N°

159

CT

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Copie exécutoire

délivrée à :

— M^e P. Houssen,

le 22.12.2017.

Copie authentique

délivrée à !

— M^e Quinquis,

le 22.12.2017.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D’APPEL DE PAPEETE

Chambre Sociale

Audience du 21 décembre 2017

RG 14/00269 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 14/00055, rg n° F 12/00170 du Tribunal du travail de Papeete du 28 avril 2014 ;

Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Papeete sous le n° 14/00043 le 27 mai 2014, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d’appel le 8 août 2014 ;

Appelante :

La Compagnie Française Maritime de Tahiti (CFMT), inscrite au registre du commerce et des sociétés de Papeete sous le n° 10/1932, dont le siège social est […], […], prise en la personne de son gérant, Monsieur C D ;

Représentée par M^e François QUINQUIS, avocat au barreau de Papeete ;

Intimé :

Monsieur E F B, né le […] à […] à […] […]

Représenté par M^e Astrid PASQUIER-HOUSSEN, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 12 mai 2017 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 17 août 2017, devant M. X – MASSEL, premier président, M^me Y et M. Z, conseillers, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : M^me A ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. X-MASSEL, président et par M^me G-H, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Par jugement rendu le 28 avril 2014 auquel la cour se réfère expressément pour l’exposé des faits, le tribunal du travail de Papeete a :

— dit que la prise d’acte de la rupture par E B du contrat de travail le liant à la SA Compagnie Française Maritime de Tahiti (CFMT) produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu’abusif ;

— alloué à E B :

* la somme de 1 939 636 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* la somme de 484 909 FCP, à titre d’indemnité légale de licenciement

* la somme de 3 920 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* la somme de 490 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif ;

— condamné la Sa Compagnie Française Maritime de Tahiti à payer à E B :

* la différence entre la prime d’ancienneté de droit commun et la prime de stabilité et, lors des périodes où la prime de stabilité n’a pas été payée, la différence entre la prime d’ancienneté mentionnée au bulletin de salaire et celle due véritablement, en application du droit commun;

* la différence entre les sommes effectivement versées sur la période du 12 mai 2012 au 7 juin 2012 et la rémunération d’un officier de 12^e catégorie, augmentée des primes de fonction, d’ancienneté conventionnelle et d’ancienneté de droit commun et les frais de table ainsi que l’indemnité de congés payés afférente ;

— dit que les sommes allouées en nature de salaire produiront intérêts au taux légal à compter du 24 août 2012, date d’enregistrement de la requête introductive d’instance et que les autres sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la décision ;

— enjoint à la SA Compagnie Française Maritime de Tahiti de délivrer des bulletins de salaire conformes à la décision quant à ses fonctions, à son salaire de base et à ses primes ainsi qu’un certificat de travail mentionnant le 7 octobre 2012 comme date de fin d’activité et la qualité de

second mécanicien depuis le 28 janvier 2006, à l’exception de la période d’avril 2010 à avril 2011 durant laquelle E B a occupé un poste de chef mécanicien ;

— dit que les sommes en nature de salaire devront être déclarées par l’employeur aux organismes sociaux ;

— dit que sont exécutoires de plein droit par provision les dispositions relatives aux bulletins de salaire, au certificat de travail, au rappel de salaire, à l’indemnité légale de licenciement et à l’indemnité compensatrice de préavis, dans la limite de trois mois de salaires calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaires, soit 1 454 427 FCP ;

— alloué à E B la somme de 150 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

— rejeté les autres demandes formées par les parties ;

— mis les dépens à la charge de la SA Compagnie Française Maritime de Tahiti.

Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de Papeete le 27 mai 2014, la SA Compagnie Française Maritime de Tahiti a relevé appel de cette décision afin d’en obtenir l’infirmation.

Elle demande à la cour de :

— rejeter les prétentions de E B ;

— lui allouer :

* la somme de 647 680 FCP, à titre d’indemnité de préavis

* la somme de 300 000 FCP, au titre des frais irrépétibles.

Elle soutient que, le tribunal du travail ayant statué ultra petita, sa décision sera infirmée en ce qui concerne le rappel de prime d’ancienneté qui n’était pas sollicité par E B ; que, par ailleurs, si celui-ci, titulaire du brevet de mécanicien 750 kW « a pu bénéficier au cours de sa carrière de dérogations pour travailler en tant qu’officier sur les navires TAPORO’ces embarquements dérogatoires étaient -à l’époque- tolérés par le Service des Affaires Maritimes en raison de l’absence de marins diplômés en nombre suffisant’ » ; qu’elle « a accompagné son salarié en lui faisait bénéficier de formations pour qu’il puisse mettre en correspondance ses qualifications avec les fonctions qu’il occupait à titre dérogatoire » mais que E B a échoué aux examens ; qu’il « n’a jamais été embarqué en tant que chef mécanicien ou en tant que second mécanicien titulaire »; que « la durée d’exercice des fonctions est sans effet sur la qualification du marin, lequel doit détenir un brevet correspondant à ses fonctions conforme à la puissance du navire sur lequel il navigue » ; que « le brevet de 750 kW n’est pas un diplôme d’officier et ne constitue pas un équivalent du brevet de second capitaine » et que les navires TAPORO ont une puissance propulsive supérieure à 750 kW ; qu’elle « ne dispose pas d’un navire d’une puissance suffisamment faible pour que Monsieur B puisse exercer des fonctions d’officier (chef mécanicien ou second mécanicien) » et que « la règlementation marine et la détention de brevet constitue une obligation de sécurité à laquelle un armateur ne peut pas se soustraire », ce qu’a ignoré le tribunal du travail dont la décision a « pour conséquence de prescrire à l’armateur de se placer délibérément en infraction en embarquant de manière prohibée des officiers qui n’auraient pas les qualifications exigées par la règlementation maritime » ; qu’elle n’a pas commis de faute à l’égard de son salarié et que la rupture du contrat de travail a pour cause la démission de E B qui a abandonné son poste durant plusieurs mois.

Elle ajoute qu’elle a réaffecté E B au poste de graisseur en raison des obligations réglementaires qui pèsent sur l’armateur et qu’il ne s’agit nullement d’une sanction disciplinaire ; qu’ « à la suite de quelques errements de Monsieur B au cours d’une navigation au mois de septembre 2011, il a été débarqué du navire TAPORO 6 puis placé en congés du 13 septembre 2011 au 1^er octobre 2011 ; que, bien qu’il n’ait pas repris son poste ce jour-là, elle a décidé de ne pas engager une procédure de licenciement disciplinaire pour abandon de poste et de rémunérer le salarié sur la base des droits à congés qu’il avait accumulés mais que « le lendemain de sa reprise d’activité, Monsieur B s’abstenait de se rendre sur son lieu de travail » ; que, ne connaissant pas l’existence du prétendu «accident de travail» lorsque E B a réembarqué plusieurs mois plus tard, elle n’était pas tenu de procéder à une visite médicale de reprise et que le certificat médical daté du 30 septembre 2011, soit de la veille de l’expiration des congés du salarié, constitue une man’uvre destinée à tenter de justifier un abandon de poste.

Elle prétend, enfin, qu’elle « n’a pas demandé la radiation du salarié de l’ENIM à compter de son dernier débarquement du 18 septembre 2011, date à laquelle il a pourtant abandonné son poste sans laisser d’informations à son employeur quant à ses intentions » ; qu’elle a continué à rémunérer E B sur la base des congés pavés qui lui restaient dus et que l’embarquement au mois d’avril 2012 a été déclaré aux affaires maritimes ; qu’il n’a jamais privé E B de sa couverture sociale ; que « le Service des Affaires Maritimes a reçu tous les éléments relatifs à la situation de Monsieur B et n’a décelé aucune anomalie » ; que Monsieur B a bénéficié de sa rémunération pendant qu’il était en congé mais n’a plus fait l’objet de titre de perception du Service des Affaires Maritimes, n’étant plus sur les rôles d’équipage il ne faisait plus ; que, si, faute d’avoir embarqué un nombre suffisant de jours, ses droits ont été suspendus, « il a néanmoins continué de bénéficier du « régime de maintien des droits de l 'ENIM » et qu’il ne peut « soutenir que le fait d’embarquer en qualité de graisseur constitue une mesure vexatoire ou humiliante alors que
-malgré les efforts de l’employeur- il s’agissait du seul emploi correspondant à ses qualifications ».

E B demande à la cour de :

— confirmer le jugement attaqué, sauf en ce qui concerne le montant de l’indemnité pour licenciement abusif ;

— lui allouer :

* la somme de 1 500 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement abusif ;

* la somme de 2 909 454 FCP, à titre de dommages et intérêts pour travail clandestin

* la somme de 500 000 CFP à titre de dommages et intérêts pour défaut de procédure disciplinaire ;

— « enjoindre à l’employeur de justifier par un document comptable certifié du différentiel entre la prime d’ancienneté de droit commun et la prime de stabilité et, lors des périodes où la prime de stabilité n’a pas été payée, la différence entre la prime d’ancienneté mentionné au bulletin de salaire et celle due véritablement, en application du droit commun et ce sous astreinte de 10 000 CFP par jour de retard à compter d’un délai d’un mois suivant la signification de l’arrêt à venir »;

— « enjoindre à l’employeur de justifier du différentiel entre la rémunération d’un officier de 12^emc catégorie, augmentée des primes de fonctions, d’ancienneté conventionnelle et d’ancienneté de droit commun et les frais de table d’une part, et les sommes effectivement versées sur la période du 12 mai 2012 au 7 juin 2012 et ce sous astreinte de 10 000 CFP par jour de retard à compter d’un délai d’un mois suivant la signification de l’arrêt à venir » ;

— lui allouer la somme de 250 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

Il fait valoir que le tribunal du travail n’a pas statué ultra petita et qu’en tout état de cause, elle se prévaut des dispositions de l’article Lp. 1422-7 du code du travail ; qu’ « engagé le 9 octobre 2002 (il) peut prétendre au bénéfice de la prime d’ancienneté de droit commun de 3% à compter du 9 octobre 2005, puis de 1% supplémentaire chaque année suivante » et qu’il doit être enjoint à l’appelante « de justifier, par un document comptable certifié, du différentiel entre la prime d’ancienneté de droit commun et la prime de stabilité et, lors des périodes où la prime de stabilité n’a pas été payée, de la différence entre la prime d’ancienneté mentionnée au bulletin de salaire et celle effectivement due en application du droit commun ; et ce sous astreinte de 10 000 CFP pair jour de retard à compter d’un délai d’un mois suivant la signification de l’arrêt à venir » ; que trois graves manquements de l’employeur ont justifié la prise d’acte, la modification unilatérale du contrat de travail, le défaut de visite médicale de reprise et l’absence d’affiliation à un organisme social ; qu’il « n’a jamais été en abandon de poste mais uniquement dans l’attente de la part de son employeur de la date de son prochain embarquement suite à sa mise en congé disciplinaire, dont le seul objet visait à l’évidence l’apurement d’un solde particulièrement conséquent » ; qu’il « n’a bénéficié, pour seules dérogations, tout au long de sa carrière que de celles nécessaires à ses fonctions de chef mécanicien d’avril 2010 à avril 2011» ; que, « titulaire du brevet 750 kw, (il) pouvait exercer son activité de chef mécanicien sur tout navire d’une puissance propulsive inférieure à 750kw et, avec dérogation, sur un navire de puissance supérieure à 750 Kw et donc, en tout état de cause, les fonctions de second mécanicien » ; qu’ « à considérer qu’une dérogation délivrée par les affaires maritimes fut nécessaire pour occuper les fonctions de chef mécanicien sur le TAPORO VIII, elle ne l’était que pour assurer les fonctions de chef mécanicien et en aucun cas celles de 2nd mécanicien» ; que sa rétrogradation constitue une sanction disciplinaire prohibée ; qu’ « en s’abstenant de solliciter systématiquement du service des affaires maritimes une dérogation, l’employeur a créé, par l’usage ainsi instauré, au bénéfice du salarié, un droit dont celui-ci pouvait se prévaloir et qui ne pouvait être remis en cause sans son accord express » et qu’en l’affectant, « à son retour le 12 mai 2012, sur un poste de graisseur l’employeur a modifié de manière unilatérale tant ses attributions que le salaire qu’il percevait depuis plus de 6 ans » et qu’ayant « ainsi occupé, de manière régulière et continue, des postes d’officier et l’employeur ne peut sérieusement brandir la règlementation maritime qu’il n’a manifestement pas respectée durant toutes ces années ».

Il souligne également qu’il a été victime d’un accident du travail le 12 septembre 2011 et que le 30 septembre suivant, son médecin traitant a autorisé la reprise du travail le 3 octobre 2011 ; qu’en s’abstenant d’organiser une visite médicale de reprise auprès du service de médecine du travail, l’employeur a gravement manqué à une obligation légale, ce qui justifie la prise d’acte de la rupture et que la seule raison de l’inaction de la SA CFMT est qu’il n’était affilié à aucun organisme social ; qu’en effet, durant 9 mois, il n’a pas bénéficié d’une affiliation auprès de l’ENIM alors que « les cotisations sociales afférentes à cette affiliation étaient bien prélevées par l’employeur » ; qu’ « aucune réponse n’est apportée à la question de savoir si les prélèvements effectués sur ses salaires ont été reversés ou non à l’ENIM » ; que « si aucun titre de perception n’a été émis sur la période du 19 septembre 2011 au 10 mai 2012, aucun reversement de cotisations n’est intervenu non plus sur ladite période par la CFMT de sorte qu’il est ainsi démontré que les prélèvements sociaux ont été effectués de manière frauduleuse par l’employeur pour des droits au demeurant suspendus » et qu’ « en tout état de cause,'la CFMT n’a versé aux débats aucun justificatif de déclarations régulières des salaires’au régime général des salariés de la caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française, pas plus qu’elle ne justifie d’une déclaration préalable à l’embauche ou encore'(d')un matricule salarié » ; que la décision prise par son employeur de rompre le contrat de travail a été brutale ; que, ne pouvant supporter plus de 3 jours la situation humiliante résultant de sa rétrogradation au poste de graisseur, il a quitté l’entreprise et demeure sans emploi ; que, l’employeur, qui s’est délibérément abstenu de le déclarer à l’ENIM doit être tenu de lui verser une indemnité égale à 6 mois de salaire en application des dispositions de l’article Lp.5611-12 du code du travail et que l’absence de procédure préalable à sa longue mise en congés disciplinaire lui cause nécessairement un préjudice qui doit être réparé.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 mai 2017.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la recevabilité de l’appel :

La recevabilité de l’appel n’est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d’en relever d’office l’irrégularité.

Sur la prime d’ancienneté :

Contrairement à ce que prétend la SA CFMT, le tribunal du travail a statué sur une demande en paiement d’un rappel de prime d’ancienneté qui lui était présentée.

En effet, dès la requête introductive d’instance, E B a sollicité ce rappel en se fondant tant sur la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française que sur le code du travail de la Polynésie française et en se prévalant du principe de faveur.

L’article 19 de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française dispose que :

« La solde d’un Officier comprend le salaire de base fixé conformément aux règlements en vigueur (voir annexe I et II) plus les accessoires ou primes définies ci-après :

A- Les indemnités de fonctions déterminées à l’annexe III et égalent à 20 % du salaire.

B – La prime de stabilité fixée à l’annexe III.

C – La prime d’ancienneté fixée à l’annexe IV.

D – Les frais de table fixés à l’annexe V. »

L’annexe IV de la même convention collective précise que les primes d’ancienneté « sont calculées en prenant pour base le nombre d’années pendant lesquelles l’Officier a exercé les fonctions de Second ou de Commandant, de Second ou Chef mécanicien pour les diplômés et de Subrécargue :

1- de 2 ans à 10 ans de fonctions : 5%

2- de 10 ans à 20 ans de fonctions : 10%

3- au dessus de 20 ans de fonctions : 15% ».

En application des dispositions de l’article 9 de la délibération n° 91-5 AT du 17 janvier 1991 en vigueur jusqu’au 31 juillet 2011 et de l’article Lp. 3321-3 du code du travail de la Polynésie française, le calcul de la majoration en fonction de l’ancienneté dans l’entreprise, qui ne peut dépasser 25% du salaire, est le suivant :

—  3% après trois ans d’ancienneté dans l’entreprise,

— puis, 1% de plus par année de présence supplémentaire.

L’annexe III de la convention collective du 14 mai 1959 applicable aux officiers des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française est ainsi rédigée :

Indemnités de fonctions :

A – Capitaine commandant un navire : Prime de

Commandement : 20%

B – Chef mécanicien : Prime de responsabilité : 20%

C – Subrécargue : Prime de risques 20%

D -Seconds et Lieutenants : Prime de compensation des

heures supplémentaires : 20%

Prime de stabilité :

A – de 2 à 7 ans de service dans une même entreprise : 5% sur le salaire de base

B – de 8 à 12 ans de service dans une même entreprise : 10 % sur le salaire de base

C – de 13 à 17 ans de service dans une même entreprise : 15% sur le salaire de base

D – au dessus de 17 ans de service dans une même entreprise : 20% sur le salaire de base

La prime de stabilité est accordée à tout Officier ayant servi sans interruption dans une entreprise’ ».

Il existe, en droit du travail, un principe fondamental selon lequel la situation des salariés doit être régie, en cas de conflit de normes, par celle qui leur est la plus favorable.

Compte-tenu de ces textes et principe dont le tribunal du travail a fait une application exacte au regard des pièces produites, la cour adopte purement et simplement les motifs des premiers juges qui les ont conduits a considéré que :

— la comparaison doit se faire entre la prime conventionnelle de stabilité et la prime d’ancienneté légale ;

— cette prime est plus favorable aux salariés de façon générale et à E B sur la durée, compte tenu du plafonnement à 25% ;

— engagé le 9 octobre 2002, E B peut prétendre à une prime d’ancienneté de 3% à compter du 9 octobre 2005, puis de 1% supplémentaire chaque année suivante ;

— l’employeur doit donc lui verser l’éventuelle différence entre la prime d’ancienneté de droit commun et la prime de stabilité et, lorsque la prime de stabilité n’a pas été payée, la différence entre la prime d’ancienneté mentionnée au bulletin de salaire et celle légalement due.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail et le rappel de salaire :

Le 7 juin 2012, E B a écrit à son employeur la lettre suivante :

« Alors que j’occupe le poste de second mécanicien 12^e catégorie et que j’assurais temporairement à titre de remplacement les fonctions de chef mécanicien 15^e catégorie, en reprenant ce poste suite à mes congés, le 12 mai dernier, j’ai eu la désagréable surprise d’être affecté à une nouvelle fonction, celle de graisseur 7^e catégorie.

Lorsque j’ai sollicité des explications, il m’a été répondu brièvement que ce changement de poste

s’expliquait par certaines fautes que j’aurais commises antérieurement.

Pour autant, je n’ai reçu ni convocation à un éventuel entretien préalable à licenciement ni sanction d’aucune sorte.

J’ai néanmoins assuré cette nouvelle tâche durant trois jours dans l’espoir de reprendre mes fonctions habituelles.

Mais vous avez refusé de me laisser reprendre mes fonctions habituelles. J’ai alors quitté ce poste au bout de 3 jours.

Depuis cette date, j’ai reçu mon bulletin de salaire qui confirme cette rétrogradation unilatérale que je n’accepte pas.

Par ailleurs, comme vous le savez, j’ai été victime d’un accident de travail le 12 septembre 2011 qui a occasionné une immobilisation de près de 3 semaines au terme desquelles vous avez négligé de me faire passer la visite médicale de reprise du travail pourtant obligatoire.

Constatant ainsi un grave manquement à vos obligations contractuelles et légales, je n’ai d’autre issue que de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs.

La date de réception de la présente marquera la date de la rupture de mon contrat de travail.

Je vous remercie par conséquent de bien vouloir tenir à ma disposition mon solde de tout compte, mon certificat de travail ainsi que les fiches de paie qui ne m’ont pas été remises. »

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Les pièces versées aux débats et notamment l’extrait du fichier matricule de E B font ressortir que celui-ci, après avoir exercé les fonctions de nettoyeur puis de graisseur, a, du mois de janvier 2006 au mois de septembre 2011, occupé le poste de second mécanicien sur les navires Taporo 6, 8 et 9, à l’exception de la période du 1^er avril 2010 au 31 mars 2011 durant laquelle il a occupé le poste de chef mécanicien sur le navire Tapora 8.

Il a ainsi, de façon ininterrompue pendant plusieurs années exercé des fonctions d’officier et surtout celles de second mécanicien pour laquelle l’employeur n’établit pas avoir obtenu, ni même demandé, des dérogations dont il se prévaut désormais de la nécessité légale.

Compte-tenu de la permanence du poste occupé par E B, l’employeur ne pouvait changer ses attributions sans obtenir son accord.

Or, lorsque E B est revenu travailler à l’issue de ses congés, la SA CFMT l’a affecté sur un poste de graisseur sans lui proposer la signature d’un avenant.

Cette nouvelle affectation modifiait pourtant le classement professionnel du salarié, ses responsabilités ainsi que sa rémunération et constituait donc une modification substantielle du contrat de travail.

En écartant toute discussion et négociation avec le salarié et en lui imposant une rétrogradation, la SA CFMT a commis des manquements à ses obligations suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

Le motif tiré du défaut d’organisation de la visite médicale de reprise ne saurait être pris en considération dans la mesure où le certificat médical de prolongation versé aux débats ne suffit pas à lui seul à démontrer l’existence de l’accident du travail invoqué par E B.

Il en est de même du motif tiré du défaut d’affiliation à un organisme social qui n’a pu fonder la décision prise le 7 juin 2012 par E B puisque celui-ci n’avait alors pas connaissance de l’attestation de radiation établi le 19 juillet 2012 par le chef du service des affaires maritimes de Polynésie française mentionnant sa radiation de la caisse générale de prévoyance des marins de l’ENIM le 20 septembre 2011.

Dans ces conditions, le jugement attaqué sera confirmé en ce qu’il a dit que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et que l’employeur est tenu de rémunérer le salarié jusqu’à cette prise d’acte sur la base d’un emploi de second mécanicien et notamment du 12 mai au 7 juin 2012.

Sur l’indemnisation du licenciement :

L’article Lp. 1225-4 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Lorsque le licenciement a été prononcé en l’absence de motif réel et sérieux, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise dans les conditions précédentes d’exécution du contrat de travail.

En cas de refus par l’une ou l’autre des parties, le tribunal octroie au salarié ayant douze mois d’ancienneté dans l’entreprise, une indemnité.

Cette indemnité, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois précédant la rupture.

Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité prévue par l’article Lp. 1224-7 ».

L’article Lp. 1222-23 du même code dispose que :

« Dans le cas où le licenciement n’est pas motivé par une faute lourde ou grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée varie en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Les durées de l’ancienneté de service et du préavis sont fixées par arrêté pris en conseil des ministres ».

L’article A. 1222-1 du même code dispose que :

« Lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le préavis est fixé comme suit :

2. Si l’ancienneté de services continus chez le même employeur est supérieure à cinq ans :

c. pour les cadres et assimilés, le préavis est fixé à quatre mois’ ».

L’article Lp. 1225-3 du même code du travail dispose que :

« En cas de démission ou de licenciement, hormis pour faute grave ou faute lourde, l’inobservation du préavis, lorsqu’il est prévu, ouvre droit au profit du salarié ou de l’employeur, à une indemnité compensatrice dont le montant est égal au salaire dû au titre de la durée du préavis non effectué.

Dans le cas d’un licenciement, cette indemnité ne se confond pas avec l’indemnité de licenciement prévue à l’article Lp. 1224-7 ».

L’article Lp. 1224-7 du même code dispose que :

« Le salarié, lié par le contrat de travail à durée indéterminée, qui est licencié alors qu’il compte trois ans d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit à une indemnité minimum de licenciement.

Cette indemnité de licenciement n’est pas due au salarié licencié pour faute grave ou lourde.

Elle n’est pas due non plus en cas de mise à la retraite ou de départ volontaire à la retraite.

Le taux et les modalités de calcul de cette indemnité sont fixés par arrêté pris en conseil des ministres ».

L’article A. 1224-1 du même code du travail de la Polynésie française dispose que :

« L’indemnité de licenciement prévue à l’article Lp. 1224-7 ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise, sur la base de vingt heures de salaire pour les salariés rémunérés à l’heure et d’un dixième de mois pour les salariés rémunérés au mois.

Le salaire qui sert de base au calcul de l’indemnité de licenciement est le salaire moyen brut des trois derniers mois, tel qu’il est défini par l’article Lp. 3321-2 ».

Compte-tenu de son salaire, de son ancienneté et des circonstances du licenciement, le tribunal du travail, par des motifs pertinents que la cour adopte purement et simplement, a alloué à juste titre à E B:

— la somme de 1 939 636 FCP, à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

— la somme de 484 909 FCP, à titre d’indemnité légale de licenciement;

— la somme de 3 920 000 FCP, à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur le licenciement abusif :

L’article Lp. 1225-5 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« La rupture d’un contrat de travail à durée indéterminée par le salarié ou par l’employeur ouvre droit à des dommages et intérêts si elle est abusive.

En cas de litige, le juge se prononce conformément à l’article Lp. 1225-1 ».

Toutefois, E B, qui se prévaut d’un licenciement abusif et doit supporter la charge de la preuve, n’établit pas l’existence d’un comportement fautif de l’employeur justifiant une indemnisation distincte de celle obtenue au titre du licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Le jugement attaqué sera donc infirmé en ce qu’il a alloué à E B une indemnité au titre du licenciement abusif.

Sur le travail clandestin :

L’article Lp. 5611-1 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Est réputé clandestin l’exercice d’une activité lucrative de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou de commerce par toute personne, physique ou morale, qui, intentionnellement :

1. soit ne procède pas aux formalités obligatoires d’enregistrement de cette activité ou aux déclarations fiscales, parafiscales ou sociales inhérentes à sa création ou à sa poursuite ;

2. soit ne procède pas à la déclaration nominative préalable à l’embauche de chaque travailleur qu’elle emploie ;

3. soit ne remet pas un bulletin de salaire à chacun des travailleurs qu’elle emploie, lors du paiement de sa rémunération ;

4. soit, satisfaisant à ces obligations, délivre, même avec l’accord du travailleur, un bulletin de salaire mentionnant un nombre d’heures de travail inférieur au nombre d’heures réellement effectuées, ou déclare à la Caisse de prévoyance sociale un nombre d’heures de travail inférieur au nombre d’heures réellement effectuées. »

Les lettres du chef du service des affaires maritimes de Polynésie française, et notamment, celle du 30 juin 2016, font ressortir que les droits des marins vis à vis de l’ENIM ne dépendent pas d’une décision ou d’une demande de l’employeur ; que les droits de E B étaient simplement suspendus ; que l’article 35 du décret du 17 juin 1938, modifié en 2003, « prévoit un maintien des droits pendant 12 mois même lorsque l’assuré ne remplit plus les conditions d’affiliation, sauf s’il devient affilié à un autre régime de sécurité sociales » et que « la date de « radiation » au 20 septembre 2011'semble inexacte puisqu’à cette date M. TUHOE remplissait encore les conditions de cotisation antérieure nécessaires à sa prise en charge au titre du risque « maladie ».

Ces lettres auxquelles E B n’oppose que l’attestation de radiation du 19 juillet 2012 font douter que l’employeur se soit volontairement abstenu d’effectuer les déclarations sociales obligatoires.

Par ailleurs, les affirmations tardives de E B relatives à la déclaration à l’embauche et à l’absence de déclarations de salaire sont beaucoup trop imprécises pour permettre de conclure que l’employeur ait intentionnellement refusé l’application de la règlementation sociale.

La demande d’indemnisation d’un travail clandestin formée par E B sera donc rejetée.

Sur le défaut de respect de la procédure disciplinaire :

L’article Lp. 1322-1 du code du travail de la Polynésie française dispose que :

« Lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction à l’encontre d’un salarié, il le convoque à un entretien.

Cet entretien a lieu au moins deux jours francs, dimanche et jours fériés exclus, après la notification de cette convocation.

Au cours de cet entretien, le salarié est mis en mesure de s’expliquer sur les faits qui lui sont reprochés. »

L’article Lp. 1322-2 du même code dispose que :

« Aucune sanction ne peut être prise à l’encontre du salarié sans que celui-ci soit informé dans ce même temps et par écrit des griefs retenus contre lui. »

Or, en l’espèce la fiche individuelle de l’intimé, le compte-rendu du 13 septembre 2011, la situation des congés et l’attestation de cessation d’activité du 3 juillet 2012 versés aux débats font apparaître qu’au mois de septembre 2011, E B a fait l’objet d’une mesure disciplinaire de mise en congé.

Toutefois, il n’est pas démontré, ni même prétendu, que cette sanction ait été précédée de la procédure prévue par les articles susvisés.

Une telle négligence, qui n’a pas permis au salarié de faire valoir ses moyens de défense, a nécessairement causé au salarié un préjudice qui sera réparé équitablement par le versement d’une indemnité de 200.000 FCP.

Enfin, il n’y a pas lieu d’assortir d’astreintes la présente décision.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de E B la totalité de ses frais irrépétibles d’appel et il doit ainsi lui être alloué la somme de 150 000 FCP, sur le fondement de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.

La partie qui succombe doit supporter les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 28 avril 2014 par le tribunal du travail de Papeete, sauf en ce qu’il a dit abusif le licenciement et alloué une indemnité à ce titre;

Y ajoutant,

Dit que la SA Compagnie Française Maritime de Tahiti doit verser à E B la somme de 200 000 FCP, à titre d’indemnité pour défaut de respect de la procédure disciplinaire ;

Dit que la SA Compagnie Française Maritime de Tahiti doit verser à E B la somme de 150 000 FCP, en application des dispositions de l’article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Rejette toutes autres demandes formées par les parties ;

Dit que la SA Compagnie Française Maritime de Tahiti supportera les dépens d’appel.

Prononcé à Papeete, le 21 décembre 2017.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. G-H signé : R. X-MASSEL