COUR D’APPEL DE PARIS 4^e chambre, section A ARRÊT DU 26 JUIN 2002 (N° 311, 18 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 2002/00634 Pas de jonction Décision dont appel : Jugement rendu le 14 DÉCEMBRE 2001 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS 3^e chambre 2^e section RG. n° 01/00307

Date ordonnance de clôture : 8 AVRIL 2002 Nature de la décision : CONTRADICTOIRE Décision : CONFIRMATION PARTIELLE

APPELANTS ASSOCIATION FRANÇAISE DE DISTRIBUTION DE PRODUITS DE JARDIN dont le siège est Chemin Monclar 84250 LE THOR agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

SOCIÉTÉ IL GIARDINO SARL dont le siège est […] 75001 PARIS agissant poursuites et diligences de son gérant domicilié en cette qualité audit siège.

SOCIÉTÉ JARDIVISTA SA dont le siège est Avenue Ariane Parc Cadera Sud 33700 MERIGNAC agissant poursuites et diligences de son président du conseil d’administration domicilié en cette qualité audit siège.

SOCIÉTÉ PHYTERON 2000 SA dont le siège est BP 38 […] 41600 BEUVRON agissant poursuites et diligences de son président du conseil d’administration domicilié en cette qualité audit siège.

Monsieur R Daniel

SOCIÉTÉ FRANÇAISE DE DISTRIBUTION DE PRODUITS DE JARDIN dont le siège est Quartier Monclar Lotissement Perez 84250 LE THOR

agissant poursuites et diligences de son gérant domicilié en cette qualité audit siège. représentés par la SCP. JOBIN avoué assistés de M^e Jean-Paul M avocat L 150

INTIMEES : SOCIÉTÉ MONSANTO COMPANY "MONSANTO USA" de droit américain organisée selon les lois de l’Etat du Delaware dont le siège est […] SAINT LOUIS MISSOURI 69167 ETATS UNIS D’AMÉRIQUE agissant poursuites et diligences de son président domicilié en cette qualité audit siège.

SOCIÉTÉ MONSANTO AGRICULTURE FRANCE SAS « MONSANTO FRANCE » dont le siège est Europarc du Chêne […] 69000 BRON agissant poursuites et diligences de son président domicilié en cette qualité audit siège. représentées par la SCP. MOREAU avoué assistées de M^e Thierry M V avocat P 75

COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats M. G.MAGUEUR conseiller rapporteur a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés, puis en a rendu compte à la Cour dans son délibéré; Lors du délibéré, Président : Marie-Françoise MARAIS Conseiller : Marie-Gabrielle MAGUEUR Conseiller : Dominique ROSENTHAL-ROLLAND

GREFFIER lors des débats et du prononcé de l’arrêt : Eliane D

DÉBATS : A l’audience publique du 28 MAI 2002

ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement par M. F.MARAIS Président laquelle a signé la minute avec E. D greffier.

La société MONSANTO COMPANY (ci-après MONSANTO USA) est titulaire de la marque ROUNDUP n°398.901/1.715.717, déposée l e 20 septembre 1982 et régulièrement renouvelée, ainsi que de la marque BIOFORCE n°92/44279, déposée le 2 décembre 1992, pour désigner les herbicides. Les dites marques ont été régulièrement concédées en licence exclusive, pour la France, à la société MONSANTO AGRICULTURE FRANCE (MONSANTO), laquelle fournit la société SCOTTS en produits de jardinerie d’amateurs. Pour les zones cultivées, MONSANTO offre sur le marché deux herbicides marqués BIOFORCE :

— BIOFORCE, homologué sous le n°92.00.293, conditio nné en bidons de 2, 10 et 20 litres, non autorisé pour les jardins d’amateurs,
-BIOFORCE 360, homologué sous le n°98.00.036, condi tionné en bidon de 1 et 5 litres, dont l’emploi est autorisé dans les jardins d’amateurs car préconisé à une dose d’emploi limitée à 2% ou moins.

Constatant que la société PHYTHERON et l’Association française de distribution de produits de jardin (FDJ) commercialisaient en France de l’herbicide ROUNDUP après reconditionnement en bidons d’un litre et réétiquetage sous la marque ROUNDUP BIOFORCE associée à la marque PROVESP qui appartient à la société PHYTHERON, et relevant que la marque MONSANTO, moulée dans les bidons achetés pour ce reconditionnement, avait été préalablement supprimée, les sociétés MONSANTO ont fait procéder à des saisies contrefaçon, les 19 et 20 décembre 2000. Par acte du 2 janvier 2001, agissant sur le fondement des articles L.713-1, L.713-2, L.713-4, L.716-1, L.716-9 et L.716-10 du Code de la propriété intellectuelle et sur celui de l’article 1382 du Code civil, elles ont saisi le tribunal de grande instance de PARIS d’une action en contrefaçon de marques et en concurrence déloyale, assignant à cet effet, outre la société PHYTHERON 2000 et la FDJ, Monsieur Daniel R, directeur commercial et juridique de la société PHYTHERON 2000, les sociétés JARDIVISTA, IL GIARDINO et SOCIÉTÉ FRANÇAISE DE DISTRIBUTION DES PRODUITS DE JARDIN (SFDJ). Par jugement du 14 décembre 2001, le tribunal de grande instance a :

-dit que la société PHYTHERON 2000, l’association FDJ, les sociétés SFDJ, JARDIVISTA et IL GIARDINO en distribuant, en offrant à la vente et en vendant respectivement un produit herbicide sur remballage duquel sont reproduites les marques ROUNDUP et BIOFORCE appartenant à la société MONSANTO COMPANY ont commis des actes de contrefaçon au préjudice de cette société ainsi que des actes de concurrence déloyale au détriment de la société MONSANTO AGRICULTURE FRANCE qui bénéficie d’une licence exclusive de ces deux marques,
- dit que les défenderesses ont également commis des actes de concurrence déloyale au préjudice des sociétés MONSANTO COMPANY et MONSANTO AGRICULTURE FRANCE en proposant sous les marques ROUNDUP BIOFORCE un herbicide comportant un pourcentage de surfactant inférieur à leur propre ROUNDUP BIOFORCE,
- en conséquence, leur a interdit la poursuite de tels agissements sous astreinte de 500 francs par infraction constatée passé le délai de huit jours à compter de la signification du présent jugement ;

— avant dire droit sur le montant du préjudice subi par les demanderesses, condamné la société PHYTHERON 2000, l’association FDJ, les sociétés SFDJ, JARDIVISTA et IL GIARDINO à payer à chacune des sociétés MONSANTO la somme provisionnelle de 300.000 francs ou 45.734,71 euros à valoir sur la réparation de leur préjudice à évaluer à dire d’expert,

— autorisé les sociétés demanderesses à faire publier le dispositif du jugement dans trois journaux ou revues de leur choix aux frais des défenderesses, sans que le coût total des insertions n’excède la somme de 60.000 francs ou 9.146,94 euros,
- condamné in solidum les défenderesses à verser aux sociétés MONSANTO COMPANY et MONSANTO AGRICULTURE FRANCE la somme globale de 25.000 francs ou 3.811,23 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

- rejeté le surplus des demandes et débouté les défendeurs de leurs demandes reconventionnelles. La société PHYTHERON 2000, l’association FDJ, les sociétés SFDJ, JARDIVISTA et IL GIARDINO et Monsieur Daniel R ont interjeté appel de cette décision, le 14 janvier 2002. L’affaire a été appelée à l’audience selon les modalités de l’article 910 du nouveau Code de procédure civile. LA COUR, VU les conclusions du 27 février 2002 aux termes desquelles les appelants, invoquant les dispositions de l’article L.713-4 du Code de la propriété intellectuelle sur l’épuisement communautaire du droit de marque ainsi que les décisions de la CJCE qui interdisent au titulaire de la marque d’opposer son droit dans certaines conditions, selon eux, réunies en l’espèce,, poursuivent l’infirmation de la décision entreprise et demandent à la Cour :

- de déclarer les sociétés MONSANTO mal fondées en leurs demandes en contrefaçon de marques,
- de les déclarer irrecevables ou, subsidiairement, mal fondées en leurs demandes en concurrence déloyale tant au regard de la réglementation des AMM simplifiées et de la jurisprudence de la CJCE qu’en raison de l’ignorance de l’importateur de la différence de surfactant entre les produits en cause, et, plus subsidiairement encore, en raison de l’absence de préjudice avéré,

— subsidiairement, si la Cour estimait ne pouvoir fonder rigoureusement son appréciation en l’état de leurs arguments, de saisir la CJCE d’une question préjudicielle et de surseoir à statuer dans l’attente de la réponse de la Cour,

— reconventionnellement, de constater qu’en agissant comme elles l’ont fait, les sociétés MONSANTO ont cherché à maximiser par la multiplication des procès- verbaux de saisie conservatoire le préjudice des entreprises appelantes, et leur ont causé un préjudice sur les deux campagnes 2000/2001 et 2001/2002,
- les condamner en conséquence à payer, à titre provisionnel : * aux sociétés IL GIARDINO, JARDIVISTA et à l’association FDJ la somme de 45.000 euros, * à la société PHYTHE RON 2000, la somme de 15.000 euros, à valoir sur la réparation de leur préjudice à évaluer à dire d’expert,
- les condamner à payer : * aux sociétés IL GIARDINO, JARDIVISTA et PHYTHERON 2000, la somme de 45.000 euros, * à l’association FDJ, la somme de 15.000 euros, en réparation de leur préjudice moral,
- les condamner à payer à Monsieur Daniel R la somme de 150.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice en raison des imputations fallacieuses portées à son encontre dans le seul but de lui nuire,
- ordonner la publication de l’arrêt à intervenir dans dix journaux ou revues professionnelles au choix des concluantes et aux frais des sociétés MONSANTO, dans la limite de 4.500 euros par insertion ; VU les conclusions du 27 mars 2002 aux termes desquelles les sociétés MONSANTO, réfutant l’argumentation des appelantes, sollicitent la confirmation de la décision entreprise et demandent à la Cour, y ajoutant, de:

- dire que les « consorts » PHYTHERON ne bénéficient pas de l’exemption du consentement prévue à l’article L.713-4 du Code de la propriété intellectuelle notamment pour le motif qu’ils ne justifient pas de l’origine exacte des produits en cause,
- dire que contrairement aux règles de droit édictées par la CJCE dans son arrêt du 23 mai 1978, les « consorts » PHYTHERON n’ont pas averti au préalable MONSANTO de l’importation envisagée,

— dire que les « consorts » PHYTHERON n’ont pas démontré, contrairement aux règles de droit édictées par la CICE dans son arrêt BRISTOL du 11 juillet 1996, que le reconditionnement n’affectait pas l’état originaire du produit MONSANTO contenu dans son emballage interne ou primaire.

- dire au surplus que constituent des circonstances déloyales aggravantes le fait d’avoir utilisé le classement « jardins d’amateur » pour un produit qui ne bénéficie pas en France d’un tel classement, le fait d’avoir imité le décor d’emballage de MONSANTO, notamment par une copie identique du verso, le fait de ne pas avoir porté sur le nouvel emballage son propre numéro de téléphone,
- dire que ces circonstances montrent la volonté des « consorts » PHYTHERON d’induire en erreur les consommateurs français et de rechercher exclusivement un avantage commercial en s’appropriant les efforts publicitaires de MONSANTO, ce qu’interdisent les règles de droit édictées par la CICE dans son arrêt PARANOVA du 12 octobre 1999,
- déclarer Daniel R responsable, en qualité de co-auteur, des actes illicites commis par la société PHYTHERON 2000 et dire qu’il sera solidaire des sanctions prononcées à l’encontre de cette dernière,
- à tout le moins, lui déclarer commun l’arrêt à intervenir,
- dire que l’astreinte assortissant la mesure d’interdiction sera liquidée par la Cour,
- ordonner la confiscation de tout support comportant une des marques en cause, en application de l’article L.716-14 du Code de la propriété intellectuelle,
- dire que les publications ordonnées par le tribunal pourront être effectuées dans cinq journaux ou périodiques au choix de l’une des sociétés concluantes et aux frais solidaires et avancés des « consorts » PHYTHERON", dans la limite d’un budget global de 15.000 euros,
- dire que les condamnations porteront sur tous les faits illicites commis jusqu’au jour de l’arrêt à intervenir,
- condamner chacun des appelants à payer à chacune des sociétés une somme supplémentaire de 2.000 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

SUR QUOI, Sur l’épuisement des droits de marques : Considérant que l’article L.713-4 du Code de la propriété intellectuelle dispose que le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce de la Communauté

européenne ou de l’Espace économique européen sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement. Toutefois, faculté reste alors ouverte au propriétaire de s’opposer à tout nouvel acte de commercialisation s’il justifie de motifs légitimes, tenant notamment à la modification ou à l’altération ultérieurement intervenue de l’état de ses produits ; Considérant, comme le reconnaissent les appelants dans leurs écritures, qu’il appartient à celui qui se prévaut de l’épuisement du droit de marque de rapporter la preuve que les produits qu’il importe ou qu’il commercialise ont été régulièrement acquis sous la marque du fabricant et mis sur le marché de l’Espace économique européen par le titulaire de la marque ou à tout le moins avec son consentement ; qu’il doit à cet effet établir en premier lieu l’origine exacte des produits en cause ; Considérant que la société PHYTHERON 2000 prétend que les produits qu’elle importe sont des produits authentiques acquis auprès de fournisseurs espagnols et italiens, lesquels les ont eux-mêmes acquis des sociétés MONSANTO ; Qu’excipant de la nécessité de préserver sa crédibilité aux yeux de ses fournisseurs et d’éviter à leur égard toute mesure de rétorsion de la part de MONSANTO, elle refuse toutefois de fournir leur identité ou tout autre élément qui permettrait de la révéler, notamment les références exactes des lots de produits qui lui ont été livrés ; Qu’elle estime cependant rapporter suffisamment la preuve de « l’origine communautaire » des marchandises en versant aux débats, outre la copie des trois factures établies à son nom mais sur lesquelles les éléments d’identification des fournisseurs ont été occultés, copie du tableau, également tronqué, établi sur papier à en-tête de la société PROVALIS à qui elle dit avoir confié la réception, la vérification et le reconditionnement des lots, précisant que les mentions portées sur ces copies ont été authentifiées, le 9 avril 2001, par l’huissier auquel elle a présenté les originaux ;

Mais considérant que les trois factures du 29 août et 9 novembre 2001 font uniquement apparaître que la société PHYTHERON 2000 a acquis auprès d’un fournisseur espagnol, 50.000 litres et 26.760 litres d’un produit dénommé par celui-ci « ROUNDUP PLUS d’origine MONSANTO espagne », et auprès d’un fournisseur italien 24.000 litres d’un produit dénommé par celui-ci « ROUNDUP BIOFLOW reg. MINISTERIO SANITA NR 8382 » ; Que ces facturations, si elles révèlent que ces fournisseurs espagnols et italiens ont effectivement vendu, sous les marques utilisées sur ces territoires, les quantités susdites, ne contiennent aucun élément établissant de façon certaine que ces quantités proviennent bien des lots mis sur les marchés en cause par les sociétés MONSANTO ou avec leur consentement, lesdits lots n’étant pas identifiés ;

Que les constatations effectuées par M^e ENRIQUE P FELIX, notaire à BALAGUER, qui prétend avoir vérifié, le 18 avril 2001, selon les factures qui lui ont été présentées en original, que la société MONSANTO A ESPANA a fourni à divers distributeurs espagnols, lesquels ont vendu à la société commerciale PHYTHERON 2000 le produit ROUNDUP PLUS pour une quantité de 20.388 litres du 1^er janvier au 30 juin 2000 et la quantité de 75.760 litres du même produit, du 1^er juillet au 1^er décembre 2000 et que ces produits ont été livrés en France selon les factures de la société de transport dont les originaux lui ont été présentés, ne sont pas davantage probantes, les quantités indiquées, qui ne correspondent d’ailleurs pas à celles portées sur les factures du 29 août 2001, ne permettant pas d’identifier de manière précise et circonstanciée l’origine de la marchandise ; Qu’il en est de même du certificat de Monsieur Dino Gianfranco O, expert comptable d’Udine, qui indique, sur la simple base de factures commerciales non autrement décrites, avoir constaté que les 24.000 litres du produit ROUNDUP BIOFLOW ont été vendus par la société MONSANTO AGRICULTURA ITALIA à une société italienne qui a cédé le produit à une autre société italienne qui, à son tour, a vendu à PHYTHERON 2000, et que durant la même période 24.000 litres de ce produit ont été expédiés d’Italie en France, comme en atteste une lettre de voyage internationale, ces simples constatations, non davantage circonstanciées et précises, ne permettant pas, à elles seules, d’affirmer que les produits vendus à PHYTHERON 2000 correspondent bien à ceux qui auraient été achetés aux sociétés MONSANTO ;

Que la société PHYTHERON 2000, importateur parallèle, ne peut valablement refuser de communiquer les éléments d’identification des lots de marchandises au motif, non avéré, que des mesures de rétorsion seraient à craindre, alors qu’il n’est pas démontré que ces numéros, qui permettent au titulaire de la marque de reconstituer l’itinéraire parcouru par ses produits, auraient été utilisés dans le but de faire obstacle à l’approvisionnement de personnes se livrant au commerce parallèle ; qu’il doit être observé dans le cas d’espèce que la numérotation des lots permet la réalisation d’objectifs légitimes tels notamment que l’identification de produits défectueux, et que la protection des personnes participant au commerce parallèle est au surplus assurée par les règles du traité relatives à la concurrence ; Que dans ces conditions, la sommation délivrée par la société PHYTHERON aux sociétés MONSANTO d’avoir à lui communiquer les numéros des lots nus sur le marché espagnol et sur le marché italien pour faire établir, par huissier, que les lots qu’elle a acquis et dont elle a relevé le numéro, figurent sur cette liste, ne répond pas à un souci légitime de cette société ; Que contrairement à ce qu’elle prétend dans ses conclusions, la société PHYTHERON 2000 ne produit aux débats aucune déclaration ni garantie de la société PROVALIS attestant que celle-ci aurait procédé à la vérification des lots en cause, le tableau, tronqué, tel qu’authentifié par l’huissier établi sur papier à en-tête de la société PROVALIS ne comportant aucune signature ni aucun commentaire d’un quelconque responsable de cette société ;

Qu’aucun élément versé au dossier n’étant propre à établir que les produits litigieux auraient été mis sur le marché de l’Espace économique européen par le titulaire de la marque ou à tout le moins avec son consentement, la société PHYTHERON 2000 n’est pas fondée à se prévaloir de l’épuisement du droit de marque instauré par l’article L.713-4 alinéa 1 du Code de la propriété intellectuelle ; Sur les motifs légitimes invoqués par les sociétés MONSANTO de s’opposer au reconditionnement : Considérant qu’il convient de rechercher, mais de manière surabondante, si les sociétés MONSANTO sont bien fondées à invoquer le bénéfice de l’article L.713-4 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle, lequel prévoit la faculté pour le titulaire de la marque de s’opposer à tout nouvel acte de commercialisation s’il justifie de motifs légitimes, tenant notamment à la modification ou à l’altération ultérieurement intervenue de l’état de ses produits ;

Considérant qu’il est constant que la société PHYTHERON 2000 a fait procéder au reconditionnement du produit herbicide en bidons d’un litre et au ré-étiquetage de ceux-ci sous la marque ROUNDUP BIOFORCE PROVESP ; Considérant qu’il résulte de la jurisprudence constante de la CICE, notamment des arrêts C102/77 HOFFMANN – LA ROCHE/CENTRAFARM du 23 mai 1978, C427/93 C429/93 ET C436/93 BRISTOL / MYERS-SQUIBB du 11 juillet 1996 et C379/97 UPJOHN du 12 octobre 1999, que le titulaire d’un droit de marque protégé dans deux Etats membres à la fois, ne peut s’opposer à ce qu’un produit, licitement pourvu de la marque dans l’un de ces Etats, soit mis sur le marché dans l’autre Etat membre après avoir été reconditionné dans un nouvel emballage sur lequel la marque a été réapposée par un tiers :

- s’il est établi que l’utilisation du droit de marque par le titulaire, compte tenu du système de commercialisation appliqué par celui-ci, contribuerait à cloisonner artificiellement les marchés entre Etats membres,
- s’il est démontré que le reconditionnement ne saurait affecter l’état originaire du produit,
- si le titulaire de la marque est averti préalablement de la mise en vente du produit reconditionné,
- s’il est indiqué sur le nouvel emballage par qui le produit est reconditionné. Considérant que la société PHYTHERON 2000, après avoir précisé qu’elle a régulièrement obtenu les AMM simplifiées pour commercialiser en France les produits ROUND PLUS espagnols et BIOFLOW italiens, visant le produit de référence ROUNDUP BIOFORCE, et après avoir souligné que ne peut lui être reproché une quelconque tromperie dans le fait que les produits espagnols et italiens

ne présentent pas le même taux de surfactant puisque les autorités françaises, en lui délivrant ces AMM, ont estimé qu’il s’agissait d’un produit similaire, soutient qu’elle remplit l’ensemble des conditions posé par la CJCE pour priver les sociétés MONSANTO de la faculté de lui opposer leur droit de marque, ces dernières ne justifiant, selon elle, d’aucun motif légitime pour le faire ;

Sur l’avertissement préalable : Considérant, ainsi qu’il résulte des arrêts des 23 mai 1978 (HOFFMAN LA ROCHE/CENTRAFARM) et 23 avril 2002 (C-143/00 BEHRINGER INGELHEIM PHARMA KG/BEECCHAM) de la CJCE, que l’importateur parallèle qui procède au reconditionnement d’un produit revêtu d’une marque doit, en toute hypothèse, respecter la condition d’avertissement préalable ; que si l’importateur parallèle ne respecte pas cette condition, le titulaire de la marque peut s’opposer à la commercialisation du produit reconditionné ; qu’il appartient à l’importateur parallèle d’avertir lui-même le titulaire de la marque du reconditionnement envisagé ; qu’en cas de contestation, il appartient au juge national d’apprécier, en prenant en considérant toutes les circonstances pertinentes, si le titulaire a disposé d’un délai raisonnable pour réagir au projet de reconditionnement ; Considérant, en l’espèce, que la société PHYTHERON 2000 a avisé la société MONSANTO de la prochaine mise sur le marché français par ses soins du produit ROUNDUP BIOFORCE PROVESP par lettre recommandée du 25 août 2000 ; qu’elle indiquait dans sa lettre qu’un spécimen du produit était tenu à sa disposition et lui serait envoyé sur simple demande de sa part ; Que dès le 30 août 2000, la société PHYTHERON 2000 a vendu à la société JARDIVISTA 5.400 litres du produit reconditionné et réétiqueté, comme en atteste la facture n°20000836 établie à cette date et réceptio nnée par l’acquéreur le 4 septembre suivant ; Qu’elle ne saurait, dans ces conditions, alors qu’elle n’a pas fourni simultanément à son avertissement un spécimen du produit reconditionné, valablement prétendre que le délai de 5 jours qui s’est écoulé entre cet avertissement et la commercialisation du produit constituerait un « délai raisonnable » au sens des critères posés par la CJCE pour réagir au projet de reconditionnement ; qu’elle le peut d’autant moins qu’elle a manifestement et de propos délibéré attendu la veille de la commercialisation pour aviser les sociétés MONSANTO auxquelles l’oppose un lourd contentieux, alors qu’ayant sollicité l’AMM simplifiée dès le 27 août 1999 et importé le produit ROUNDUP PLUS espagnol dès le 1^er janvier 2000 et jusqu’au 30 juin 2000, elle disposait du temps amplement nécessaire pour informer la société MONSANTO utilement ;

Qu’il importe peu que la société MONSANTO n’ait demandé à la société PHYTHERON de lui adresser un spécimen que le 21 septembre 2000, dès lors que la commercialisation du produit reconditionné a été entreprise par la société PHYTHERON 2000, dès le 30 août 2000 : Que la société PHYTHERON 2000 invoque de surcroît en vain la connaissance personnelle que la société MONSANTO a pu avoir de l’opération de reconditionnement, une telle connaissance étant inopérante et ne pouvant se substituer à l’information préalable à laquelle l’importateur doit procéder ; Que les sociétés MONSANTO sont, de ce seul fait, bien fondées à s’opposer à la commercialisation du produit reconditionné ; Sur le reconditionnement et le risque d’affectation du produit originaire : Considérant, que dans son arrêt BRISTOL/MYERS SQUIBB la CJCE a dit pour droit que le titulaire de la marque peut légitimement s’opposer à la commercialisation ultérieure d’un produit pharmaceutique, lorsque l’importateur a reconditionné le produit et y a réapposé la marque à moins qu’il soit démontré que le conditionnement ne saurait affecter l’état originaire du produit contenu dans l’emballage ; Considérant que Monsieur Daniel R a déclaré, lors des opérations de saisie- contrefaçon du 19 décembre 2000, que le reconditionnement effectué par PHYTHERON 2000 signifie le fait de transvaser des bidons originaux MONSANTO…. capsulés et sertis par la société MONSANTO, produits ensuite transvasés dans des bidons d’un litre portant les nouvelles étiquettes, re-sertis d’une capsule d’inviolabilité et d’un bouchon lui-même serti ; Que quelques soient les garanties présentées par la société PROVALIS, laquelle bénéficie de la norme ISO 9002, le reconditionnement effectué par celle-ci en bidon d’un litre (dans des conditions sur lesquelles la société PHYTHERON 2000 refuse au demeurant de s’expliquer et ne verse aucun élément d’information) exige le transvasement du produit dans un nouvel emballage après que la fermeture hermétique apposée par le fabricant sur le conditionnement d’origine ait été brisée ; que le produit en cause se trouve nécessairement, à un moment donné, en contact avec l’air libre et ainsi exposé à un risque d’altération en raison de cette manipulation sur laquelle la société MONSANTO ne peut exercer le moindre contrôle ;

Que la marque n’est dès lors plus à même de remplir sa fonction essentielle qui est de garantir l’état originaire du produit fabriqué ;

Que la société PHYTHERON 2000 invoque en vain le fait que la société MONSANTO aurait, par le passé, vendu son produit « en vrac », alors qu’il est constant que le produit en cause en l’espèce a été vendu en contenant hermétiquement clos ; Qu’il ne peut davantage, comme le sous-entend implicitement la société PHYTHERON, 2000, être prétendu que le reconditionnement serait contrôlé par une autorité publique en vue d’assurer l’intégrité du produit, au sens du point 60 de l’arrêt BRISTOL/MYERS SQUIBB, la norme ISO 9002 attribuée à la société PROVALIS pour ses activités de fabrication, conditionnement à façon et cession interne de produits agrochimiques ou les vérifications ponctuelles auxquelles se livrent la DGCCRF pour détecter d’éventuelles infractions ne pouvant être assimilés, par leur nature même, à un contrôle que l’Etat ou I’ autorité publique à laquelle ce pouvoir aurait été délégué exercerait sur le reconditionnement en cause, au sens de l’arrêt précité ; Qu’il n’est en conséquence pas démontré que le reconditionnement auquel procède la société PHYTHE RON 2000 ne saurait affecter l’état originaire du produit contenu dans remballage, dès lors que l’importateur en brisant la fermeture hermétique de remballage extérieur, en exposant le produit à l’air libre et en le transvasant dans le nouvel emballage, ne se limite pas à des opérations ne comportant aucun risque d’affectation ; Qu’il s’ensuit que la société MONSANTO, titulaire de la marque peut, également, de ce fait, s’opposer à la commercialisation des produits reconditionnés ; Sur le cloisonnement artificiel du marché entre Etats membres : Considérant, enfin, qu’il convient de relever mais de façon superfétatoire, que par des motifs pertinents, que la Cour adopte, le tribunal a exactement retenu qu’il n’était pas établi que l’utilisation du droit de marque par la société MONSANTO pour s’opposer à la commercialisation des produits reconditionnés contribuerait à cloisonner artificiellement les marchés entre Etats membres, dès lors qu’il n’est pas justifié que le reconditionnement auquel a procédé l’importateur était nécessaire pour commercialiser le produit dans l’Etat membre d’importation ;

Qu’il n’est, en effet, nullement établi que la société PHYTHERON 2000 serait contrainte, pour accéder au marché de la jardinerie d’amateurs, de procéder au reconditionnement en bidons d’un litre des produits qu’elle peut se procurer en Espagne et en Italie, un tel reconditionnement ne résultant ni de règles ni de pratiques nationales auxquelles l’importateur parallèle serait soumis, ou d’un comportement des jardiniers amateurs, dont la preuve n’est pas rapportée ; qu’aucun élément du dossier ne permet en effet d’affirmer que ces consommateurs se détourneraient de conditionnements tels que ceux de 2 litres ou 5 litres, ainsi qu’en

attestent les propres conditionnements de la concurrence, les sociétés MONSANTO ne mettant le produit en cause sur le marché qu’en bidons d'1 ou 5 litres ; Qu’il apparaît que l’apposition par la société PHYTHERON 2000 des marques du pays d’importation est exclusivement motivée par la recherche d’un avantage commercial, l’importateur parallèle cherchant manifestement, en associant à la marque ROUNDUP BIOFORCE sa propre marque PROVESP, à s’approprier partie des efforts publicitaires particulièrement importants engagés par la société MONSANTO qu’elle dénonce par ailleurs comme un élément pour la conquête du marché ; Que la société MONSANTO, titulaire des marques ROUNDUP et BIOFORCE, peut, dans ces conditions, légitimement s’opposer à la commercialisation du produit reconditionné dès lors qu’il n’est pas établi que l’utilisation du droit de marque serait de nature à cloisonner artificiellement le marché au sens des différents critères dégagés par la CJCE ; Sur l’atteinte aux marques ROUNDUP et BIOFORCE : Considérant que la société MONSANTO étant fondée à opposer son droit de marque, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a énoncé qu’en apposant les marques ROUNDUP et BIOFORCE sur un nouvel emballage pour commercialiser un herbicide, en faisant usage de ces deux marques et en les associant à la dénomination PROVESP sans l’autorisation de la société MONSANTO USA, les appelants avaient commis des actes de contrefaçon au préjudice de cette société ; Sur les actes de concurrence déloyale : Considérant que par des motifs pertinents que la Cour adopte, le tribunal a exactement énoncé que les actes de contrefaçon de marques constituaient des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société MONSANTO FRANCE, bénéficiaire d’une licence exclusive d’exploitation des marques ROUNDUP et BIOFORCE ; Qu’il a exactement retenu qu’en offrant à la vente un herbicide qui ne contenait pas le même dosage de surfactant, puisque ne comportant que 97g/l au lieu des 180 g/1 du produit français, les appelants avaient commis une faute caractérisant un acte de concurrence déloyale ; Qu’il est constant, en effet, que cet agent tensio-actjf a pour effet d’augmenter les propriétés mouillantes du produit en sorte que cette différence est susceptible de

modifier sensiblement les éléments de l’herbicide destiné à la France ; que l’AMM simplifiée, qui a pour effet de constater que les produits en cause sont sensiblement identiques puisque fabriqués en utilisant une même formule active pour procurer les mêmes effets compte tenu des différences agricoles, climatiques, n’autorise pas pour autant l’utilisation d’une marque unique, les droits du titulaire de la marque étant réservés ; Que la société PHYTHERON 2000 invoque en vain le fait qu’elle aurait ignoré cette différence de composition et s’en serait tenu à l’AMM simplifiée qui lui a été délivrée ; Considérant que le tribunal a également justement écarté les griefs formulés par les sociétés MONSANTO tenant à l’utilisation d’un conditionnement se rapprochant de leur propre présentation, dès lors que les nombreuses différences relevées entre les emballages en présence permettaient d’exclure tout risque de confusion ; Qu’il en est de même de l’absence de mention d’un numéro AZUR permettant au consommateur d’obtenir des informations, laquelle ne procède pas d’une obligation légale ; Que les sociétés MONSANTO, qui n’ont pas poursuivi l’annulation de l’AMM simplifiée qui aurait été obtenue sur la base d’une information erronée, ne peuvent valablement formuler de grief à cet égard ; Que le jugement entrepris doit donc être confirmé ;

Sur les responsabilités en cause : Considérant que le tribunal a exactement relevé que :

- la société PHYTHERON 2000, en important, reconditionnant, étiquetant et mettant en vente le produit revêtu des marques ROUNDUP BIOFORCE,
- la société FDJ, en le distribuant à ses membres,
- la société JARDIVISTA, en le commercialisant auprès de ses affiliés,
- la société IL GIARDINO, en l’offrant à la vente dans son magasin du Quai de la Mégisserie à PARIS, ont engagé leur responsabilité à l’égard des sociétés MONSANTO et leur doivent réparation des préjudices résultant pour elles des faits de contrefaçon de marques et de concurrence déloyale, étant précisé que la société MONSANTO FRANCE fournit à la société SCOTTS, les produits en cause ;

Mais considérant en revanche que Daniel R a participé de façon active et personnelle aux actes dénoncés dont il a été le principal initiateur ; que les sociétés MONSANTO font pertinemment valoir que dans les conclusions qu’il a déposées, le 27 février 2002, devant la Cour, il a lui même revendiqué la qualité d’initiateur des opérations en cause et de l’action menée au travers de l’association AUDACE ; Que sa responsabilité personnelle se trouve de ce fait engagée ;

Sur les mesures réparatrices : Considérant que les mesures réparatrices justement ordonnées par les premiers juges doivent être confirmées sans qu’il soit besoin d’en ordonner de nouvelles, sauf pour la mesure de publication à préciser qu’il devra être fait mention du présent arrêt ; Que l’expert devra tenir compte des faits illicites commis jusqu’à la date de la présente décision, étant observé, ainsi qu’il l’a été ci-dessus indiqué, que, quelle que soit l’origine des produits en cause, les sociétés MONSANTO justifient de motifs légitimes pour s’opposer à tout nouvel acte de commercialisation, conformément à l’article L.713-4 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle précité ;

Considérant enfin qu’il serait inéquitable de laisser aux sociétés MONSANTO la charge des frais irrépétibles qu’elles ont engagés en cause d’appel, chacun des appelants devant être condamnés à payer à chacune d’elle la somme de 2.000 euros à ce titre ; Que les appelants qui succombent doivent être déboutés des demandes reconventionnelles en dommages-intérêts qu’ils ont formées à rencontre des sociétés MONSANTO, ainsi que de celles formulées au titre de l’articIe 700 du nouveau Code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS, CONFIRME la décision entreprise, par substitution de motifs sauf pour ceux inhérents au non cloisonnement artificiel du marché en cause et sauf en ce qu’elle a écarté la responsabilité personnelle de Monsieur Daniel R, Statuant à nouveau sur ce point, Dit que Monsieur Daniel R a également engagé sa responsabilité du fait des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale commis à rencontre des sociétés MONSANTO USA et MONSANTO FRANCE ; Dit en conséquence qu’il sera tenu in solidum des sanctions prononcées par les premiers juges ; Y ajoutant,

CONDAMNE chacun des appelants à payer à chacune des sociétés MONSANTO la somme de 2.000 euros pour leurs frais irrépétibles en cause d’appel ; Dit que la mesure de publication devra faire mention de la présente décision ; Dit qu’il devra être tenu compte par l’expert des faits commis jusqu’au jour du présent arrêt ; Rejette toute autre demande ; Met les dépens in solidum à la charge des appelants et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.