Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

3^e Chambre – Section A

ARRÊT DU 13 MARS 2007

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 05/13788

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Février 2005 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 01/60491

APPELANTE

S.E.L.A.R.L. MB ASSOCIES, ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA ESIG-ECOLE SUPÉRIEURE INFORMATIQUE GESTION, prise en la personne de Maître D E, désignée en remplacement de M^e M X

ayant son siège XXX

XXX

représentée par M^e Jean-Jacques HANINE, avoué à la Cour

assistée de M^e TORRENTE Richard, avocat au barreau de PARIS, toque : E1576

INTIMES

Monsieur F Y

XXX

XXX

représenté par la SCP BAUFUME – GALLAND – VIGNES, avoués à la Cour

assisté de M^e Jean-Michel BARGIARELLI, avocat au barreau de PARIS, toque : D 2070

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2005/46681 du 06/09/2006 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de PARIS)

Monsieur H A

XXX

XXX

représenté par la SCP NARRAT – PEYTAVI, avoués à la Cour

ayant pour avocat M^e Luc GODEFROY, du barreau de PARIS,

Mademoiselle J A

XXX

XXX

représentée par la SCP NARRAT – PEYTAVI, avoués à la Cour

ayant pour avocat M^e Luc GODEFROY, du barreau de PARIS

Monsieur K Z

XXX

XXX

représenté par la SCP PETIT-LESENECHAL, avoués à la Cour

assisté de M^e Olivier BARRET, avocat au barreau d’ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Février 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Bernadette CHAGNY, Président

Monsieur Henri LE DAUPHIN, Conseiller

Madame Marie-Paule MORACCHINI, Conseiller

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du nouveau code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Marie-Claude HOUDIN

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public,

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile,

— signé par Madame CHAGNY, président et par Madame HOUDIN, greffier présent lors du prononcé.

Vu le jugement en date du 23 février 2005 par lequel le tribunal de commerce de Paris a :

— dit n’y avoir lieu à application à l’encontre de MM. F Y, H A, K Z et de M^lle J Z des dispositions des articles L.625-4, L. 625-5 et L. 625-8 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause,

— débouté M^e M X, en sa qualité de liquidateur de la société ESIG, en liquidation judiciaire, de ses demandes dirigées contre les personnes ci-dessus mentionnées et fondées sur les dispositions de l’article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;

Vu l’appel formé par M^e X, ès qualités, à l’encontre de cette décision ;

Vu les conclusions en date du 23 août 2006 par lesquelles la Selarl MB Associés, prise en la personne de M^e D E, substituée à M^e X en qualité de liquidateur de la société ESIG, demande à la cour d’infirmer le jugement déféré du chef des sanctions patrimoniales et :

— de condamner M. K Z, M. F Y, M. H A et M^lle J A à supporter personnellement tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société ESIG,

— de les condamner au paiement de la somme de 1.300 euros au titre de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Vu les conclusions en date du 26 janvier 2007 par lesquelles M. H A et M^lle J A, intimés, demandent à la cour de confirmer le jugement déféré et de condamner l’appelante à payer la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Vu les conclusions en date du 29 janvier 2007 par lesquelles M. Y, intimé, demande à la cour de confirmer le jugement déféré et de condamner l’appelante à lui payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et celle de 3.000 euros en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Vu les conclusions en date du 29 janvier 2007 par lesquelles M. Z, intimé, demande à la cour de confirmer le jugement déféré et de condamner l’appelante à lui payer la somme de de 2.000 euros en application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Sur ce :

Considérant qu’il n’y a pas lieu de rejeter des débats les conclusions signifiées par M. A et M^lle A le 26 janvier 2007 lesquelles n’appelaient aucune réponse de la part de l’appelante ;

Considérant qu’il résulte des pièces mises aux débats, parmi lesquelles le rapport établi le 8 mars 2002 par M. O B, expert commis le 30 juin 1999 par un juge d’instruction du tribunal de grande instance de Paris pour les besoins de l’information ouverte des chefs d’abus des biens et du crédit d’une SARL, escroqueries, faux et usage de faux, abus de confiance, recel et banqueroute à l’encontre de M. H A et de son épouse, communiqué au juge-commissaire en application des dispositions de l’article L. 621-11, alinéa 2, du code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause et soumis à la libre discussion des parties, que la société anonyme ESIG, constituée en 1982, était une société holding ayant pour activité, au cours de la période considérée, à savoir celle allant du 1^er février 1996 au 6 octobre 1998, d’une part la gestion de ses participations dans quatre sociétés commerciales détenues à 99,99% – les SARL ESIG Amiens, ESIG Rennes-Nantes, ESIG Bordeaux et la société anonyme ESIG Lille exploitant des établissements privés d’enseignement supérieur, ces sociétés étant elles-mêmes en relation étroite par le truchement de contrats de société en participation avec différentes associations implantées dans chacune des villes précitées – et d’autre part, la fourniture de prestations de services (en matière comptable, juridique, commerciale…) à ses filiales ; que ses ressources provenaient des facturations faites à ces dernières au titre des frais de publicité, des frais de siège et de la redevance due au titre de l’usage de la marque ESIG, acquise par M. A le 3 octobre 1995 et cédée par celui-ci à la société ESIG le 13 mai 1997 ; qu’à compter du 1^er octobre 1997, les fonds de commerce des quatre filiales de la société ESIG ont été donnés en location-gérance à la société MP Finances, ayant M. F Y pour gérant ;

Considérant que M. H A, qui avait acquis le 3 octobre 1995 le contrôle de la société ESIG, a été nommé président du conseil d’administration de cette dernière le 1^er février 1996 ; qu’il a démissionné de ces fonctions le 31 août 1997 mais est demeuré administrateur de la société ESIG jusqu’au 7 novembre 1998, date de sa démission de ces fonctions ;

Que M^lle J A a été administrateur de la société ESIG du 1^er février 1996 au 7 novembre 1998 ;

Que M. F Y a été président du conseil d’administration de la société ESIG du 31 août 1997 au 17 juin 1998 ;

Que M. K Z a été président du conseil d’administration de la société ESIG du 17 juin au 6 octobre 1998 ;

Considérant que l’exercice de la société ESIG, clos le 31 août 1995, s’est soldé par une perte de 9.809.591 francs ; que si celui clos le 31 août 1996 a été légèrement bénéficiaire en raison de produits exceptionnels, le résultat d’exploitation étant déficitaire à hauteur de 1.473.120 francs, l’exercice clos le 31 août 1997 a fait apparaître une perte de 4.190.515 francs (cf rapport B, p. 165), le résultat d’exploitation étant négatif à hauteur de 3.659.291 francs ; que le rapport du commissaire aux comptes sur les comptes de l’exercice clos le 31 août 1996 mentionne que 'les états financiers arrêtés au 31 août 1996 font apparaître un actif réalisable et disponible inférieur de 18.182 KF à l’ensemble des dettes inscrites au passif du bilan’ ; qu’aux termes de son rapport sur les comptes de l’exercice clos le 31 août 1997, le commissaire aux comptes relève que 'les états financiers arrêtés au 31 août 1997 font apparaître un actif réalisable et disponible inférieur de 20.045 KF à l’ensemble des dettes inscrites au passif du bilan’ ; qu’il ajoutait que l’annexe des comptes d’ESIG faisait apparaître au 31 août 1997 'un montant de créances encaissables à un an au plus pour 13.427 KF et des dettes devant être réglées à un an au plus pour 22.195 KF', d’où 'une impasse de trésorerie’ de 8.768.000 francs ;

Considérant que sur l’assignation de trois créanciers, la société BP Partners, la société JM Bruneau et l’Urssaf, en date des 15 janvier, 27 janvier et 28 avril 1998, la société ESIG a été mise en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Paris du 6 octobre 1998, la date de cessation des paiements étant fixée au 6 avril 1997 ; que la liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du 14 avril 1999 ;

Considérant qu’à la date du 6 avril 1997, la société ESIG était bien dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ;

Considérant qu’il y a lieu de relever, sur ce point, que la société ESIG, privée d’une trésorerie suffisante pour honorer ses dépenses courantes et ne disposant pas de réserve de crédit, avait cessé de payer les cotisations dues à l’Urssaf depuis le 2^e trimestre 1995, sans qu’il soit justifié de l’octroi de délais de paiement par cet organisme, les pièces produites à cet égard étant relatives aux dettes sociales de sociétés filiales de la société ESIG ; que sa dette envers l’Urssaf atteignait 2.030.216 francs au titre des seules cotisations afférentes à la période du 1^er avril 1995 au 30 septembre 1997 ainsi que le relève le jugement susvisé du 6 octobre 1998 ; que la société ESIG était également débitrice, sans que cette énumération soit exhaustive, de l’association de retraite des cadres du Groupe Mornay au titre des années 1992 et 1994, de l’IGIRS au titre des exercices 1995 à 1998, de la société JM Bruneau, titulaire d’une créance ayant donné lieu à un jugement du tribunal de commerce de Paris du 25 mars 1997, demeuré inexécuté, de la société Publi Print aux termes d’un jugement du tribunal de commerce de Nice en date du 1^er avril 1997 et de la société BP Partners, dont la créance de 118.678 francs était représentée par des lettres de change acceptées, demeurées impayées ;

Considérant que la Selarl MB Associés, ès qualités, indique, au vu des déclarations de créances, sans être utilement contredite par les intimés, que le passif de la société ESIG, né entre le 6 avril 1997 et le 6 octobre 1998, s’élève à la somme de 1.906.929,57 euros ; que le passif vérifié et admis s’élève à la somme de 5.850.296,67 euros, dont 3.248.301 euros à titre privilégié compte tenu du dégrèvement accordé par l’administration fiscale, le montant des créances demeurant contestées étant de 316.064,65 euros ; que l’actif réalisé ne s’élève qu’à la somme de 53.357 euros représentant le prix de cession de la marque ESIG ;

Considérant qu’il est ainsi établi qu’il existe, au jour où la cour statue, une insuffisance d’actif certaine, largement supérieure au montant des condamnations ci-après prononcées en application des dispositions de l’article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, observation étant faite que la contribution des intimés au paiement des dettes sociales sera très inférieure à l’insuffisance d’actif telle qu’elle ressort des écritures de M. A et M^lle A, qui, sans faire la preuve de leurs allégations selon lesquelles l’actif est sans commune mesure supérieur à l’estimation qu’en donne le liquidateur, font état d’un passif 'de l’ordre de 2,6 millions d’euros’ ;

Considérant qu’il est également établi qu’au cours de la période du 1^er février 1996 au 17 juin 1998 durant laquelle MM. A et Y ont été successivement présidents du conseil d’administration de la société ESIG, tandis que M^lle A était membre du conseil d’administration, la situation de la société ESIG, loin de s’améliorer comme le soutiennent les intimés, n’a fait que s’aggraver par l’effet d’une exploitation déficitaire ; que celle-ci s’est poursuivie après le 6 avril 1997 alors même que l’entreprise était en état de cessation des paiements et qu’il n’existait alors aucun espoir sérieux de redressement des comptes sociaux, ne serait-ce qu’en raison des difficultés éprouvées par les sociétés exploitant les établissements d’enseignement – comme ensuite par la société MP Finances, mise en liquidation judiciaire le 18 septembre 1998 – pour exécuter leurs engagements envers la société ESIG ;

Considérant que la preuve est, en outre rapportée, en ce qui concerne M. A, qu’il est à l’origine d’un accroissement considérable des charges de personnel de la société ESIG, passées de 609.000 francs au cours de l’exercice 1994/1995 à 2.711.000 pour l’exercice 1996/1997 francs, ces charges pesant sur une société structurellement déficitaire alors qu’elles auraient dû être supportées par les autres entités du groupe qui profitaient de l’activité des personnes recrutées par M. A (cf rapport B p. 495, 496) ;

Considérant qu’il résulte des constatations qui précèdent, et sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres griefs invoqués par l’appelante, dont le bien ou le mal fondé serait sans incidence sur la décision de la cour, que tant M. A que M. Y et M^lle A qui, alors qu’elle participait aux activités du groupe ESIG, ainsi que l’a relevé M. B dans son rapport, et qu’elle était en toute hypothèse tenue, ayant accepté les fonctions d’administrateur, de contrôler la gestion de la société ESIG, s’est abstenue d’exiger du premier comme du second qu’ils effectuent la déclaration de cessation des paiements, ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, peu important que M^e C – chargé par une ordonnance de référé du 14 octobre 1996 d’une mission de gestion de la société ESIG, puis, cette mission ayant pris fin le 10 décembre 1996, investi par les actionnaires d’une simple mission de surveillance ayant pris fin le 10 avril 1997 – n’ait pas lui-même procédé à la déclaration de cessation des paiements ou proposé celle-ci ;

Considérant qu’au vu de l’ensemble des circonstances de la cause, et compte tenu des difficultés de leur tâche consécutives aux graves défaillances de la gestion du groupe ESIG antérieure au 3 octobre 1995 – même si l’allégation de M. A selon laquelle 'le passif a été soigneusement dissimulé par le cédant qui l’a déclaré à hauteur de 22 MF à 29 MF alors qu’il était au moins de 60 MF, voire de 78 MF’ ne trouve aucun appui, contrairement à ce qu’a retenu la premier juge, dans les constatations de M. B qui ne fait sur ce point que reproduire les termes d’une note remise au liquidateur par M. A (cf rapport B p. 34) – la cour estime devoir faire supporter l’insuffisance d’actif de la société ESIG à hauteur de 250.000 euros par M. H A, de 125.000 euros par M. F Y et de 40.000 euros par M^lle J A ;

Considérant, s’agissant de M. Z, à qui les actionnaires de la société ESIG ont fait appel en juin 1998 en raison de son expérience et de sa compétence de responsable d’un établissement d’enseignement, alors qu’il n’avait pas connaissance de la situation financière de la société en cause et que celle-ci ne lui est apparue qu’en septembre 1998, la cour, usant des pouvoirs qu’elle tient des dispositions de l’article L. 624-3 du code de commerce, estime ne pas devoir retenir sa responsabilité ;

Considérant qu’il convient de rejeter l’ensemble des demandes formées au titre des dispositions de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; que celle de M. Y tendant à l’allocation d’une indemnité pour procédure abusive ne peut qu’être écartée ;

Par ces motifs, statuant dans les limites de l’appel :

Infirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives à M. K Z ;

Le confirme de ce chef ;

Et statuant à nouveau pour le surplus :

Vu l’article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause :

Condamne M. H A à payer à la Selarl MB Associés, ès qualités, la somme de 250.000 euros ;

Condamne M^lle J A à payer à la Selarl MB Associés, ès qualités, la somme de 40.000 euros ;

Condamne M. F Y à payer à la Selarl MB Associés, ès qualités, la somme de 125.000 euros ;

Les condamne au paiement des dépens de première instance et d’appel, à l’exception de ceux afférents à la mise en cause de M. Z qui seront comptés en frais privilégiés de liquidation judiciaire ;

Admet les avoués concernés au bénéfice des dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile ;

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

XXX