1 du code du travail, il apparaît que le comportement de Monsieur F Z, consistant à appeler sa subordonnée « ma chérie », a donné lieu au développement d’une rumeur sur une liaison entre les protagonistes.

Bien que son attention ait été attirée par la salariée sur le fait qu’elle avait été profondément choquée par la teneur de ses propos à caractère sexuel, Monsieur F Z, insensible à ce message s’est cru autorisé à envoyer à son assistante des messages sur son téléphone portable personnel à 21 heures et à minuit.

Si ces messages ne contenaient pas de terme en lien avec la sexualité et auraient pu revêtir une certaine banalité, dans le contexte décrit supra, ces propos tenus par un supérieur hiérarchique, s’inscrivaient dans la suite d’une relation malsaine, étaient de nature à violer l’ intimité de Madame E X, s’agissant du premier et à faire craindre que Monsieur F Z ne se déplace à son domicile dans la soirée, s’agissant du second.

Il ne saurait être reproché à la salariée ni son manque d’humour, ni l’absence de saisine du médecin du travail de TOURS, des délégués du personnel ou du CHSCT, alors qu’elle a dénoncé les faits auprès de l’une des dirigeantes du groupe Y, auprès de l’intéressé lui-même et qu’elle a consulté deux médecins.

L’employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par Madame E X sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Dans ces conditions, il convient de constater que le harcèlement sexuel est établi.

La décision initiale sera infirmée sur ce point.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement qui comporte quatre pages est reproduite par extraits :

1^er grief

' Cependant, contre toute attente, lors de notre réunion opérationnelle de territoire du 27 février dernier, vous avez annoncé aux managers d’Activité, sans me concerter au préalable, que compte tenu de votre charge de travail dans l’animation RH, vous n’élaboreriez plus les comptes rendus de mes réunions opérationnelles. Le fait d’avoir communiqué a mon équipe, sans concertation, votre propre décision de ne plus assurer les prises de notes, m’a mis dans une position délicate, et a eu pour effet de me décrédibiliser au sein de mon équipe. Je vous rappelle que, par respect des règles organisationnelles et philosophiques de notre groupe, les décisions doivent être travaillées et prises en réunion opérationnelle avec l’ensemble des acteurs du territoire. Or, vous avez annoncé ouvertement votre propre décision, et avez laissé devant le fait accompli, le soin aux managers de trouver une solution en urgence pour votre remplacement dans cette tâche.

A ce sujet, j’ai dû d’ailleurs conclure en vous rappelant qu’un point s’imposait avec moi pour travailler sur une nouvelle organisation. '

2^e grief

' De nouveau, le 4 mars 2014, veille de vos congés, vous avez adressé à l’ensemble des managers d’activité et leurs assistantes, un message par lequel vous indiquez que vous partez en congés pour une période de 4 semaines et que votre relais est assuré en la personne de T U. Or, même si cette dernière s’était proposée il y a deux ans pour animer le réseau RH, il convient de préciser qu’ elle ne dispose pas, à ce jour, de la totalité des compétences requises pour ce faire.

Etant moi-même en congés, un de mes managers d’activité a rebondi sur votre courriel pour demander ce qu’il en était concernant la validation de notes de frais.

Votre réponse « je n’ai aucune info, je ne suis plus l’assistante de F » destinée à l’ensemble de mon équipe, a alors suscité une réaction fort négative de la part d’un manager pointant du doigt le manque d’organisation de la Direction : « un minimum d’organisation SVP, c"est ce qui est demandé aux managers, non ' ''. Et cette réplique restera sans réponse de votre part.

Votre comportement et votre communication ne sont pas concevables compte tenu de nos relations de travail et des projets dans lesquels vous êtes amenées à intervenir. ll vous appartenait de me téléphoner, conformément a ce que je vous avais demandé, en cas de problème ou question particulière, pendant mes congés. C’est d’ailleurs ce qu’a fait votre remplaçante, Mademoiselle T U, dès le lendemain matin de cet incident.

Lors de notre réunion opérationnelle suivante, le 27 mars, nous avons donc évoqué l’incident provoqué par votre communication. Les managers d’Activités en ont conclu ce qui suit : « E, par son attitude, a mis de l’huile sur le feu car elle a un problème de positionnement, se cherche, et de fait, ne remplit plus son rôle ».

3^e grief :

'Nous avons eu la confirmation du fait que vous ne vouliez plus remplir votre rôle, lorsqu’un manager d’activité vous a sollicité, le 02 avril suivant, pour traiter un dossier RH suite à un accident du travail d’un de ses salariés. Vous lui avez alors répondu « je n’ai pas d’exemple en tête pour une sanction suite à un accident de travail avec non~port des EPI ». Je suis alors intervenu pour vous rappeler que vous aviez traité un cas identique fin 2013, ce que vous avez alors reconnu, avant de reformuler votre réponse au manager concerné.'

La lecture de cette lettre de licenciement permet de constater que c’est Monsieur F Z qui a constaté les dysfonctionnements qu’il reproche à Madame E X et que les deux premiers griefs sont en lien direct avec leur relation de travail et le lien de subordination qui les unit.

Dans ses conclusions, l’employeur reproche principalement à l’appelante son insubordination vis à vis de son supérieur hiérarchique, à savoir Monsieur F Z – le 3^e grief apparait anecdotique, s’agissant d’un oubli d’une sanction.

Il lui reproche une accumulation de faits fautifs sur une période de quelques semaines, alors que précédemment, il n’avait eu qu’à se louer de son travail, lui accordant des augmentations en 2011, 2012 et 2013.

L’employeur relève que Madame E X avait décidé unilatéralement de ne plus assumer ses fonctions d’assistante de gestion au niveau du territoire Touraine Val de Loire en février puis en mars 2014, sans en avoir informé Monsieur F Z.

Moins de six mois se sont écoulés entre le dernier acte harcelant et le début de la procédure de licenciement, en précisant que l’auteur du harcèlement est resté son supérieur hiérarchique et que c’est ce dernier qui a initié la procédure, fixé les dates de convocation, au retour d’un mois de congés payés de l’intéressée et rédigé lui-même la lettre de licenciement, et ce, malgré le courrier de la salariée qui expliquait son refus de se retrouver seule à seule avec lui.

Au surplus, Monsieur I atteste être le signataire des lettres de licenciement au sein de la société, ce qui rend suspect le fait que ce soit Monsieur Z qui ait signé lettre concernant Madame E X.

Par ailleurs, malgré les déclarations de Madame Y qui s’est dit contrainte au silence par la salariée, il n’en demeure pas moins qu’en tant que membre du groupe Y, en tant que s’ur du supérieur hiérarchique de Monsieur F Z et en qualité de gérante de la société Y R dans laquelle travaillait Madame E X en début d’année 2014, il est pour le moins étonnant qu’elle n’ait pas alerté la SAS Y L des confidences recueillies sur l’attitude de Monsieur F Z et sur le fait que ce dernier licenciait l’assistante de gestion dans un contexte de harcèlement.

Ainsi, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si les reproches mentionnés supra sont avérés, la procédure apparaît viciée par le fait que ce soit le harceleur qui ait mené la procédure de licenciement du début jusqu’à son terme.

En application de l’article L 1153-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul.

La décision querellée qui a débouté Madame E X de l’ensemble de ses demandes concernant le harcèlement sera infirmée.

Sur la classification professionnelle

Madame E X soutient qu’elle assumait les fonctions de responsable des ressources humaines et non celles d’animatrice RH, ce qui lui donne droit au statut de cadre et à une rémunération supérieure.

Selon la fiche support, le responsable ressources humaines doit participer à la définition de la stratégie organisationnelle, conseiller et accompagner les opérationnels dans tous les domaines RH, assurer le suivi administratif du personnel et des sociétés etc..

Il incombe donc à Madame E X, dont la fonction était « animatrice ressources humaines territoire Touraine Val de Loire » et qui recevait des instructions notamment de la part de Monsieur F Z et de Madame J, d’établir qu’elle exerçait effectivement les responsabilités de cadre.

Elle produit à cet effet trois courriels émanant de ses collègues, l’un du 07 avril 2014 d’V W, qui lui demande une validation, l’autre émanant de Julien ADRAST du 27 février 2014 destiné à un candidat stagiaire lui précisant que « leur responsable RH Melle E X « prendra contact, le dernier du 01 mars 2013 de Monsieur AA AB qui la présente comme responsable RH …

Ces pièces sont contredites par les courriels versés aux débats par l’intimée.

Cette dernière produit ainsi de nombreux échanges électroniques qui démontrent que l’assistante de gestion devait faire valider ses tâches par ses supérieurs hiérarchiques notamment Monsieur K, responsable administratif et juridique du personnel, qui corrigeait ou validait son travail en 2012,2013 ou Madame J, responsable ressources humaines de la société à laquelle Madame E X adressait de nombreuses demandes de validation entre 2011 et 2014.

Ces différentes correspondances démontrent à l’évidence que la salariée ne disposait pas d’autonomie dans son travail.

De plus, Madame J, qui apparaît sur l’organigramme comme correspondant RH (social) pour le secteur Touraine Val de Loire et Monsieur I, manager d’activités attestent de ce que Madame E X, « collaboratrice très agréable et à l’écoute » devait consulter systématiquement son supérieur en amont de chaque procédure ou projet RH, validés par Madame J et signés par Monsieur I qui décidait des embauches, sanctions, licenciement.

Les missions accomplies par Madame E X ne comprenaient aucun encadrement, elles relevaient bien de son statut d’agent de maîtrise et non du statut cadre.

L’appelante sera donc déboutée de sa demande de rappel de salaires à ce titre et la décision du conseil de prud’hommes, confirmée sur ce point.

Sur les heures supplémentaires et sur le travail clandestin

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce, Madame E X expose qu 'elle travaillait le soir tard et que ses missions ont été élargies au sein d’autres sociétés du groupe et notamment pour la société Y R, à compter de janvier 2014, sans être déchargée de ses fonctions initiales.

Pour étayer ses dires, elle produit des calendriers et un décompte.

Elle produit en outre plusieurs courriels adressés à ses collègues après 19 heures.

Madame E X produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

L’employeur expose qu’il n’a pas autorisé la salariée à accomplir des heures supplémentaires dont elle n’a jamais réclamé le paiement. Il critique le décompte réalisé mais ne produit aucune pièce pour faire connaître les heures de travail effectivement réalisées.

Il résulte de la lecture des pièces que sur les calendriers de 2009 à 2012 figurent en bas de chacun des douze mois un nombre d’heures sans aucune précision.

La salariée ne mentionne pas le nombre d’heures réalisées de manière hebdomadaire et, sur les années 2011 et 2012, fait figurer de manière systématique 15 heures, sans mentionner quelles sont les périodes de RTT et de congés payés.

De plus, seuls deux courriels adressés à 19h19 et 19h48 concernent la période de 2009 à 2012.

Sa demande sera rejetée pour cette période.

Pour l’ année 2013, elle fournit des précisions sur le nombre d’heures supplémentaires accomplies de manière hebdomadaire et note ses RTT et congés payés. Pour autant, elle reconnaît avoir sollicité par erreur des heures supplémentaires sur une période d’arrêt de travail et ne mentionne pas l’heure de début et l’heure de fin de journée, ni aucun détail sur les tâches accomplies.

En revanche, pour l’année 2014, il n’est pas contesté que la salariée a dû assurer des fonctions supplémentaires au bénéfice d’autres sociétés à compter de janvier 2014 et qu’elle a fait connaître à son employeur le nombre d’heures travaillées au bénéfice des sociétés BILLON, Y R et CEL suivant décompte du 03 mars 2014 non contesté.

L’employeur se contente d’affirmer qu 'il n’a jamais autorisé la réalisation des heures supplémentaires sans établir les heures effectivement réalisées et sans expliquer la répartition du travail entre les différentes sociétés.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Madame E X a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées en 2014.

Il lui sera alloué la somme qu’elle réclame, à savoir 1 786,39 euros ainsi que 178,63 euros au titre des congés payés y afférents.

L’article L 8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, Madame E X a demandé le paiement des heures supplémentaires pour la première fois lorsqu’elle a saisi le conseil de prud’hommes. Elle ne justifie pas avoir soumis à approbation préalable et à validation postérieures les heures supplémentaires, contrairement aux règles en usage dans l’entreprise.

L’intention frauduleuse de la société n’est pas caractérisée en l’espèce, Madame E X sera déboutée de sa demande d’indemnité forfaitaire sur le fondement du recours au travail dissimulé.

Sur le prêt de main d’oeuvre illicite

L’article L 8241-1 du code du travail prévoit que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre est interdite.

Toutefois, l’article L8241-2 du code du travail autorise le prêt de main-d''uvre à but non lucratif conclu entre entreprises sous les conditions suivantes :

1° L’accord du salarié concerné,

2° Une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l’identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse,

3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d’exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.

A l’issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l’entreprise prêteuse sans que l’évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt.

Les salariés mis à disposition ont accès aux installations et moyens de transport collectifs dont bénéficient les salariés de l’entreprise utilisatrice.

Un salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition de mise à disposition.

La mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit un salarié en vertu d’un mandat représentatif.

Pendant la période de prêt de main-d''uvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l’entreprise prêteuse n’est ni rompu ni suspendu. Le salarié continue d’appartenir au personnel de l’entreprise prêteuse ; il conserve le bénéfice de l’ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s’il avait exécuté son travail dans l’entreprise prêteuse.

En l’espèce, il est constant que Madame E X a travaillé pour la société Y R ainsi que pour les sociétés BILLON et CEL.

L’intimée affirme que ce prêt de main d’ oeuvre était licite dans la mesure où elle facturait les salaires, charges sociales et frais professionnels de l’assistante de gestion.

La salariée a établi un décompte de 87 heures pour janvier, soit 3 480 euros et 58 heures pour février 2014, soit 2 320 euros.

La SAS Y L justifie d’une facture de 3 168 euros adressée le 12 juin 2014 à la société Y R.

Il résulte des éléments ci-dessus que d’une part cette facture globale ne permet pas de vérifier si le prêt de la salariée à la société du même groupe était ou non une opération lucrative, que d’autre part, aucune facture n’a été produite s’agissant des sociétés BILLON et CEL et qu’enfin et surtout, l’employeur n’a ni recueilli l’accord de l’intéressée ni établi d’avenant au contrat de travail.

Dans ces conditions, le prêt de main d’ oeuvre ne peut être jugé licite.

Ces agissements de l’employeur ont causé un préjudice certain à la salariée à qui il a été imposé de nouvelles missions auprès de trois sociétés, qui a dû accomplir de nombreuses heures supplémentaires pour réaliser le travail qui lui étaient confié et contre laquelle une procédure de licenciement a été initiée car il lui était reproché de ne plus effectuer certaines tâches et de ne plus remplir ses missions. Il lui sera alloué la somme de 1 000 euros à ce titre.

Sur les demandes indemnitaires

Compte-tenu des circonstances du harcèlement subi, de sa durée, et des conséquences dommageables qu’il a eues pour Madame E X telles qu’elles ressortent des pièces et des explications fournies et notamment du fait qu’elle ait souffert d’anxiété et d’insomnies en septembre et octobre 2014, le préjudice moral qui comprendra le préjudice d’anxiété en résultant pour la salariée sera justement évalué à la somme de 5 000 euros.

L’appelante sera déboutée de sa demande de réparation distincte du préjudice d’anxiété.

Le salarié qui conteste avoir commis un harcèlement sexuel ne conteste pas le principe de sa responsabilité personnelle sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

L’employeur est par ailleurs tenu du fait de son préposé conformément aux dispositions de l’article 1242 du code civil.

En conséquence, il incombera à la SAS Y L in solidum avec Monsieur F Z de verser à Madame E X cette somme de 5 000 euros.

La SAS Y L qui ne justifie pas avoir respecté son obligation de sécurité de résultat à l’égard de Madame E X, victime d’un harcèlement sexuel se verra condamnée à lui verser la somme de 2 500 euros sur ce fondement.

Sur les dommages et intérêts pour nullité du licenciement, Madame E X justifie de ce qu’elle s’est mise à son compte depuis le 02 janvier 2015 car elle n’a pas retrouvé de travail après son licenciement et justifie en outre qu’elle ne se verse pas de rémunération.

Au regard de son ancienneté de 8 ans, de son salaire de 2 331 euros, des circonstances de la rupture du contrat de travail et des conséquences préjudiciables de cette rupture, il lui sera alloué la somme de 27 972 euros à titre de dommages et intérêts

Sur les frais irrépétibles

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame E X ses frais irrépétibles.

La SAS Y L et Monsieur F Z seront condamnés in solidum à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile .

Sur les dépens

Parties succombantes, la SAS Y L et Monsieur F Z seront condamnés au paiement des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant contradictoirement et par mise à disposition,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté Madame E X de sa demande de rappel de salaires, de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour préjudice d’anxiété.

Infirme le jugement sur les autres dispositions.

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Condamne la SAS Y L à verser à Madame E X les sommes suivantes :

—  1 786,39 euros au titre des heures supplémentaires pour l’année 2014,

—  178,63 euros au titre des congés payés afférents,

—  27 972 euros au titre de la nullité du licenciement,

—  2 500 euros au titre des dommages et intérêts pour violation de l’obligation de

sécurité de résultat de l’employeur,

—  1 000 euros au titre de dommages et intérêts pour prêt de main d’ oeuvre illicite,

Condamne in solidum la SAS Y L et Monsieur F Z à verser à Madame E X la somme de 5 000 euros au titre des dommages et intérêts pour harcèlement sexuel.

Ajoutant,

Condamne in solidum la SAS Y L et Monsieur F Z à verser à Madame E X la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

Condamne in solidum la SAS Y L et Monsieur F Z au paiement des dépens.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Marie-Claude FLEURY Hubert de BECDELIEVRE