COUR D’APPEL D’ORLÉANS CHAMBRE DES AFFAIRES DE SÉCURITÉ SOCIALE GROSSE à :

la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUC

URSSAF DE BOURGOGNE VENANT AUX DROITS DE L’URSSAF DE L’YONNE

EXPÉDITIONS à :

SARL LIMPA

XXX

Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale d’ORLÉANS

ARRÊT du : Minute N° 98 N° R.G. : 15/02614 Décision de première instance : Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale d’ORLÉANS en date du 30 Juin 2015

ENTRE APPELANTE :

URSSAF DE BOURGOGNE VENANT AUX DROITS DE L’URSSAF DE L’YONNE

XXX

XXX

Représentée par Monsieur X Y en vertu d’un pouvoir spécial

D’UNE PART, ET INTIMÉE :

SARL LIMPA

XXX

XXX

XXX Représentée par M^e Pascal LAVISSE de la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUC, avocat au barreau d’ORLEANS

PARTIE AVISÉE :

MONSIEUR LE MINISTRE CHARGE DE LA SECURITE SOCIALE

XXX

XXX

non comparant, ni représenté,

D’AUTRE PART, COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats et du délibéré :

Monsieur Thierry MONGE, Conseiller, faisant fonction de Président,

Madame Elisabeth HOURS, Conseiller,

Madame Fabienne RENAULT, Conseiller.

Greffier :

Madame Fatima HAJBI, Greffier, lors des débats et du prononcé de l’arrêt.

DÉBATS :

A l’audience publique le 28 FEVRIER 2017.

ARRÊT :

PRONONCÉ le par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

EXPOSÉ :

A la suite d’un contrôle portant sur la période du 1^er janvier 2006 au 30 novembre 2007, l’Urssaf de l’Yonne a procédé à divers redressements des cotisations dues par la société Limpa Nettoyages pour ses établissements d’Auxerre et de Saint Clément, et lui a aussi notifié des observations pour l’avenir. Elle lui a ensuite délivré trois mises en demeure, deux relatives à l’établissement d’Auxerre respectivement du 17 décembre 2008 pour 8.253 euros dont 868 euros de majorations de retard et du 22 décembre 2008 pour 2.407 euros dont 160 de majorations, et une relative à son établissement de Saint Clément en date du 10 décembre 2008 pour un montant total de 2.780 euros dont 238 de majorations de retard.

Après rejet implicite puis explicite de ses contestations par la commission de recours amiable, la société Limpa Nettoyages a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Loiret qui, par jugement du 30 juin 2015, a infirmé partiellement la décision de la commission, ramené le montant du redressement à 6.620 euros pour l’établissement d’Auxerre et 909 euros pour celui de Saint Clément, condamné l’entreprise à payer ces sommes à l’Urssaf de Bourgogne venant aux droits de l’Urssaf de l’Yonne, et déclaré irrecevable la demande de remise des majorations.

Cette décision a été notifiée le 6 juillet 2015 aux parties, qui en ont l’une et l’autre régulièrement relevé appel, le 9 juillet 2015 s’agissant de l’Urssaf de Bourgogne et le 31 juillet 2015 pour ce qui est de la S.A.R.L. Limpa Nettoyages.

Les deux instances ont été jointes par ordonnance du 28 octobre 2015.

Chacun des appelants sollicite l’infirmation des chefs du jugement qui lui font grief par des moyens développés dans des conclusions écrites qui ont été soutenues oralement à l’audience, auxquelles il est référé, et qui seront exposées en même temps que leur discussion dans les motifs qui suivent.

MOTIFS DE L’ARRÊT :

* sur la régularité de la procédure de redressement

Attendu que la société Limpa Nettoyages soutient, en premier lieu, que la procédure devra être annulée s’il n’est pas justifié que l’Urssaf du Loiret avait reçu délégation de l’Urssaf de l’Yonne pour opérer son contrôle ;

Mais attendu qu’ainsi que les premiers juges l’ont déjà constaté, l’Urssaf de l’Yonne, devenue Urssaf de Bourgogne, a justifié au moyen de sa pièce n°10 avoir adhéré le 13 mars 2002 à la délégation de compétence en matière de contrôle, et avoir dans ce cadre conclu une convention générale de réciprocité pour une période d’un an renouvelable par tacite reconduction;

Et attendu que la situation de la société Limpa Nettoyages entrait dans l’objet de la convention de réciprocité, qui portait sur toutes les opérations de contrôle des employeurs visées à l’article L.243-7 du code de la sécurité sociale dans les conditions prévues à l’article R.243-59;

Qu’ainsi, la vérification opérée par l’Urssaf du Loiret s’inscrit dans le cadre de la délégation de compétence des organismes de recouvrement instaurée par la loi n°2000-1257 du 23 décembre 2000 et le décret du 25 octobre 2001 et satisfait aux prescriptions des article L.213-3 et D.213-1-2 du code de la sécurité sociale ;

Attendu, en second lieu, que s’agissant de l’avis préalable qui doit être légalement donné par l’organisme du recouvrement au cotisant contrôlé, c’est contre toute évidence que la société Limpa Nettoyages maintient en cause d’appel ses contestations dénuées de pertinence dont les premiers juges ont déjà fait litière, puisqu’il ressort de la simple lecture de l’avis de contrôle daté du 25 mars 2008 qui lui avait été adressé par lettre recommandée à son siège et dont elle a signé l’accusé postal de réception le 27 mars (cf pièce de l’Urssaf n°9)

.qu’elle a bien été informée du contrôle au moins quinze jours à l’avance, comme requis, puisque cette missive l’informait qu’un contrôle aurait lieu 'le jeudi 24 avril 2008 vers 09h00'

.qu’elle a bien été avisée qu’elle pouvait se faire assister d’un conseil, puisque ce courrier indique expressément : 'vous avez la faculté de vous faire assister au cours de ce contrôle par le conseil de votre choix'

.et que s’agissant de la remise de la charte du cotisant contrôlé, contrairement à ce qu’elle prétend, cet avis mentionne en sa première page: 'dès le début du contrôle, nous vous remettrons la Charte du cotisant contrôlé, document vous présentant la procédure de contrôle et les droits dont vous disposez pendant son déroulement, tels qu’ils sont définis par le code de la sécurité sociale. Cette charte, dont le modèle a été fixé par arrêté du Ministre chargé de la sécurité sociale, est consultable sur le site http://www.urssaf.fr';

Attendu, en troisième lieu, que le respect du contradictoire à ce stade a aussi été assuré par la faculté ouverte à Limpa Nettoyages, et qu’elle a exercée, d’adresser à l’Urssaf une réponse à sa lettre d’observations du 22 août 2008 puis de saisir la commission de recours amiable ;

Attendu, en quatrième lieu, que s’agissant de la régularité des mises en demeure, que la société Limpa Nettoyages conteste au motif qu’elles ne lui permettaient pas de connaître ses obligations faute d’indiquer la nature des sommes réclamées, c’est à bon droit que le tribunal a rejeté cette contestation ;

Attendu, en effet, que les trois mises en demeure ont été délivrées après l’envoi de l’avis de contrôle et de la lettre d’observations, et chacune énonce dans une rubrique 'Motif de mise en recouvrement’ : 'contrôle Chefs de redressement notifiés le 22/08/2008 article R243.59 du code de la sécurité sociale’ -pareille référence à une communication antérieure, en l’occurrence à la lettre d’observations, étant possible et régulière (cf Cass. Civ. 2^e 15/09/2016 P n°15-22564) et aucun risque n’existant en l’espèce que l’employeur se méprenne sur les opérations de contrôle ainsi rappelées ( cf Cass. Civ. 2^e 21/06/2005 P n°04-30230) ; chacune précise de façon ventilée la période concernée ('01/08/07 à 30/11/07' pour celle du 10 décembre, '01/01/06 au 31/12/06 et du 01/01/2007 au 31/12/2007' pour celle du 17 décembre, et 'janvier 08, février 08, mars 08, avril 08, avril 08, mai 08, juin 08, juillet 08, août 08, septembre 08, octobre 08, novembre 08' pour celle du 22 décembre ; et chacune détaille, période par période, le quantum des sommes réclamées, en principal et majorations ;

Qu’ainsi, la société Limpa Nettoyages a pu connaître, comme requis, la cause, la nature et le montant des sommes qui lui étaient réclamées, et la période considérée ;

* sur la régularité de la procédure de recours amiable

Attendu que la commission de recours amiable n’est pas une juridiction mais une émanation du conseil d’administration de l’organisme de sécurité sociale concerné (cf Cass. Civ. 2^e 08/11/2006 P n°05-14075 ), et elle n’avait l’obligation ni de tenir la société Limpa Nettoyages informée de l’instruction du recours dont celle-ci l’avait saisie, ni de lui proposer d’être entendue devant elle, personnellement ou par l’intermédiaire de son conseil ;

Attendu que le respect du principe du contradictoire a été suffisamment assuré devant cette commission, par la faculté qui a été ouverte à la société Limpa Nettoyages, et dont celle-ci a usé, d’adresser un argumentaire -en l’occurrence par mémoire d’avocat- que la commission expose dans sa décision, et qu’elle a examiné puisqu’elle y répond, poste de contestation par poste de contestation ;

Qu’en tout état de cause, la sauvegarde des droits et intérêts de l’employeur contrôlé est assurée par la faculté qui lui est ouverte de contester le redressement devant la juridiction des affaires de sécurité sociale, fût-ce en l’absence de réponse de la commission de recours amiable, dont un silence de deux mois permet cette saisine du tribunal ;

Que le moyen de nullité de la procédure et de rejet des demandes tiré d’une violation des droits de la société Limpa Nettoyages devant la commission de recours amiable doit être rejeté;

* sur le cumul d’un remboursement de frais professionnels et de la déduction forfaitaire spécifique

Attendu que l’inspecteur du recouvrement a constaté que la société Limpa Nettoyages remboursait des indemnités kilométriques de petit déplacement à des salariés bénéficiant de la déduction forfaitaire spécifique (DFS) ; Qu’elle prétend pouvoir cumuler la DFS avec l’exclusion de l’assiette des cotisations des indemnités kilométriques versées à certains salariés, sans articuler d’argument à l’appui de cette position ;

Mais attendu qu’aux termes de l’article 9 de l’arrêté du 20 décembre 2002, lorsque l’employeur pratique la déduction forfaitaire spécifique, la base des cotisations est constituée par le montant global des rémunérations, y compris les indemnités versées au salarié à titre de remboursement de frais professionnels, sauf -ce qui n’est pas le cas en l’espèce- pour certaines professions ou en contrepartie de contraintes professionnelles particulièrement lourdes ;

Que les conditions du cumul n’étant pas réunies, le redressement est justifié de ce chef, et le jugement sera confirmé en ce qu’il en a décidé ainsi ;

* sur le versement transport

Attendu que l’inspecteur du recouvrement a constaté que l’employeur n’acquittait pas le versement transport pour l’établissement d’Auxerre ;

Attendu que la société Limpa Nettoyages n’articule aucun moyen au soutien de sa contestation de ce chef de redressement, validé à bon droit par les premiers juges puisqu’en vertu de l’article D.2333-87 et suivants du code général des collectivités territoriales, l’employeur est assujetti à ce versement transport dès lors que l’effectif excède neuf personnes, ce qui est le cas de l’établissement d’Auxerre, ainsi que l’a établi le contrôle et qu’il n’est pas contesté ;

* sur les bons d’achat et cadeaux en nature

Attendu que selon l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations pour le calcul des cotisations de sécurité sociale toutes sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent ou en nature ;

Attendu que l’inspecteur du recouvrement a constaté dans l’établissement d’Auxerre -où il n’existe plus de comité d’entreprise depuis 2004- que la société Limpa Nettoyages octroyait à ses employés des bons d’achat dont les montants variaient en fonction de la classification des salariés ;

Que sur le fondement dudit article L. 242-1, l’Urssaf entend réintégrer dans l’assiette des cotisations sociales dues par l’entreprise la valeur de ces cadeaux ou bons d’achat au motif que leurs modalités de délivrance contrevenaient au principe de non-discrimination que doit présenter tout avantage ;

Que la société assujettie invoque quant à elle une circulaire ACOSS du 3 décembre 1996 précisant les conditions d’exonération des bons d’achat et cadeaux, pour soutenir que l’Urssaf rajouterait à une circulaire qui s’impose à elle une condition que celle-ci ne prévoit pas ;

Mais attendu que la société Limpa Nettoyages se prévaut de ce qui n’est qu’une tolérance, prévue dans une circulaire et une lettre ministérielle qui sont dépourvues de toute portée normative (Cass. Civ. 2^e 30/03/2017 P n°15-25453) ;

Qu’en outre, la circulaire qu’elle invoque requiert, parmi les trois conditions cumulativement posées pour bénéficier de la déduction, que les cadeaux ou bons d’achat correspondent à une utilisation déterminée en relation avec un événement, or la société Limpa Nettoyages n’a jamais précisé -que ce soit lors du contrôle ou devant la juridiction des affaires de sécurité sociale, en première instance comme en appel- les critères selon lesquels étaient attribués ces cadeaux et bons d’achat, ni n’a justifié de façon vérifiable qu’ils étaient remis en vue d’être utilisés pour un usage déterminé ou en relation avec un événement précis ; Attendu que les cadeaux et bons d’achat remis aux salariés d’une entreprise constituent, au sens de l’article L. 242-1, des avantages qui, du fait de leur attribution aux seuls salariés de l’entreprise, ne peuvent être perçus qu’à l’occasion du travail accompli pour leur employeur, et ces sommes ne correspondent pas à des secours attribués de façon individuelle pour des situations dignes d’intérêt ;

Que leur montant -non discuté en lui-même- doit ainsi être réintégré dans l’assiette des cotisations, étant observé que les unions de recouvrement constituent autant de personnes morales distinctes, de sorte qu’il est inopérant, pour la société Limpa Nettoyages, d’invoquer la position adoptée par la commission de recours amiable de l’Urssaf de la région parisienne du chef des cadeaux et bons d’achat remis dans un autre de ses établissements, cette position ne créant aucune obligation à l’Urssaf de Bourgogne quand bien même les demandes examinées auraient le même objet et la même cause ;

Que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté ce chef de contestation;

* sur la déduction forfaitaire spécifique (DFS)

Attendu que l’inspecteur du recouvrement a constaté -ce qui n’est nullement discuté- que la société Limpa Nettoyages appliquait l’abattement dénommé 'déduction forfaitaire spécifique’ (DFS) pour des salariés travaillant toujours sur le même chantier et n’ayant donc pas à effectuer de déplacements, mais auxquels elle verse des indemnités kilométriques ;

Attendu que l’Urssaf remet en cause cette application de la DFS pour frais professionnels aux rémunérations de salariés qui avait été accordée à l’entreprise par l’administration fiscale le 4 novembre 1993 ;

Attendu que, selon l’article 9 de l’arrêté du 20 décembre 2002 en sa rédaction applicable en la cause, issue de l’arrêté du 25 juillet 2005, les professions, prévues à l’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d’une déduction forfaitaire spécifique, dans la limite de 7.600 euros par année civile ;

Que l’employeur peut opter pour cette déduction lorsqu’une convention ou un accord collectif du travail l’a explicitement prévu ou lorsque le comité d’entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord ; qu’à défaut, il appartient à chaque salarié d’accepter ou non cette option, celle-ci devant figurer dans le contrat de travail ou un avenant ;

Qu’en l’occurrence, la société Limpa Nettoyages ne produit pas d’avenants ou de contrats de travail par lesquels elle aurait recueilli l’accord de ses salariés sur cette option, et ne démontre donc pas s’être conformée aux formalités requises par l’arrêté précité ;

Et attendu que l’Urssaf fait observer que désormais, les unions de recouvrement sont seules compétentes pour apprécier le droit à déduction et prétend que le bénéfice de celle-ci est lié à l’activité professionnelle du salarié et non à l’activité générale de l’entreprise et que

l’autorisation ne peut concerner que les salariés affectés au nettoyage et intervenant sur plusieurs

chantiers extérieurs ;

Qu’elle fait valoir, à juste titre, qu’un salarié affecté à un seul chantier n’engage pas des frais notoirement supérieurs à celui travaillant en usine ou en atelier d’une entreprise;

Que, certes, la société Limpa Nettoyages invoque les dispositions de l’article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale qui autorise le cotisant à se prévaloir envers les organismes de recouvrement de l’interprétation de la législation donnée par les circulaires et instructions ministérielles régulièrement publiées, et elle se prévaut de la lettre ministérielle du 8 novembre 2012 afférente à la déduction forfaitaire dans le secteur de la propreté qui a donné pour instruction de ne plus retenir la condition 'multisites’ pour le bénéfice de la DFS aux entreprises de propreté ;

Mais attendu que cette lettre ministérielle n’est pas interprétative, contrairement à celle dont la jurisprudence citée par l’employeur (Cass. Civ. 2^e 03/03/2011 P n°10-15702) a validé une application rétroactive ;

Qu’elle ne concerne expressément que les contrôles en cours et non les procédures en cours, et ne s’applique donc pas au contrôle litigieux, qui est intervenu durant l’été 2008 et a donné lieu à des observations notifiées en août 2008, à des mises en demeure délivrées en décembre 2008 et à un recours amiable clos par les décisions explicites de la commission de recours amiable prises le 8 mars 2010 et notifiées le 12 avril 2010 ;

Attendu que la non-rétroactivité de ces instructions ne crée, pour la société Limpa Nettoyages, aucune rupture d’égalité ni situation de discrimination ;

Attendu, enfin, qu’en raison de l’autonomie du droit fiscal, l’accord exprimé à la société Limpa Nettoyages par les services fiscaux en 1993 pour qu’elle pratique la DFS est sans incidence sur la solution du présent litige ;

Attendu que ce chef de redressement demeure donc justifié, contrairement à ce qu’ont considéré les premiers juges en se méprenant sur la date de cette lettre ministérielle, qu’ils retiennent comme étant du '8 novembre 2008' ;

* sur les observations notifiées pour l’avenir

Attendu que l’Urssaf a formulé pour l’avenir des observations en termes impératifs,

relativement au mode de calcul de la réduction dite 'Fillon', à des remboursements de frais de repas et à une prime de transport forfaitaire ;

Que pour ce qui est de la réduction 'Fillon', la société Limpa Nettoyages se borne à contester la position de l’Urssaf sans réfuter son mode de calcul et plus généralement sans aucun argument de fait ou de droit permettant de douter de la pertinence des observations de l’organisme social, qui lui a expliqué au moyen d’un exemple chiffré la formule à appliquer ;

Que s’agissant des primes de transport, l’Urssaf a simplement fait observer que pour les salariés au titre desquels la déduction forfaitaire spécifique est déjà appliquée, la prime de transport ne peut être exclue de l’assiette des cotisations qu’à hauteur de 4 euros, ce dont l’employeur ne réfute pas la pertinence, son argument selon lequel la somme est dérisoire ne retirant rien à la pertinence de l’observation et étant inopérant ;

Que pour ce qui est des frais professionnels afférents aux repas au restaurant, l’inspecteur a constaté que la société Limpa Nettoyages avait pris en charge certains repas de ses salariés qui ne se trouvaient ni en invitation de clientèle, ni en situation de déplacement professionnel, or ainsi que les premiers juges l’ont retenu à bon droit, l’arrêté du 20 décembre 2002 qui édicte les causes d’exonération de frais professionnels subordonne cette exonération à trois conditions cumulatives -à savoir le caractère exceptionnel des repas, la preuve qu’ils aient été engagés dans l’intérêt de l’entreprise et celle qu’ils aient été exposés en dehors de l’exercice normal de l’activité du salarié ou assimilé- qui n’étaient pas tous vérifiés dans les situations considérées, de sorte que l’observation pour l’avenir est justifiée et que la contestation formulée de ce chef a été rejetée à raison ; * sur la demande de remise des majorations de retard

Attendu que la société Limpa Nettoyages persiste en cause d’appel à solliciter directement de la juridiction du contentieux général de la sécurité sociale l’octroi d’une remise, alors qu’une société débitrice ne peut saisir la juridiction contentieuse d’une demande de remise de majorations de retard que par la voie d’un recours régulièrement introduit contre la décision gracieuse rejetant sa requête selon la procédure prévue par l’article R.243-20 du code de la sécurité sociale, et qu’elle ne prouve ni ne prétend avoir procédé ainsi ;

Que cette demande a donc été pertinemment déclarée irrecevable par les premiers juges;

Attendu que la société Limpa Nettoyages étant déboutée de tous ses chefs de contestation, elle doit être regardée comme succombant en son appel au sens de l’article R.144-10, alinéa 2, du code de la sécurité sociale, et sera donc condamnée au paiement du droit prévu par ce texte;

Qu’elle versera une indemnité de procédure à l’Urssaf ;

PAR CES MOTIFS

la cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande de remise de majorations

L’INFIRME en ce qu’il infirme partiellement les deux décisions rendues le 8 mars 2010 par la commission de recours amiable de l’Urssaf de l’Yonne, devenue Urssaf de Bourgogne, en ce qu’il ramène les sommes dues à 909 euros pour l’établissement de Saint Clément et 6.620 euros pour celui d’Auxerre et en ce qu’il condamne l’entreprise au paiement de ces sommes

et statuant à nouveau de ces chefs :

DIT que la procédure de redressement est régulière

DÉBOUTE la société Limpa Nettoyages de tous ses chefs de contestation

CONDAMNE la S.A.R.L. Limpa Nettoyages à payer à l’Urssaf de Bourgogne

* au titre du redressement afférent à son établissement d’Auxerre : 10.660 euros dont 9.632 euros du chef des cotisations sociales et 1.028 euros de majorations de retard

* au titre du redressement afférent à son établissement de Saint Clément : 2.780 euros dont 2.542 euros du chef des cotisations sociales et 238 euros de majorations de retard

* à titre d’indemnité de procédure : 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la société Limpa Nettoyages à payer le droit de 326 euros prévu par l’article R. 144-10, alinéa 2, du code de la sécurité sociale ;

Arrêt signé par Monsieur MONGE, Président et Madame HAJBI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le Magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,