Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 7

ORDONNANCE DU 26 NOVEMBRE 2009

(n° 123 ,7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 09/10934

Décision déférée : ordonnance rendue le 27 mai 2003 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY

Nature de la décision : contradictoire

Nous, K L, Président de chambre à la Cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assistée de Nathalie METIER, greffière en chef, présente lors des débats ;

Après avoir entendu à l’audience publique du 08 octobre 2009 :

— C D UA, société de droit néerlandais

Prise en la personne de ses représentants légaux

Élisant domicile chez maître Pierre Louis DAUZIER,

XXX

représentée par la SCP BAUFUME-GALLAND-VIGNES, avoués près la Cour

assistée de Maître Mélanie SPANIER et Maître David OBADIA plaidant pour la SELARL OBADIA & TONDINI, avocats au barreau D’EVRY

APPELANTE

et

— LE DIRECTEUR GENERAL DES FINANCES PUBLIQUES DIRECTION NATIONALE D’ENQUETES FISCALES

Pris en la personne du chef des services fiscaux,

XXX

XXX

représenté par Maître E HEBRARD MINC, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 08 octobre 2009, les avocats de l’appelante et l’avocate de l’intimé ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 26 novembre 2009 par mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

L’ordonnance est signée par K L, Président de chambre à la cour d’appel de Paris, déléguée par le Premier Président, et XXX, greffière auquelle la minute a été remise par le magistrat.

* * * * * *

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

1 ' Circonstances générales de la cause

Par jugement du Tribunal de commerce de Créteil en date du 27 juillet 2001, la société B, dirigée par Monsieur X, a été désignée repreneur d’une partie des actifs des groupes de transport aérien AOM et AIR-Liberté, par l’intermédiaire d’une filiale dénommée Société d’exploitation AOM-Air-Liberté. La SAS B détenait par ailleurs des participations, allant jusqu’à cent pour cent, dans les SA B-Luxembourge, Coopérative-D-Pays-Bas et D N.

Le 26 février 2003, le procureur de la République à Paris a prescrit une enquête préliminaire sur d’éventuels détournements d’actifs imputables à Monsieur X. Une garde à vue a été décidée le 22 juillet 2003 et une information a été ouverte, des chefs d’abus de confiance et d’abus de biens sociaux, le 24 juillet 2003.

Parallèlement, la direction nationale des enquêtes fiscales a présenté des requêtes aux juges des libertés et de la détention des T.G.I. de Paris, Bobigny, Créteil et Evry à fin de visites domiciliaires et saisies éventuelles dans les locaux et dépendances susceptibles d’être occupés par les sociétés B, son dirigeant Monsieur X, le secrétaire général de B, Monsieur Y et les conseils passés ou actuels de la société B et Monsieur X, Maître Z et la Selarl Z.

Une visite domiciliaire et des saisies ont été faites au cabinet et au domicile de Maître Z, au domicile de Monsieur X et de son épouse et dans les locaux des sociétés susvisées. Des documents ont été saisis.

Ces documents ont été ultérieurement communiqués à l’officier de police judiciaire présent, et reversés au dossier de la poursuite pénale, qui s’est terminée au fond par arrêt rendu à Paris le 27 février 2009 et est aujourd’hui pendante devant la Chambre criminelle de la cour de cassation. La poursuite fiscale est quant à elle, pendante devant le Tribunal administratif de Paris ; l’administration des impôts réclame environ vingt millions d’euros à la SAS B, environ dix millions d’euros à Monsieur X et a abandonné sa réclamation initiale contre Monsieur Z et sa société d’avocats.

L’ensemble des opérations de visite domiciliaire et de saisie a fait l’objet, conformément au régime procédural alors applicable, d’une saisine de la cour de cassation qui, par arrêt du 6 avril 2005, naturellement rendu sous l’empire des textes antérieurs à la loi du 4 août 2008, a rejeté le pourvoi.

2 ' Circonstances spéciales

Par ordonnance en date du 27 mai 2003, des agents de l’administration des impôts ont été autorisés à procéder à des opérations de visite domiciliaire à l’encontre de la SAS B et des sociétés de droit étranger B LUX SA, C D UA et D M N LIMITED, présumées la première passer des écritures inexactes ou fictives afin de minorer ses résultats imposables à l’impôt sur les sociétés, et les suivantes déployer des activités commerciales en France sans y souscrire de déclarations fiscales, se soustrayant ainsi partiellement ou totalement, à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les sociétés et de la TVA.

Cette ordonnance a autorisé la visite des locaux et dépendances sis 1, XXX à Rosny sous Bois, occupés par le Cabinet E F et A, expert comptable de la SAS B.

Les opérations ainsi autorisées se sont déroulées le 3 juin 2003 et ont été relatées par procès-verbal de même date.

Aucun pourvoi n’a été formé contre cette ordonnance.

Par ordonnance en date du 7 mai 2009, la cour d’appel de Paris (5-7) a confirmé en toutes ses dispositions l’ordonnance du 27 mai 2003, dont appel par la société C D dans le cadre de la présente instance.

Au soutien de son appel tendant au prononcé de la nullité de l’ordonnance d’autorisation du 27 mai 2003, la requérante, aux termes de ses conclusions déposées le 10 juillet 2009 :

— rappelle la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ayant amené la modification des dispositions de l’article L 16 B du Livre des procédures fiscales,

— conteste la régularité de l’ordonnance déférée, au regard :

o de la saisine du Juge des libertés et de la détention par voie de requête,

o de la gravité de la fraude présumée et du contrôle des présomptions invoquées,

o de l’exhaustivité des documents fournis,

o de la proportionnalité de la mesure employée,

o de la motivation nécessaire de l’ordonnance et du contrôle effectif du juge,

o des garanties mentionnées.

Le Directeur général des finances publiques demande de rejeter ces demandes.

SUR QUOI

LA COUR

1 – Sur la conformité du nouveau dispositif français à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme

Légalité de l’article 164 de la loi 2008-776 du 4 août 2008 modifiant l’article L 16 B du Livre des procédures fiscales.

Considérant que l’article 164 IV de la loi du 4 août 2008 vient ouvrir une nouvelle voie de recours, permettant aux parties concernées de voir juger leur contestation, tant en fait qu’en droit ;

Considérant qu’aux termes de son arrêt rendu le 21 février 2008 (aff. RAVON et autres C/ FRANCE req. 18497/03), évoqué par l’appelant, la Cour européenne des droits de l’homme a conclu à la violation de l’article 6 §1 de la CEDH dans la mesure où les requérants n’avaient pas pu bénéficier d’un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que, le cas échéant, des mesures prises sur son fondement, le ou les recours disponibles devant permettre en cas de constat d’irrégularité, soit de prévenir la survenance de l’opération, soit, dans l’hypothèse où une opération jugée irrégulière a déjà eu lieu, de fournir à l’intéressé un redressement approprié (point 28) ;

Que la Cour a considéré que la possibilité de se pourvoir devant la Cour de cassation, juge du droit, ne permettait pas un examen des éléments de fait fondant les autorisations litigieuses (point 29), et que le contrôle juridictionnel par ailleurs prévu par l’article L 16 B ne suffisait pas à combler cette lacune (point 30) ;

Considérant que l’arrêt de la Cour européenne du 21 février 2008 n’a pas pour effet d’entraîner de facto la nullité de l’ensemble de la procédure de visite domiciliaire ;

Que la Cour a seulement jugé que les personnes concernées par la visite devaient bénéficier d’un contrôle juridictionnel effectif et précisé les deux points sur lesquels devait pouvoir porter ce contrôle :

— la régularité de la décision prescrivant la visite ;

— la régularité des mesures prises sur son fondement.

Qu’aucune autre exigence nouvelle ne ressort de l’arrêt du 21 février 2008 ;

Considérant dès lors que l’arrêt du 21 février 2008, n’a pas remis en cause le principe de la légalité des visites domiciliaires judiciairement autorisées en cas de présomption de fraude, affirmé par la Cour dans son précédent arrêt Keslassy du 8 janvier 2002, dès lors que la législation et la pratique des états en la matière offraient des garanties suffisantes contre les abus (CEDH 2^e section arrêt n°51578/99 du 8 janvier 2002 – affaire KESLASSY) ;

Qu’au contraire, la Cour européenne a nettement précisé sa jurisprudence par son arrêt rendu le 16 octobre 2008 (CEDH 5^e section n° 10447/03 ' affaire Maschino c/ France) aux termes duquel elle a jugé (§ 33) :

— Comme souligné dans la décision Keslassy, « l’article L 16 B du Livre des procédures fiscales énonce un certain nombre de garanties. D’une part, il prévoit une autorisation judiciaire préalable après vérification par le juge des éléments fondant la demande de l’administration. D’autre part, l’ensemble de la procédure de visite et de saisie est placée sous l’autorité et le contrôle du juge, qui désigne un officier de police judiciaire pour y assister et lui rendre compte, et qui peut à tout moment se rendre lui-même dans les locaux et ordonner la suspension ou l’arrêt de la visite ».

— « Le fait qu’en violation de l’article 6 § 1 de la Convention les personnes visées par une telle mesure n’aient pas eu accès à un « tribunal » au sens de cette disposition ne met pas en cause la pertinence de ces garanties ; cela ressort d’ailleurs clairement des motifs de l’arrêt Ravon et autres précité.»

Que la Cour a encore confirmé la portée de sa jurisprudence dans son arrêt rendu le 20 novembre 2008 (CEDH 5^e section n° 2058/04 ' affaire IFB c/ France) en précisant qu’il y avait lieu de vérifier si le requérant avait eu accès à un « tribunal » pour obtenir, à l’issue d’une procédure répondant aux exigences de l’article 6§1, une décision sur sa «contestation» (§ 25), et qu’elle rappelait avoir déjà jugé que la procédure prévue et organisée par l’article L 16 B du livre des procédures fiscales, en tous cas en l’absence de poursuites subséquentes, ne répondait pas aux exigences de l’article 6§1.

Considérant que la modification apportée par l’article 164 de la loi 2008-776 du 4 août 2008 a ajouté un contrôle juridictionnel effectif portant sur la régularité de la décision prescrivant la visite et la régularité des mesures prises sur son fondement, – comblant ainsi la lacune sanctionnée par la Cour européenne -, et maintenu les mêmes garanties déjà prévues par la loi (opérations placées sous l’autorité et le contrôle du juge, présence de l’officier de police judiciaire chargé de veiller au respect du secret professionnel et des droits de la défense et de tenir le juge informé du déroulement de la visite) et jugées pertinentes par l’arrêt précité du 16 octobre 2008 ;

Que l’article L 16 B, dans sa rédaction actuelle, et les dispositions transitoires de l’article 164 précité concernant les procédures antérieures, qui constituent le droit positif, sont strictement conformes aux exigences de la Cour européenne et, partant, aux dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme ;

2 ' Sur la régularité de l’ordonnance d’autorisation de visite domiciliaire du 27 mai 2003

Considérant, s’agissant de la légalité externe de l’ordonnance, que le JLD s’est fondé sur les éléments suivants :

a) La SAS B, dont le président est I-O X, créée en juillet 2001, au capital de 40.000 € et ayant pour activité la prise de participation ou d’intérêts plus particulièrement dans le domaine du transport aérien des personnes et des marchandises, était bénéficiaire du plan de cession d’entreprise intervenue dans le cadre du redressement judiciaire du groupe AOM AIR LIBERTE.

Elle avait constitué sur l’exercice clos au 31 mars 2002 une provision pour la quote-part de maintenance des avions antérieure au 1^er août 2001, d’un montant de 30.707.937 €, alors qu’elle n’avait pas d’aéronefs inscrits à l’actif immobilisé de son bilan, ni de charge de location d’aéronefs dans ses comptes à la même date.

La société d’exploitation AOM AIR LIBERTE, filiale de la SAS B, avait été substituée à sa société mère dans l’ensemble des éléments d’actif et des contrats ainsi cédés et dans l’ensemble de ses droits et obligations ; elle supportait les frais d’exploitation, de maintenance et de redevances aéroportuaires (pièces 27, 2 et 4 analysées en pages 6 et 7 de l’ordonnance).

Compte tenu de ces conventions, les provisions relatives à la flotte n’auraient pas dû avoir d’impact sur la situation nette comptable de B SAS.

Ces éléments permettaient de présumer que la passation de cette écriture de provision n’avait pas de justification comptable.

Par ailleurs la SAS B avait comptabilisé sur le même exercice des honoraires d’un montant de 8.232.247 € versés à une banque d’affaire CIBC dont l’objectif était de trouver des investisseurs. Ces investisseurs et les sommes attendues n’avaient pas été trouvés, et les fonds propres, ni l’endettement externe de B SAS ne pouvaient justifier l’importance des honoraires versés (pièces 2.1, 4.2, 4.5 et 4.6 analysées en page 7 de l’ordonnance)

Considérant que ces éléments permettaient de présumer que cette opération grevant le résultat fiscal avait été réalisée sans contrepartie réelle et suffisante ;

b) La société B-LUX SA avait été créée en décembre 2001 par la SA B et I-O X ; à l’adresse de son siège social au Luxembourg, où 60 sociétés sont domiciliées, elle ne disposait pas de ligne téléphonique. I-O X en était le premier administrateur ; il résidait en France, de même que ses deux autres administrateurs G H et I J.

La C D UA, créée en 2001, était détenue à 100 % par B SAS et dirigée par I-O X ; à l’adresse de son siège social aux Pays-Bas, où 86 sociétés étaient domiciliées, elle ne disposait pas de ligne téléphonique.

La société D M N LIMITED avait été constituée en avril 2000 ; elle était détenue à 100 % par C D UA et I-O X était l’un de ses trois directeurs ; à l’adresse de son siège social en Irlande, où 418 sociétés étaient domiciliées, elle ne disposait pas de ligne téléphonique.

L’analyse des relevés téléphoniques de la ligne 06 12 72 38 06 dont était titulaire I-O X ne faisait apparaître aucun appel vers le Luxembourg, les Pays-Bas ou l’Irlande pour la période de juin et juillet 2002 (pièces 7, 8, 9, 10, 11, 12, 18.1, 18.2 et 30 analysées en pages 7 et 8 de l’ordonnance).

Considérant que ces éléments permettaient de présumer que les sociétés B LUX, C D UA et D M N LIMITED ne disposaient à l’adresse de leur sièges sociaux respectifs que d’une domiciliation et qu’elles étaient dirigées depuis la France par I-O X, alors qu’elles n’étaient pas répertoriées auprès de l’administration fiscale française ;

Considérant en somme, sur les preuves soumises au juge des libertés par l’administration requérante, qu’il n’en est nullement requis par l’article L 16 B du L.P.F. ; que cette disposition n’exige de l’administration qui saisir le J.L.D., que des présomptions, en quoi l’argumentation de la partie appelante n’apparaît pas fondée ;

Considérant maintenant, s’agissant de la légalité interne, et premièrement sur le recours à la procédure sur requête, que l’appelante soutient qu’en droit la saisine du Juge des libertés et de la détention s’effectuerait selon les dispositions de l’article 493 du Code de procédure civile, que l’article 495 de ce Code impose que la requête soit motivée et que pour respecter les conditions de l’article 495, l’ordonnance devrait à tout le moins viser les motifs qui ont été développés au sein de la requête ;

Que l’appelante rappelle également les dispositions de l’article L 16 B du Livre des procédures fiscales aux termes duquel « le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d’autorisation qui lui est soumise est bien fondée ; cette demande doit comporter tous les éléments d’information en possession de l’administration de nature à justifier la visite » ;

Qu’elle en conclut que l’ordonnance devrait être annulée, à défaut de motivation suffisante de la requête qui n’aurait pas permis au juge d’exercer son contrôle effectif ;

Mais considérant qu’en droit, s’agissant de la demande de mise en 'uvre de la procédure de visite domiciliaire en matière fiscale, le juge est saisi selon les dispositions de l’article L 16 B du Livre des procédures fiscales ;

Que l’ordonnance doit faire par elle-même la preuve de sa régularité, d’où il suit que ni la demande d’autorisation, ni les pièces qui y sont jointes, n’avaient à être notifiées aux personnes intéressées en même temps que l’ordonnance (cass. com. 9/10/1990 pourvoi 89-10370, cass. com. 21/04/1992 pourvoi 90-17376) ;

Considérant deuxièmement, sur la régularité formelle de l’ordonnance, que l’appelante reproche au juge de ne pas avoir exercé un contrôle effectif, ni recherché les pièces qui lui auraient fait défaut ;

Qu’en premier lieu, il sera rappelé :

— que les motifs et le dispositif de l’ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui l’a rendue et signée,

— que la circonstance que l’ordonnance soit rédigée dans les mêmes termes que celles rendues par d’autres présidents pour autoriser des visites dans d’autres lieux dépendant de leur ressort de compétence, dans le cadre de la même affaire, n’est pas de nature à l’entacher d’irrégularité (cass. com. 21/03/2000 pourvoi 98-30236),

— et ne permet pas de présumer que le juge aurait rendu sa décision sans examiner les pièces produites et sans d’adopter les motifs qui étaient soumis à son appréciation (ord. 11/02/2009 Aix) ;

Considérant, sur les conditions dans lesquelles le juge des libertés a 'uvré, que l’ordonnance critiquée a été motivée, en quoi elle a satisfait aux seules exigences de la loi ;

Que l’adoption des motifs du requérant, à la supposer avérée par la seule considération de l’identité typographique entre la requête et la décision de justice (v. Aix 11.2.2009, Versailles 3.4.2009, Paris 7.5.2009) et par l’exacte concordance des dates et la promptitude du magistrat pour statuer (Com. 16.5.2000, Paris 7.5.2009), ou encore par l’identité avec d’autres ordonnances rendues en même matière (v. Com. 21.3.2000 ou 6.2.2008, ou Paris 7.5.2009), ne permet pas à l’appelant de présumer que le juge ait fait l’économie de l’examen de la cause et des pièces qui étaient fournies ;

Que somme toute, l’appelant ne sait rien des conditions de temps ou de lieu dans lesquelles le juge des libertés a délibéré avant de délivrer l’ordonnance qui lui était demandée et procède par pure affirmation ;

Considérant, relativement à la motivation reprise de la requête, que s’il est loisible au juge de demander à l’administration tout complément d’information qu’il estimerait nécessaire, toutefois il ne lui appartient pas d’instruire l’affaire à charge et à décharge, mais seulement de vérifier de manière concrète, par l’appréciation des éléments d’information qui lui sont fournis, que la demande d’autorisation est fondée sur des présomptions suffisantes de fraude fiscale (CA Lyon 10/11/2008 RG 08/06881 ; CA Orléans 18/03/2009 précitée) ;

Que le juge peut fonder sa décision au vu de ceux des éléments fournis par l’administration qu’il estime pertinents (cass. crim. 26/01/1999 pourvoi 97-30027) ; qu’il ne saurait lui être fait grief ni d’avoir ignoré certaines pièces qu’il n’a pas jugé utiles à son raisonnement, ni d’avoir motivé sa décision en ne se fondant que sur celles qu’il a jugé utiles à son raisonnement (cass. com. 22/02/2000 pourvoi 98-30234 ; cass. crim. 7/11/2001 pourvoi 99-30402 ; cass. crim. 24/09/2003 pourvoi 02-85735 ; cass. crim. 6/04/2005 pourvoi 03-85244) ;

Considérant que la nécessité de mentionner dans l’ordonnance la faculté pour le contribuable de faire appel à un conseil de son choix et que l’exercice de cette faculté n’entraîne pas la suspension des opérations de visite et de saisie, a été ajoutée à l’article L 16 B par la loi 2008-776 du 4 août 2008 ;

3 – Sur les frais irrépétibles.

Considérant que l’appelante succombant en ses demandes, sera déboutée de celle formée au titre des frais irrépétibles ; que le Directeur général des finances publiques est recevable et fondé à demander sa condamnation à l’indemniser de ses frais irrépétibles par le paiement de la somme de 1.500 €, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

CONFIRME en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 27 mai 2003 par le Juge des Libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Bobigny.

CONDAMNE l’appelante au paiement de la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et en tous les dépens.

LA GREFFIÈRE

XXX

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

K L