RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

18^e Chambre D

ARRET DU 05 Mai 2009

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 08/10138

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 02 Avril 2007 par le conseil de prud’hommes de Paris section commerce RG n° 06/08888

APPELANT

Monsieur A-B X

XXX

XXX

représenté par M^e Grégory MENARD, avocat au barreau de SEINE SAINT-B

INTIMEE

SOCIETE SDG DU CAFE GEORGE V

120, avenue des Champs-Elysées

XXX

représentée par M^e Catherine GIAFFERI, avocat au barreau de PARIS, toque : C 107

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Mars 2009, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente

M^me Michèle MARTINEZ, Conseillère

M^me Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : M^lle Y Z, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile.

— signé par M^me Elisabeth PANTHOU-RENARD, présidente, et par M^lle Y Z, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M. A-B X a été engagé à compter du 23 décembre 1996 par la SA Café George V, en qualité de caissier gérant limonadier. A la fin du mois de juin 2004, le café a changé de direction et de forme juridique devenant la SDG du café 'Le George V'.

Depuis le mois de juin 2005, M. X est en arrêt maladie.

La société SDG du Café George V emploie plus de 10 salariés.

La relation de travail est soumise aux dispositions de la convention collective nationale des cafés hôtels restaurants.

Estimant que son employeur n’a pas respecté à son égard ses obligations, M. X a saisi le conseil des Prud’Hommes de Paris de demandes tendant en dernier lieu à voir prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail ainsi que le paiement d’un rappel d’heures supplémentaires, d’une indemnité complémentaire de repos compensateur, d’une indemnité du 3^e jour de repos hebdomadaire, d’une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, d’une indemnité conventionnelle de licenciement, d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse , d’une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre la remise des documents sociaux conformes, le tout avec exécution provisoire.

Par jugement du 2 avril 2007, le conseil des Prud’Hommes, faisant partiellement droit à la demande de M. X , a condamné la société SDG du Café George V à lui payer la somme de 1 737,36 € au titre des heures supplémentaires, ainsi que celle de 750 € en application de l’article 700 du code de procédure civile. Le conseil a débouté M. X pour le surplus et condamné la société SDG du Café George V aux dépens.

M. X a fait appel de cette décision dont il sollicite l’infirmation. Il demande à la cour de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de condamner la société SDG du Café George V à lui payer les sommes suivantes :

—  5 684 € à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  568,40 € au titre des congés payés afférents

—  5 776 € à titre de rappel de complément d’indemnité journalière de sécurité sociale

—  9 119,63 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  911,96 € au titre des congés payés afférents,

—  4 331,81 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  48 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ,

—  2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

M. X sollicite, en outre, la remise des documents sociaux conformes sous astreinte de 200 € à compter de l’expiration d’un délai de deux semaines suivant la notification de l’arrêt à intervenir.

La société SDG du Café George V conclut à la confirmation de la décision déférée, à l’irrecevabilité et au débouté de M. X en toutes ses prétentions. Elle sollicite sa condamnation à lui payer la somme de 4 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier le 16 mars 2009, reprises et complétées lors de l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

— sur la recevabilité

La recevabilité de l’appel formé par M. X n’est pas sérieusement contestée par la société SDG du Café George V. Il convient donc de constater le présent appel recevable.

— sur la demande de résiliation du contrat de travail et le paiement des heures supplémentaires

L’article L 1222-1 du code du travail (ancien article L 120-4) prescrit que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. La résiliation judiciaire prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En outre, en application de l’article L 1224-2 du code du travail (ancien article L122-12-1), en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur, le nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, des obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de cette modification.

Invoquant le fait que ses ancien et nouvel employeurs ne lui ont pas payé ses heures supplémentaires, malgré le repos compensateur accordé, qu’il ne conteste pas avoir reçu, M. X fait valoir que ce manquement de l’employeur à l’une de ses obligations essentielles tenant au paiement intégral de ses salaires doit fonder la résiliation judiciaire qu’il réclame.

Rappelant la durée légale du travail dans la restauration, la société SDG du Café George V distingue la période de travail exercée sous l’ancienne direction et la nouvelle. Sous l’ancienne direction, s’appuyant sur les plannings produits, la société SDG du Café George V fait valoir que M. X a bénéficié de repos compensateur et de primes de productivité destinés à compenser les heures supplémentaires fournies. Sous la nouvelle direction, la société SDG du Café George V explique que M. X a bénéficié, en novembre 2004, d’un réajustement s’élevant à 1 141,60 € et que six jours de récupération lui avaient été payés pour rattraper certaines heures, ainsi que 3 jours supplémentaires qui lui ont été payés en décembre 2004 et janvier 2005. Elle ajoute que M. X effectuait volontairement des heures supplémentaires, en quittant son travail à 17H30 plutôt qu’à

XXX.

Il ressort des débats et notamment des attestations de collègues de M. X, précises, concordantes et circonstanciées, et à défaut pour la société SDG du Café George V de produire des éléments y apportant un démenti, que M. X ,sous l’ancienne direction, effectuait 45 heures de travail par semaine, durée supérieure à la durée légale et conventionnelle qui est de 39 heures pour laquelle son salaire lui a été versé, en application des décrets successifs qui ont été pris le 28 décembre 2001, le 24 décembre 2002 et du

30 décembre 2004.

Il ressort d’un courrier de l’employeur en date du 10 octobre 2005, que, sous la nouvelle direction, à compter de juin 2005, M. X a effectué 42 heures de travail hebdomadaire, payées 39 heures selon les bulletins de salaire produits.

Il s’ensuit que M. X a bien effectué des heures supplémentaires, qui ne lui ont pas été intégralement payées par ses employeurs successifs.

Compte tenu du décompte produit par M. X qui n’est pas sérieusement contestable, les montants dus au titre de l’ancienne direction sont de 3 946,64 € et sous la nouvelle de 1 737,36 €. En application de l’article précité, la société SDG du Café George V doit payer à M. X l’intégralité de ces montants.

Le fait de ne pas avoir payé l’intégralité des heures supplémentaires constitue un manquement de l’employeur. En l’espèce toutefois, le manquement commis par le précédent employeur est une faute personnelle qui ne saurait être opposé au nouveau pour fonder une demande de résiliation du contrat de travail. En revanche, la société SDG du Café George V répond du manquement par elle commis et qui représente sur un an (juin 2004-juin 2005) la somme précitée de 1 737,36 €.

A cet égard, dans son courrier du 10 octobre 2005, l’employeur reconnaissant que son salarié travaillait 42 heures par semaine, au-delà de la durée légale, lui a précisé son mode de rémunération ainsi que les modalités de compensation des heures supplémentaires effectuées par l’allocation de complément de salaire et de jours de repos compensateurs supplémentaires.

Il ressort de ce qui précède que la société SDG du Café George V ne contestant pas, dans leur principe, les heures supplémentaires effectuées par son salarié a, sur la base de son propre décompte, cherché à en assurer la compensation par l’allocation à son salarié d’un rappel de salaire et de jours de repos compensateur supplémentaires.

Il s’ensuit donc que le différend opposant les parties concerne davantage le décompte de la rémunération des heures supplémentaires travaillées par M. X, les circonstances ne traduisant pas la volonté de l’employeur de se dispenser du paiement de rémunérations du à son salarié au titre des heures supplémentaires.

En outre, rapporté au montant de la rémunération de M. X , s’élevant à environ

4 000 € par mois, le différentiel impayé au titre des heures supplémentaires sur une année apparaît modeste.

— sur le paiement du complément d’indemnité journalière de sécurité sociale

Il s’agit d’une demande nouvelle à laquelle il convient de répondre.

L’article 29 de la convention collective applicable garantit la rémunération du salarié pendant sa maladie, en fonction de son ancienneté et de la durée de son absence. En l’espèce, s’agissant d’une ancienneté de 9ans, M. X a droit, pendant une première période de 40 jours, à une garantie de rémunération à hauteur de 90% de sa rémunération brute, puis les 40 jours suivants, à 2/3 de cette rémunération.

S’appuyant sur ces dispositions, M. X reproche à son employeur de n’avoir pas retenu, pour le calcul du complément d’indemnité journalière, l’intégralité de sa rémunération brute, devant comprendre, selon lui, les éléments variables (primes d’hygiène, de sécurité et d’assiduité) sur les 12 mois civils précédant son arrêt de travail. Il précise que l’employeur n’a pas inclus dans le salaire de référence, les primes d’hygiène et de sécurité ainsi que les primes d’assiduité.

La société SDG du Café George V soutient avoir fait une application conforme de la convention collective, en lui allouant le complément du sous déduction des indemnités versées par la sécurité sociale. Elle se prévaut des termes de l’article 18.3 de l’avenant du 13 juillet 2004 de la convention collective pour expliquer avoir retenu comme base de calcul du complément du, non pas le salaire brut lui-même primes comprises, mais ce salaire pris dans la limite de la tranche A des salaires (tranche des salaires limitée à un plafond annuel de la sécurité sociale), qui représente la base sur laquelle l’organisme de prévoyance calcule le montant de l’indemnisation à servir.

Il ressort des débats que la société SDG du Café George V tire son moyen des conditions générales du régime de prévoyance de l’ensemble du personnel relevant de la convention collective HCR, dont l’article 16 qui définit le traitement de base comme le soutient l’intimée.

Toutefois, à supposer même que leur objet soit le même, les conditions générales de prévoyance ne sauraient contrevenir aux dispositions de l’article L1226-2 du code du travail (ancien article L 122-24-4) en application desquelles le salaire de base à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité à verser au salarié est le salaire brut correspondant à l’emploi qu’il occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Il s’ensuit donc, en l’espèce, que M. X, en congé maladie depuis le 13 juin 2005 a donc droit au maintien de son salaire dans les limites fixées par l’article 29 précité, le salaire de base servant au calcul de l’indemnité due devant comprendre, outre sa rémunération principale, les indemnités accessoires, primes d’hygiène, de sécurité et d’assiduité, qu’il percevait avant la suspension de son contrat de travail .

Il s’ensuit donc que l’employeur qui a limité, à tort, le salaire de base à prendre en compte dans la limite de la tranche A du salaire perçu par son salarié a contrevenu aux textes précités. Apparaît en conséquence non sérieusement contestable et doit donc être retenu, le décompte produit par le salarié sur la base de son argumentation pertinente.

Il convient donc de condamner la société SDG Café Le George V à payer à M. X la somme de 5 776 € à titre de rappel de complément d’indemnité journalière de sécurité sociale.

Il résulte donc de l’ensemble de ces éléments que le manquement reproché à la société SDG du Café George V qui est avéré et repose sur une interprétation erronée des texte ne présente pas une gravité suffisante pour entraîner la résiliation demandée.

Il convient donc de débouter M. X de ce chef et de toutes ses demandes en découlant.

— sur la remise des documents sociaux

Compte tenu de ce qui précède, il n’y a pas lieu d’ordonner la remise des documents sollicités par M. X.

Le jugement déféré est, en conséquence, confirmé en toutes ses dispositions.

PAR CES MOTIFS, LA COUR,

— déclare l’appel recevable,

— confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

— condamne la société SDG Café Le George V à payer à M. A-B X la somme de 5 776 € à titre de rappel de complément d’indemnité journalière de sécurité sociale,

— le déboute pour le surplus,

— condamne la société SDG Café Le George V aux dépens,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

— condamne la société SDG Café Le George V à payer la somme de 1 500 €,

— la déboute de sa demande de ce chef.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT