Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

14^e Chambre – Section B

ARRÊT DU 27 MARS 2009

(n° 264 , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 08/18747

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 02 Octobre 2008 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2008068802

APPELANTE

SA SOFFIMAT agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par la SCP BASKAL – CHALUT-NATAL, avoués à la Cour

assistée de M^e Désirée SCOZZARO, avocat au barreau de PARIS, toque : C 1802

INTIMÉE

S.A.S D’EXPLOITATION DE CHAUFFAGE (SEC) agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux

XXX

XXX

représentée par la SCP KIEFFER-JOLY-BELLICHACH, avoués à la Cour

assistée de M^e Bruno THORRIGNAC, avocat au barreau de PARIS, toque : D0125

*

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 février 2009, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Henriette SCHOENDOERFFER, président

Madame Martine PROVOST-LOPIN, conseiller

Madame Y Z, conseiller

qui en ont délibéré

sur le rapport de Madame Y Z

Greffier, lors des débats : Madame Emmanuelle TURGNÉ

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Henriette SCHOENDOERFFER, président, qui a remis la minute à Madame Véronique COUVET, greffier, pour signature.

*

Vu l’appel formé par la société SOFFIMAT de l’ordonnance de référé rendue le 2 octobre 2008 par le président du tribunal de commerce de Paris qui, au visa de l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile et de l’article 1144 du code de procédure civile (sic) a :

— ordonné à la société SOFFIMAT d’exécuter ses obligations et, plus particulièrement, de réaliser à compter du 2 octobre 2008, les travaux de maintenance prévus contractuellement et notamment, la visite des 30 000 heures des moteurs, et d’en justifier par l’envoi, journalier, d’un rapport d’intervention détaillant les prestations effectivement réalisées, le tout sous astreinte de 20 000€ par jour de retard, et ce, pendant trente jours à compter du 6 octobre 2008 au matin,

— dit que le non accomplissement des prestations et l’absence d’envoi d’un rapport journalier d’intervention ouvriront droit au bénéfice de l’astreinte ci-dessus fixée,

— dit que les prestations requises devront être terminées, au plus tard, au 31 octobre 2008, date à laquelle la société SOFFIMAT devra justifier de la bonne réalisation de ses prestations par l’envoi d’un quitus de bonne fin, et ce, sous astreinte de 50 000 € par jour de retard,

dans l’hypothèse, soit d’un refus exprès de la société SOFFIMAT d’intervenir en exécution des prestations requises, soit du constat de sa défaillance à compter du 5 octobre 2008,

— dit que l’ensemble de ce qui précède deviendra caduc et autorisé la société SEC à faire intervenir la société de son choix aux fins de réaliser les prestations de maintenance auxquelles s’était engagée la société SOFFIMAT,

— dit que la société SOFFIMAT devra supporter intégralement le coût des prestations qui seront facturées par la tierce société requise en raison de sa défaillance,

— condamné la société SOFFIMAT aux dépens et à payer à la société SEC la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions en date du 26 février 2009 par lesquelles l’appelante demande à la cour de :

— prononcer la jonction des appels pendant sous les numéros 08/18747 et 09/3008 du répertoire général et renvoyer les affaires pour plaider à une date ultérieure,

subsidiairement,

au visa des articles 456, 458, 489 et 503 du code de procédure civile,

— la recevoir en son appel,

— constater l’irrégularité de fond entachant la présentation du titre remis à SOFFIMAT,

— déclarer nulle l’ordonnance dont appel,

— subsidiairement, l’infirmer,

statuant par l’effet dévolutif et à nouveau,

— déclarer irrecevable en l’état la demande de la société SEC sur la base de l’article 14 du contrat,

au visa des articles 1131, 1134 et 1135 du code civil, des dispositions du contrat et des articles 808, 809, 872 et 873 du code de procédure civile,

— dire qu’il existe des contestations sérieuses faisant obstacle à la 'compétence’ du juge des référés,

en toute hypothèse,

— débouter la société SEC de toutes ses demandes,

— désigner tel expert qu’il plaira à la cour avec pour mission de :

° se faire communiquer tous documents et pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

° entendre tous sachants,

° donner son avis sur l’économie globale du contrat dans la période comprise entre 1998 et 2008,

° fournir tous éléments de calcul et de fait sur le préjudice économique et financier subi par SOFFIMAT,

— fixer à telle somme qu’il plaira à la cour le montant de la provision à consigner sur les frais d’expertise,

— condamner la société SEC à payer à la société SOFFIMAT la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens d’appel ;

Vu les dernières conclusions en date du 26 février 2009 par lesquelles l’intimée demande à la cour, au visa des articles 1134, 1147 du code civil, 459 et 564 du code de procédure civile, de:

— dire la demande d’irrecevabilité tirée des dispositions de l’article 14 du contrat irrecevable,

— en tout état de cause, dire l’appel de la société SOFFIMAT mal fondé,

en conséquence,

— la débouter purement et simplement,

— confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

y ajoutant,

— condamner la société SOFFIMAT au paiement d’une amende civile laissée à l’appréciation de la cour quant à son montant,

— condamner la société SOFFIMAT au paiement de la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel ;

Vu les conclusions conjointes de procédure en date du 26 février 2009 par lesquelles il est demandé à la cour de donner acte à la société SOFFIMAT de ce qu’elle renonce à sa demande de jonction de l’appel des ordonnances rendues les 2 octobre 2008 et 28 janvier 2009 par le président du tribunal de commerce de Paris et de donner acte à la société SEC de ce qu’elle accepte cette renonciation ;

SUR CE, LA COUR,

Considérant que le 24 décembre 1998 la Société d’Exploitation de Chauffage (ci-après SEC) et la société SOFFIMAT ont conclu un contrat d’une durée de 12 ans ou 43 488 heures de fonctionnement portant sur la maintenance des deux moteurs JENBACHER JMS 612 de la centrale de production de cogénération de DOUCHY LES MINES exploitée par la société SEC moyennant une redevance forfaitaire annuelle d’un montant initial de 175 000 Frs HT par moteur, soit une somme totale de 53 357,15 € (annexe 10) ;

Que, selon l’avenant n° 1 signé le 5 mars 2007, la société SOFFIMAT a consenti à la société SEC une réduction de la redevance annuelle de 21 150 € HT en contrepartie de laquelle la société SEC a renoncé à l’exécution par la prestataire des opérations de maintenance relatives à la 'visite des 40 000 heures de services’ ;

Qu’au 1^er avril 2008, les moteurs de la cogénération comptant plus de 30 000 heures de fonctionnement, la société SEC a, par télécopie du 27 mai 2008, demandé à la société SOFFIMAT d’entreprendre la campagne de vérification, nomenclature 6/6 et 6/10 prévue en période de non-fonctionnement de la cogénération, soit entre le 1^er avril et le 1^er novembre 2008, conformément aux dispositions de l’annexe 2 du contrat ;

Que par télécopie du 4 juin 2008, la société SOFFIMAT a informé la société SEC qu’elle se rapprochait de sa direction pour engager cette visite avant de lui indiquer, par lettre recommandée avec avis de réception datée du 12 juin, être contrainte, dans le but de sauvegarder un équilibre économique au contrat, de revoir les bases de calcul de sa rémunération et d’appliquer une augmentation de 12,8 % à compter du 1^er juillet 2008 ; qu’en réponse, la société SEC a, le 3 septembre 2008, sollicité l’établissement d’un avenant prévoyant l’achèvement de la révision des 30 000 heures au plus tard le 30 octobre 2008 avec application de pénalités de retard, une garantie d’économie de la consommation du gaz des moteurs de 5 % et la modification du délai d’intervention en cas de panne avec l’application de pénalités ; que par lettre recommandée avec avis de réception datée du 4 septembre 2008, la société SOFFIMAT a refusé ces nouvelles clauses et, alléguant l’impossibilité d’exécuter le contrat dans le contexte économique actuel, a proposé de mettre un terme, à l’amiable, au contrat, annonçant la suspension de son exécution, à défaut de confirmation dans les huit jours ;

Que la société SOFFIMAT ayant, le 16 septembre en réponse à la mise en demeure en date du 11 septembre d’effectuer la visite des 30 000 heures, confirmé la suspension de l’exécution de ses prestations, la société SEC, après une nouvelle mise en demeure restée sans effet, a été autorisée à l’assigner d’heure à heure devant le juge des référés aux fins d’exécution sous astreinte des travaux de maintenance et d’autorisation de faire réaliser ces travaux par la société de son choix, en cas de refus ou de constat de défaillance de la société SOFFIMAT ;

Que c’est dans ces conditions qu’a été rendue l’ordonnance entreprise, laquelle a été signifiée le jour même ;

Que la société SOFFIMAT n’ayant pas exécuté lesdits travaux, la société SEC a fait intervenir une société tierce, la société AXIMA, puis a saisi le juge des référés d’une demande à l’encontre de la société SOFFIMAT en paiement du coût des prestations réalisées par la société AXIMA et d’une provision à valoir sur la réparation de son préjudice ; que par ordonnance du 28 janvier 2009 dont elle a également relevé appel, la société SOFFIMAT a été condamnée à payer une provision de 401 460 € ;

Que, parallèlement, la société SOFFIMAT a, par acte du 22 octobre 2008, saisi le juge du fond aux fins de nullité ou de caducité du contrat de maintenance et, subsidiairement, pour voir juger qu’elle se heurte à un cas de force majeure et à une impossibilité d’exécution du contrat ;

Considérant que la société SOFFIMAT a déclaré renoncer à la jonction des deux instances d’appel des ordonnances des 2 octobre 2008 et 28 janvier 2009, ce que la société SEC a accepté; qu’il ne sera donc statué qu’au vu des conclusions intéressant exclusivement la procédure relative à l’exécution en nature de la révision des 30 000 heures ;

Considérant que l’appelante soulève la nullité de la décision déférée sur le fondement des articles 456, 458, 489 et 503 du code de procédure civile au motif qu’elle n’a pas reçu la signification de la minute censée porter les signatures du président et du greffier et que l’exemplaire qui lui a été remis est dépourvu desdites signatures ;

Considérant, cependant, que ce n’est pas la minute qui est signifiée mais une expédition certifiée conforme par le greffier ; qu’en l’espèce la décision mentionne que 'la minute de l’ordonnance est signée par Monsieur CHOMETTE Président et Madame X Greffier’ ; que la preuve de l’inexactitude de cette mention qui vaut jusqu’à inscription de faux n’est pas rapportée ;

Que, dès lors, aucune irrégularité n’entache cette décision et l’exception de nullité doit être rejetée ;

Considérant que la société SOFFIMAT soulève l’irrecevabilité de la demande sur le fondement de l’article14 du contrat aux termes duquel 'en cas de litige les contestations relatives à l’exécution ou à l’interprétation du présent contrat seront soumises à l’avis d’un expert (…)' ;

Considérant que, s’agissant d’une fin de non-recevoir, elle peut être soulevée à tout moment de la procédure ; qu’elle est donc recevable en cause d’appel contrairement à ce que prétend l’intimée;

Que, toutefois, une telle clause n’exclut pas la faculté de saisir le juge des référés en cas d’urgence ; qu’en l’espèce, la société SEC a démontré l’urgence pour elle d’obtenir toute mesure permettant l’exécution des travaux de maintenance avant le 1^er novembre 2008 ;

Qu’il s’ensuit que l’action devant le juge des référés est recevable ;

Considérant que pour s’opposer à la demande d’exécution sous astreinte des travaux de maintenance des 30 000 heures, l’appelante soulève la nullité du contrat sur le fondement de l’article 1131 du code civil voire sa caducité au motif que, le coût de la visite s’élevant à plus du triple de son évaluation initiale, ce contrat n’a plus de contrepartie réelle et son exécution est devenue impossible selon l’économie voulue par les parties à l’origine ; qu’elle allègue également l’existence d’un cas de force majeure tel qu’il est prévu par l’article 8 du contrat, résultant du bouleversement majeur du contexte économique et de l’augmentation impossible et irrésistible des prix imposés par la société JENBACHER, le fabricant, pour la maintenance, lesquels échappent à son contrôle ; que selon elle, l’article 12 prévoyant que les nouvelles conditions économiques peuvent nécessiter une renégociation des clauses du contrat pour l’adapter, l’obligation de bonne foi imposait à la société SEC d’accepter une renégociation comme en 2007, la prestation exigée pour près de 400 000 € correspondant pratiquement aux redevances payées en dix ans ; que ces moyens constituent selon elle autant de contestations sérieuses faisant obstacle à 'la compétence’ du juge des référés ;

Considérant que l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile sur lequel est fondée la demande formée par la société SEC dispose que dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce statuant en référé peut ordonner l’exécution d’une obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ;

Considérant qu’alors que l’obligation pour la société SOFFIMAT de mettre en oeuvre l’opération de maintenance des 30 000 heures de fonctionnement des moteurs de la centrale de cogénération à compter du 1^er avril 2008 pour l’achever avant le 1^er novembre n’a pas été contestée dans sa télécopie du 4 juin, ce n’est qu’à partir du 12 juin 2008 que cette société a entendu soumettre l’exécution de cette opération à une révision des conditions du contrat ;

Que, dès lors que l’existence de la cause des obligations doit être appréciée lors de la formation du contrat et qu’il n’est pas allégué en l’espèce que le contrat litigieux était dépourvu de cause à la date de sa signature le 24 décembre 1998 puisqu’il est seulement invoqué un déséquilibre économique et une absence de contrepartie réelle actuelle résultant de la hausse du coût des matières premières depuis l’année 2006, le moyen tiré de la nullité encourue du contrat manque de sérieux ;

Que le moyen tiré de la caducité du contrat par référence à la demande en ce sens formée devant le juge du fond, sans autre développement devant la cour, n’est pas davantage sérieux ; que l’article 12 du contrat invoqué au soutien de cette prétention est relatif aux conditions de reconduction de ce dernier au-delà de son terme et non pas durant les douze années de son exécution, en sorte que n’est pas manifeste la caducité du contrat tenant à l’impossibilité pour l’appelante de poursuivre son exécution du fait du prétendu refus de la société SEC de reprendre les discussions en vue d’une adaptation du contrat permettant d’en corriger le déséquilibre ;

Qu’enfin, si l’article 8 du contrat stipule qu''aucune partie ne sera considérée en défaut ou en manquement à ses obligations contractuelles dans la mesure où l’exécution de ces obligations est entravée par un cas de force majeure qui se produit après la date de l’ordre de service', il reste que les conditions d’imprévisibilité et d’irrésistibilité de l’événement constitutif de la force majeure ne sont manifestement pas réunies en l’espèce et que la force majeure invoquée ne saurait résulter de la rupture d’équilibre entre les obligations des parties tenant au prétendu refus de la société SEC de renégocier les modalités du contrat ;

Qu’il s’ensuit que l’obligation pour la société SOFFIMAT de satisfaire à l’opération de révision des moteurs, en fonctionnement depuis plus de 30 000 heures, n’est pas sérieusement contestable;

Considérant, dans ces conditions, que l’ordonnance sera confirmée en ce qu’elle a ordonné l’exécution de cette obligation de faire, sauf à repousser au 6 octobre 2008 le constat de la défaillance de la société SOFFIMAT permettant à la société SEC de s’adresser à une société tierce afin, d’une part, de tenir compte du bref délai depuis le prononcé de cette décision pour assurer le démarrage effectif de la révision et, d’autre part, de faire coïncider ce constat avec le point de départ de l’astreinte dont est assortie la mesure ;

Considérant, par ailleurs, que la société SOFFIMAT sollicite la désignation d’un expert financier avec pour mission de donner son avis sur l’économie globale du contrat dans la période comprise entre 1998 et 2008 et fournir tous éléments de calcul et de fait sur le préjudice économique et financier qu’elle a subi ;

Que, cependant, s’agissant d’une demande nouvelle formée en cause d’appel, sans lien avec les demandes dont le premier juge était saisi, c’est à bon droit que l’intimée en soulève l’irrecevabilité par application de l’article 564 du code de procédure civile ;

Considérant que la société SEC n’est pas recevable à solliciter la condamnation de son adversaire au paiement d’une amende civile, cette décision relevant du seul office du juge ;

Considérant que la société SOFFIMAT qui succombe sera condamnée aux dépens et, pour des motifs tirés de l’équité, à payer une indemnité de procédure à l’intimée pour les frais qu’elle l’a contrainte à exposer devant la cour ;

PAR CES MOTIFS,

Rejette l’exception de nullité ;

Déclare l’action en référé recevable ;

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf sur la date du constat de la défaillance de la société SOFFIMAT ;

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

Fixe à compter du 6 octobre 2008 le constat de la défaillance de la société SOFFIMAT dans l’exécution de l’obligation de faire ordonnée ;

Déclare la société SOFFIMAT irrecevable en sa demande d’expertise ;

Déclare la société d’Exploitation de Chauffage irrecevable en sa demande tendant au prononcé d’une amende civile ;

Condamne la société SOFFIMAT à payer à la société d’Exploitation de Chauffage la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’instance devant la cour ;

Condamne la société SOFFIMAT aux dépens d’appel dont recouvrement dans les conditions prévues par l’article 699 du même code.

LE GREFFIER LE PRESIDENT