COUR D’APPEL D’ORLÉANS

C H A M B R E C I V I L E

GROSSES + EXPÉDITIONS : le 15/02/2021

SELARL AROBASE AVOCATS

M^e MERCY

ARRÊT du : 15 FEVRIER 2021

N° : – N° RG : 19/01220 – N° Portalis DBVN-V-B7D-F47T

DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOURS en date du 13 Septembre 2018.

PARTIES EN CAUSE

APPELANTS :- Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265243786312630

Monsieur Y X

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par la SELARL AROBASE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS,

La S.C.I. AKOR

[…]

[…]

représentée par la SELARL AROBASE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS,

D’UNE PART

INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265245010103527

ASSOCIATION PROFESSIONNELLE DE SOLIDARITE DU TOURI SME

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au dit siège

[…]

[…]

ayant pour avocat postulant M^e MERCY du barreau d’ORLEANS et représenté par M^e GIRAUD, avocat plaidant au barreau de PARIS,

D’AUTRE PART

• DÉCLARATION D’APPEL en date du :08 Avril 2019.

• ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 08 Septembre 2020.

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats, du délibéré :

• Madame Laurence FAIVRE, Président de chambre,

• Monsieur Laurent SOUSA, conseiller,

• Madame Laure-Aimée GRUA, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles en vertu de l’ordonnance N° 92/2020.

Greffier :

• Madame Marie-Lyne EL BOUDALI, greffier lors des débats et du prononcé.

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 OCTOBRE 2020, à laquelle ont été entendus Madame Laure-Aimée GRUA , magistrat honoraire, en son rapport et les avocats des parties en leurs plaidoiries.

ARRÊT :

Prononcé le 15 FEVRIER 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

L’Association professionnelle de Solidarité du Tourisme, APST, est une association relevant de la loi du 1^er juillet 1901 qui regroupe des agences de voyage et toute entreprise ou organisme intervenant dans le secteur d’activité du tourisme ; elle fournit à ses adhérents la garantie financière prévue à l’article L. 211-18 a) du code du tourisme, nécessaire à leur immatriculation au registre des opérateurs de tourisme, cette garantie bénéficiant aux clients ayant réservé un voyage auprès d’une agence de voyage qui, en raison de sa défaillance financière, est dans l’incapacité d’exécuter les prestations promises.

La SARL Conseil voyage Tours, représentée par son gérant, M. Y X, a adhéré à l’Association en 2009, la garantie financière fournie étant fixée au 9 novembre 2011 à 100'000'euros.

Par acte du 5 juillet 2009 M. Y X et par acte du 23 juillet 2009, la SCI Akor, représentée par son gérant, M. Y X, ont chacun souscrit un engagement personnel de garantie solidaire et indivis d’un montant de 99 092'euros pour le cas où l’APST aurait à mettre en 'uvre la garantie financière accordée à la société Conseil voyage Tours.

Par jugement rendu le 15 octobre 2013, le tribunal de commerce de Tours a prononcé la liquidation judiciaire de la société Conseil voyage Tours et désigné Maître Vila en qualité de mandataire liquidateur.

Par courriers du 29 octobre 2013, la société Conseil voyage Tours a présenté sa démission du collège des adhérents et sollicité l’APST pour suppléer à sa défaillance et sauvegarder les intérêts de ses clients.

L’APST a publié le 8 novembre 2013 dans deux journaux quotidiens un avis relatif à sa cessation de garantie, précisant que la garantie cesserait à l’expiration d’un délai de 3 jours suivant cette publication et qu’un délai de 3 mois était ouvert aux clients de la société pour faire état de leurs réclamations.

Elle a mis en 'uvre sa garantie pour un montant de 24'142,28'euros et déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire.

Par acte d’huissier de justice délivré le 9 septembre 2015, l’APST, a assigné M. X et la société Akor pour les voir condamner solidairement, au visa des articles 2288 et suivants du code civil, au paiement d’une somme de 24'142,28'euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2015, d’une indemnité de procédure et des dépens.

Par jugement rendu le 13 septembre 2018, le tribunal de grande instance de Tours a déclaré nul l’acte de cautionnement donné le 23 juillet 2009 par la société Akor, débouté M.'X de sa demande de nullité de son cautionnement consenti le 5 juillet 2009, rejeté les demandes formées au titre de l’article 2314 du code civil, condamné M.'X à payer à l’APST la somme de 24'142,28'avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 30 juin 2015 et intérêts capitalisés, condamné les mêmes au paiement d’une indemnité de procédure de 3'000'euros et des dépens et ordonné l’exécution provisoire de sa décision.

Selon déclaration reçue au greffe de la cour le 8 avril 2019, M. X et la société Akor ont relevé appel de cette décision, en ce qu’elle déboute M. X de sa demande de nullité du cautionnement consenti par acte du 5 juillet 2009, rejette les demandes formées au titre de l’article 2314 du code civil, le condamne à payer à l’APST la somme de 24'142,28'avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 30 juin 2015 et intérêts capitalisés, le condamne au paiement d’une indemnité de procédure de 3 000'euros et des dépens.

Les parties ont conclu. L’ordonnance de clôture est intervenue le 8 septembre 2020.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Les dernières conclusions, remises les 31 août 2020 par les appelants, 24 juillet 2020 par l’intimée, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions, peuvent se résumer ainsi qu’il suit.

M. X et la société Akor demandent d’infirmer la décision, sauf en ce qu’elle déclare nul l’acte de cautionnement de la société Akor, statuant à nouveau, prononcer la nullité du cautionnement souscrit par M. X, à défaut, si la nullité du cautionnement de la société Akor n’était pas retenue, décharger les cautions de leur cautionnement, à titre subsidiaire, débouter l’APST de l’ensemble de ses demandes et la condamner à payer à chacun une indemnité de procédure de 6'000 euros et la condamner aux dépens.

L’APST demande de dire son appel incident recevable et fondé, réformer le jugement en ce qu’il juge nul l’acte de cautionnement de la société Akor, statuant à nouveau, juger valable le cautionnement, condamner solidairement M. X et la société Akor au paiement de la somme de 24 142,28 euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2015 et intérêts capitalisés, pour le surplus, confirmer la décision, débouter les appelants de leurs demandes et les condamner solidairement au paiement d’une indemnité de procédure de 5 000 euros et des dépens d’appel distraits au profit de son avocat.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le cautionnement de la SCI Akor :

La société Akor invoque la nullité de son cautionnement en raison de son caractère illicite, comme contraire à son objet social et à l’intérêt social.

L’APST soulève l’irrecevabilité de l’exception de nullité au regard de l’article 1844-16 du code civil.

— la recevabilité de l’exception de nullité :

Aux termes de l’article 1844-16 du code civil, ni la société ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi. Cependant la nullité résultant de l’incapacité ou de l’un des vices du consentement est opposable même aux tiers par l’incapable et ses représentants légaux, ou par l’associé dont le consentement a été surpris par erreur, dol ou violence.

Mais, ce texte n’est applicable, ainsi que le fait plaider l’appelante, qu’à la nullité visant le contrat de société, les actes et délibérations de la société et non à la gestion de la société, laquelle demeure soumise au droit commun des obligations.

La nullité invoquée étant fondée sur un vice de l’acte de cautionnement résultant d’une délibération des associés, l’exception de nullité est recevable.

— la validité du cautionnement :

Lors de l’assemblée générale du 29 juillet 2011, les associés de la société Akor ont décidé, à l’unanimité, de souscrire un engagement personnel de garantie solidaire et indivis d’un montant de 99 092'euros pour le cas où l’APST aurait à mettre en 'uvre la garantie financière accordée à la société Conseil voyage Tours.

Ce vote est postérieur à l’engagement souscrit par la société selon acte du 23 juillet'2009.

Cependant, ainsi que le fait plaider l’APST le vote de l’assemblée générale vaut ratification de cet engagement et infirmant la décision, il y a lieu de dire n’y avoir lieu à nullité de ce chef.

Il est communément admis que si le cautionnement n’entre pas directement dans l’objet social de la société civile, il est valide en cas de lien indirect avec cet objet social, à savoir, il faut qu’il existe une communauté d’intérêt, ce qui suppose que le cautionnement n’est pas contraire à l’intérêt de la société civile, ou qu’une décision unanime des associés conforme à l’intérêt de la société l’ait approuvé.

La société Akor et la société Conseil voyage Tours ont un associé commun, M. X, par ailleurs, la première étant propriétaire des locaux dans lesquels la seconde exerçait son activité, le cautionnement donné permettait à celle-ci d’exercer son activité et de payer les loyers dus à la première. Elle avait donc un intérêt social à donner son cautionnement.

Si la société Akor indique que son seul bien était d’une valeur de 130'000'euros alors qu’elle s’engageait pour un montant de 99 092'euros, il faut constater que le cautionnement donné n’entraînait pas la disparition totale de son patrimoine. Elle avait donc un avantage propre à donner son cautionnement.

Le cautionnement de la société Akor étant valable, il convient de la condamner au paiement de la créance de l’APST.

Le jugement sera donc infirmé sur ce point.

Sur le cautionnement de M. X :

M. X invoque la nullité de son cautionnement comme conséquence de la nullité de celui donné par la société Akor en prétendant qu’il aurait été donné par erreur puisqu’il ne dispose pas d’action récursoire.

— la recevabilité de l’exception :

L’APST rappelle qu’il est interdit à un justiciable de se contredire aux dépens d’autrui et voit une contradiction à soulever la nullité du cautionnement souscrit par la société Akor et dans le même temps, se prévaloir de cette nullité pour fonder une demande de nullité du cautionnement qu’il a souscrit.

Cependant, si M. X a soutenu la nullité de l’engagement de caution de la société Akor, il l’a fait en sa qualité de gérant. Il n’y a donc aucune contradiction à ce qu’il soulève la nullité de l’engagement personnel qu’il a contracté.

La fin de non recevoir n’est donc pas fondée.

— la validité du cautionnement :

M. X fait valoir que la pluralité de cautions était déterminante de son engagement, le cautionnement de la société Akor venait en complément du sien et constituait un gage de sécurité puisqu’il y voyait la possibilité d’un recours récursoire.

Cependant, M. X a stipulé dans son engagement de caution « je déclare ne pas faire de la situation de l’agence cautionnée ainsi que de l’existence et du maintien d’autres cautions la condition déterminante de mon cautionnement. »

L’engagement de la société Akor n’ayant pas été annulé, la nullité de son cautionnement pour erreur ne peut être retenue.

Sur la décharge de M. X de son engagement :

L’appelant soutient que la déclaration de créance effectuée le 14 novembre 2013 par l’APST est une déclaration provisoire qui aurait dû être complétée par une déclaration rectificative, sa créance étant de 24'412,28 euros et non de 100'000'euros, comme déclaré. Il reproche au premier juge de s’être déclaré incompétent pour l’annuler alors que l’article 49 alinéa 1^er du code de procédure civile l’obligeait à statuer. Il sollicite la décharge de son engagement au motif qu’ayant perdu le droit d’être admis dans les répartitions et dividendes de la procédure de liquidation de la société Conseil voyage Tours et, par ailleurs, ne peut se retourner contre le débiteur après la clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire.

Aux termes de l’article 2314 du code civil, la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite.

Si le montant de la créance déclarée par l’APST l’a été à titre provisoire, il n’en demeure pas moins que cette déclaration était parfaitement valable, les appelants ne justifiant pas d’un rejet dont elle aurait fait l’objet par le juge commissaire, étant précisé que cette déclaration de créance pour un montant provisoirement arrêté, se différencie d’une déclaration de créance à titre indicatif, qui n’exprime pas la volonté non équivoque du créancier de réclamer une somme déterminée, cette déclaration devant, dans ce cas, faire l’objet d’un rejet par le juge commissaire.

Le moyen de M. X ne peut être accueilli faute de justification d’une décision de rejet du juge commissaire, étant précisé que l’APST verse au débat, pièce 27, un courriel du liquidateur lui faisant savoir que la liquidation n’a pas permis, même partiellement, de désintéresser les créanciers, ce qui entraîne que les appelants ne pouvait tirer aucun avantage du droit d’être admis dans les répartitions et dividendes.

Sur la dette cautionnée :

Les appelants reprochent à l’intimée d’avoir fourni aux clients lésés la prestation souscrite auprès de la société Conseil voyage Tours dont le coût allait au de là de l’acompte versé alors qu’elle devait se limiter à proposer une prestation différente en remplacement de celle prévue ; d’avoir étendu le périmètre légal de la garantie en demandant aux clients le paiement du prix des prestations non réglées à la société Conseil voyage Tours ; d’avoir mis en 'uvre la

garantie sans réclamation préalable des clients ; d’avoir mis en 'uvre une garantie en services excédant celle autorisée par le Livre II du code du tourisme et à la garantie de laquelle étaient strictement limités les cautionnements.

L’APST se prévaut des dispositions de l’article R. 211-27 du code du tourisme selon lesquelles les conditions de mise en 'uvre de sa garantie sont fixées par les statuts et le règlement intérieur de l’organisme et invoque l’article 4 de ses statuts, lequel n’est pas contraire aux dispositions de l’article L. 211-18 de ce code.

L’article 2313 du code civil permet à la caution d’opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette.

Les statuts ont été agréés par les ministres chargés du tourisme et de l’économie et des finances.

Aux termes de l’article L 211-18 du code du tourisme, le remboursement peut être remplacé, avec l’accord du client, par la fourniture d’une prestation différente en remplacement de la prestation prévue. Cette prestation différente proposée par l’organisme de garantie financière ne requiert pas, en situation d’urgence, l’accord exprès du client, dès lors que sa mise en 'uvre n’entraîne pas une modification substantielle du contrat.

A l’énoncé de l’article R. 211-27 de ce code, les conditions de fonctionnement de l’organisme de garantie collective, notamment les conditions d’adhésion, de démission, de contrôle sur les adhérents, d’octroi, de retrait et de mise en 'uvre des garanties, sont fixées par les statuts et le règlement intérieur de cet organisme, qui sont soumis à l’agrément du ministre chargé du tourisme et du ministre chargé de l’économie et des finances.

Selon l’article 4 des statuts de l’APST, « Libération de la garantie en services », l’association prend les moyens nécessaires pour délivrer ou faire délivrer aux clients-consommateurs du membre adhérent ou à leurs ayants droit, les services correspondants aux fonds remis au membre adhérent défaillant pour autant que celui-ci ne soit plus en mesure de les fournir. Ces services qui peuvent prendre la forme de prestations de substitution dans les conditions prévues par le code du tourisme prennent notamment en compte les circonstances de la situation et/ou les contraintes de l’urgence.

L’article 5 de ces statuts « Libération de la garantie en deniers » prévoit que l’association libère la garantie dans les limites du montant de son engagement par le remboursement direct aux clients-consommateurs qui l’auront régulièrement réclamé et sur justification et validation de leur créance correspondant aux fonds remis à l’adhérent défaillant.

Les dispositions statutaires ne sont pas contraires aux règles légales, notamment, celles de l’article L. 211-18.

L’APST était donc libre de délivrer sa garantie en services ou en deniers, ainsi qu’elle le fait valoir, les clients ayant réglé un acompte lui ont réglé le solde, la garantie libérée correspondant à la différence entre ces sommes, c’est le montant de la créance dont elle demande le paiement.

Sur le montant de la créance de l’APST :

Aux termes de l’article R. 211-33 créé par le décret n°2009-1650 du 23 décembre 2009, une fois la défaillance constatée, il appartient au garant financier d’insérer un avis dans deux journaux, annonçant la cessation de la garantie et précisant qu’elle cessera à l’expiration d’un délai de trois jours suivant la publication dudit avis. L’avis indique qu’un délai de trois mois est ouvert aux créanciers éventuels pour produire leurs créances.

Les appelants ne contestent pas que la défaillance de la société Conseil voyage Tours a été constatée lors de l’ouverture de sa procédure de liquidation judiciaire le 29 octobre 2013 et que l’avis prévu par le texte sus visé a été publié le 8 novembre 2013. Les clients de la société devaient donc effectuer leur réclamation jusqu’au 8 février 2014.

Ils prétendent que l’intimée ne prouve pas le dépôt des réclamations des clients lésés dans le délai légal, pour justifier des acomptes versés, qu’elle a payé sans réclamation ni justificatif, a délivré des prestations de voyage excédant en valeur les acomptes versés, a réglé le coût intégral de voyages que les clients ne lui auraient pas remboursé.

S’agissant de la libération de la garantie en deniers, l’APST justifie en versant au débat un reçu subrogatoire signé dans le délai ci-dessus rappelé, que les clients Saulay, Maury, Kusmierek ont déposé une réclamation avant le 8 février 2014, pièces n°13 à 16. Le client Monmarché a fait sa réclamation en parallèle à sa déclaration de créance auprès du liquidateur au mois de novembre 2013, pièce n°16. Le client Anquetil a déposé sa réclamation le 9 décembre 2013, pièce n°17, le client Grellier l’ayant fait le 8 janvier 2014, pièce n°18.

Il convient de préciser que la société Conseil voyage Tours a établi un tableau précisant les acomptes reçus, pièce n°19 et, s’agissant de la garantie en deniers, produit les factures mentionnant les acomptes, pièces n°16 à 18.

Sur les voyages réglés et non remboursés par les clients, le client Gestin a acheté un voyage pour un coût d 10'966'euros, pièce n°19, sur lequel l’intimée lui a remboursé 9'094,69'euros, la somme de 316,75 euros correspond, pièce n°19, à un acompte payé par le client et non versé à Disneyland, pièce n°21.

L’APST ayant libéré sa garantie pour un montant de 24'142,28'euros, il convient de confirmer la décision en ce qu’elle condamne M. X au paiement de la somme de cette somme avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 30 juin 2015 et intérêts capitalisés en application de l’article 1153 du code civil.

Ajoutant à cette décision, la société Akor sera condamnée au paiement de cette somme, dans les mêmes conditions, étant précisé que cette condamnation est solidaire.

Les appelants qui succombent seront condamnés au paiement des dépens d’appel, distraits au profit de Maître Mercy, avocat, au titre de l’article 699 du code de procédure civile, et d’une indemnité de procédure de 3 000'euros au titre de l’article 700 de ce code.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement’et en dernier ressort,

Déclare la société Akor recevable en son exception de nullité';

Infirme la décision, uniquement en ce qu’elle déclare nul le cautionnement consenti le 23 juillet 2009 par la société Akor';

Statuant à nouveau';

Déclare le cautionnement de la société Akor valable';

La condamne à payer à l’association professionnelle de Solidarité du Tourisme, APST, la somme de 24'142,28'euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2015'et intérêts capitalisés ;

Confirme la décision pour le surplus';

Précise que la condamnation au titre du cautionnement de la société Akor est solidaire de celle de M. Y X';

Condamne in solidum la société Akor et M. Y X au paiement des dépens d’appel, distraits au profit de Maître Mercy, avocat, et d’une indemnité de procédure de 3'000'euros à l’association professionnelle de Solidarité du Tourisme, APST.

Arrêt signé par Madame Laurence FAIVRE, Président de Chambre et Madame Marie-Lyne EL BOUDALI , greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT