Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 6

ARRET DU 24 JUIN 2010

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 08/09123

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Avril 2008 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2005032703

APPELANTE

S.A.S Z

dont le siège est XXX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité

représentée par la SCP LAGOURGUE – OLIVIER, avoués à la Cour

assistée de Maître Alexandre COUYOUMDJIAN, avocat

INTIMEE

Société A FRERES

SAS dont le siège est XXX

XXX, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité

représentée par la SCP VERDUN – SEVENO, avoués à la Cour

assistée de Maître Cyril DUTEIL, avocat (SELARL GRIFFITHS à Lisieux)

COMPOSITION DE LA COUR:

Rapport ayant été fait en application de l’article 785 du CPC et,

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 mai 2010, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur MAZIERES et Monsieur RICHARD, Magistrats chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de:

Monsieur MAZIERES, Président

Monsieur RICHARD, Conseiller

Madame THEVENOT, Conseillère, appelée d’une autre chambre pour compléter la Cour

GREFFIER:

lors des débats:

Madame D E

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de procédure civile.

— signé par Monsieur MAZIERES, président et par Madame E, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Entre 2003 et 2005, la SAS Z (ci-après 'Z') est intervenue en qualité d’entreprise générale pour la réalisation de différents chantiers dont notamment:

— la construction d’une école maternelle 'Les Chardrottes ' pour le compte de la mairie de X (78)

— la construction d’une maison de l’Environnement à Magny les hameaux (78) pour le compte du Syndicat d’Agglomération Nouvelle (SAN) de Saint Quentin en Yvelines,

— la construction du bâtiment hospitalier 'Madeleine Bress’ à l’hôpital Avicenne de Y pour le compte de l’assistance publique des Hôpitaux de Paris, représentée par son maître d’ouvrage délégué, la Société ICADE G3A.

Pour chacune de ces trois opérations, Z a sous-traité à A, par trois contrats en date du 21 octobre 2003, la réalisation de trois lots suivants:

* lot 2 (charpente lamellé-collé / bardage bois) pour la somme de 228.088,90 € HT,

* lot 3 (étanchéité) pour la somme de 80.652,45 € HT

* lot 4 (couverture) pour la somme de 26.258,65 € HT

Par LRAR en date du 18 septembre 2003, la Mairie de X a notifié à Z l’acceptation et l’agrément de son sous-traitant A et des conditions de paiement soumises par Z (soit un paiement direct par le maître d’ouvrage à A seulement à concurrence de 85 % du montant du marché) pour l’exécution des trois lots.

En ce qui concerne la construction de la construction d’une maison de l’Environnement à Magny les Hameaux, Z a sous-traité à A, par deux contrats en date du 21 octobre 2003, la réalisation des deux lots suivants:

* lot 2 (charpente lamellé-collé) pour la somme de 25.507,27 € HT

* lot 3 (couverture / étanchéité ) pour la somme de 285.492,73 € HT.

Par LRAR en date du 30 décembre 2003, le SAN de SAINT QUENTIN EN YVELINES a notifié à Z l’acceptation et l’agrément de son sous-traitant A et des conditions de paiement soumises par Z (soit un paiement direct par le maître d’ouvrage à A seulement à concurrence de 85 % du montant du marché) pour l’exécution des deux lots.

En ce qui concerne la construction du bâtiment hospitalier 'Madeleine Bress’ à l’hôpital Avicenne de Y, Z a sous-traité à A, par un contrat en date du 31 mars 2005, la réalisation du lot n°5 (couverture bardage) pour 562.500 € HT. Les conditions de règlement prévoyaient:

° une avance de démarrage réglée immédiatement au sous-traitant par Z pour la somme de 80.000 € HT,

° un paiement direct par le maître de l’ouvrage pour la somme de 398.125 € HT,

° le paiement du solde par Z pour la somme de 84.375 € HT.

Par LRAR en date du 19 avril 2004 la Société ICADE G.3.A agissant en qualité de mandataire de l’hôpital Avicenne de Y a notifié à Z l’acceptation de son sous-traitant A pour l’exécution du lot et l’agrément des conditions de paiement.

Par courrier en date du 17 mars 2005, A signifiait à Z que, ne pouvant bénéficier du paiement direct sur la totalité de ls omme de 714.022,43 € TTC (somme incluant un avenant de plus value de 41.272,43 TTC), elle lui notifiait qu’elle entendait faire usage de la faculté de résiliation unilatérale du contrat de sous-traitance et qu’elle cesserait définitivement ses travaux à compter du 24 mars 2005, date à laquelle elle ferait établir contradictoirement un constat d’huissier. Le 23 mars 2005, Z organisait une réunion avec A pour permettre à chacune des parties d’exprimer ses positions et de trouver une solution de déblocage.

La Société A n’ayant toujours pas reçu la confirmation de son agrément par le maître d’ouvrage pour la totalité du marché, résiliait son contrat de façon unilatérale par courrier du 7 avril 2005, et a décidé de porter l’affaire devant le Tribunal de Commerce de Paris.

PROCEDURE:

Par acte introductif d’instance du 19 avril 2005, la Société A a demandé au Tribunal de:

— condamner Z à verser à A la somme de 89.957,30 € TTC à titre de solde des travaux exécutés dans le cadre de l’opération de la construction du bâtiment hospitalier 'Madeleine BRES’ à Y,

— condamner Z à verser à A une somme de 36.549,98 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi consécutif à la résiliation aux torts de Z du contrat de sous-traitance du 1^er avril 2004,

— condamner Z à verser à A la somme de 78.628,18 € TTC concernant l’opération de construction de l’école maternelle 'Les Chadrottes ' à X,

— condamner Z à verser à A la somme de 80.299,04 e TTC s’agissant de l’opération de construction d’une Maison de l’Environnement à Magny les Hameaux,

— ordonner l’exécution provisoire du jugement,

— condamner Z en tous les dépens, dont distraction au profit de Maître DUFFOUR-LUCET, avocat mandataire, par application des dispositions de l’article 699 du NCPC,

— condamner Z à verser à A une somme de 15.000 € par application des dispositions de l’article 700 du CPC.

Par conclusions reconventionnelles, la société Z a demandé de:

— débouter A de l’ensemble de ses demandes,

— condamner A au paiement de la somme de 639.130,91 € TTC avec intérêts contractuels à compter de la notification par Z de chacun des décomptes généraux définitif,

— condamner A à communiquer à Z ses attestations d’assurance conformes à ses marchés et à la date d’ouverture réglementaire d’ouverture de chantier (DROC) sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter de la mise en demeure de Z notifiée par LRAR en date du 29 août 2005,

— condamner A à payer à Z la somme de 25.000 € en réparation du préjudice subi par l’entreprise générale du fait de la présente procédure abusive,

— condamner A au paiement de 15.000 € au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’en tous les dépens.

Suivant Jugement dont appel du 4/4/2008 le Tribunal de Commerce de Paris s’est ainsi prononcé :

'-Condamne la SAS Z à payer à la SAS A FRERES, les sommes de 89.957,30 € au titre de l’opération de la construction du bâtiment hospitalier Madeleine Bres à Y et 78.628,18 € concernant l’opération de construction de l’école maternelle 'Les Chardrottes’ à X,

— Condamne la SAS A FRERES à payer à la SAS Z 7.084,80 € au titre de l’opération de Magny les Hameaux,

— Ordonne la compensation des sommes ci-dessus à concurrence de leurs quotités respectives,

— Dit que le solde après compensation portera intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2005 avec capitalisation des intérêts,

— Condamne la SAS Z à payer à la SAS A FRERES la somme 5000 € au titre de l’article 700 du CPC,

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement, sans constitution de garantie,

— Condamne la SAS Z aux dépens.'

Vu les dernières écritures des parties.

La Société Z appelante a conclu à l’infirmation du Jugement, a demandé que la Juridiction constate le caractère abusif de la résiliation de plein droit notifiée par l’entreprise A et réclamé

pour le chantier de Y la somme de 558.049,56 euros ou subsidiairement 9.728,84 euros

pour le chantier de X 30.996,55 euros

pour le chantier de MAGNY LES MEAUX 50.084,80 euros

outre 25.000 euros pour procédure abusive.

La Société A a conclu à la confirmation du jugement en ce qui concerne les chantiers de Y et de X et à son infirmation en ce qui concerne le chantier de MAGNY LES MEAUX, réclamant à ce titre le paiement de la somme de 36.549,98 euros en réparation de son préjudice consécutif à la résiliation du contrat et celle de 41.432,16 euros au titre de l’opération de construction.

SUR CE

Considérant que la Cour adopte l’exposé des faits et des moyens des parties des premiers juges ainsi que leurs motifs non contraires au présent arrêt.

I LE CHANTIER DE Y

Considérant que seront rappelés pour la clarté de l’exposé les attendus du jugement dont appel :

' Attendu que l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 pose le principe d’une double obligation pour l’entreprise générale, à savoir celle de faire accepter chaque sous-traitant par le maître de l’ouvrage et celle de lui faire agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance. Les termes de l’article 3 sont en effet les suivants:

'L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage; l’entrepreneur principal est tenu communiquer et le ou le contrat de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.

Lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant.'

Attendu que cette double obligation est cumulative, et qu’il suffit que l’une des deux obligations ne soit pas respectée pour que la sous-traitance soit qualifiée d’irrégulière, puisque le sous-traitant est alors privé du bénéfice des dispositions protectrices du Titre II de la loi du 31 décembre 1975, qui instituent un mécanisme de paiement direct du maître d’ouvrage public au bénéfice du sous-traitant. Les termes du 1^er alinéa de l’article 6 sont en effet les suivants:

'Le sous-traitant direct du titulaire du marché du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréés par le maître de l’ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l’exécution.'

Attendu que ce mécanisme étant d’ordre public, il s’ensuit que le paiement direct doit bénéficier au sous-traitant pour l’intégralité du montant du sous-traité, ce qui suppose donc que les conditions de paiement du sous-traitant aient été dès l’origine agréées pour la totalité dudit montant.'

Considérant que le Tribunal a constaté que le maître de l’ouvrage de l’opération de construction du bâtiment hospitalier Madeleine Bress à C n’avait agréé les conditions de paiement qu’à hauteur de 85% et non de la totalité puisque les 15% restant étaient payés directement par l’entreprise Z, que cette disposition était contraire à la loi et que la sous traitance était dès lors irrégulière.

Considérant que le Tribunal a jugé que la sanction de la sous traitance irrégulière déduite de l’article 3 de la Loi du 31 décembre 1975 résidait dans la faculté de résiliation unilatérale ouverte au sous traitant pendant toute la durée du contrat, qu’en conséquence la résiliation unilatérale par l’entreprise A, suivant lettres des 17 mars et 7 avril 2005 de son contrat de sous traitance n’était pas abusive.

Considérant qu’il résulte de l’article 3 de la Loi du 31 décembre 1975 le principe de la double obligation, cumulative, pour l’entreprise principale de faire accepter chaque sous traitant par le Maître de l’ouvrage et de faire agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous traitance, qu’il suffit que l’une des deux obligations ne soit pas respectée pour que la soustraitance soit qualifiée d’irrégulière, le sous traitant étant privé du bénéfice des dispositions protectrices du Titre II ou du Titre III de la Loi du 31 décembre 1975 selon que les marchés principaux sont passés avec des Maîtres d’ouvrage privés ou publics.

Considérant que la pratique qui consiste pour l’entreprise principale à se réserver la possibilité de régler au sous traitant une partie des travaux n’est pas conforme à la Loi, constitue en cas de défaillance de l’entreprise principale un risque réel pour le sous-traitant qui ne bénéficie pas de la garantie intégrale d’ordre public voulue par le législateur.

Considérant qu’en faisant agréer les conditions de paiement de la société A qu’à hauteur de la somme de 398.125 euros HT alors que le montant du sous traité s’élevait à la somme de 562.500 euros HT la société Z a mis en place une sous traitance irrégulière au regard des dispositions d’ordre public de la Loi du 31 décembre 1975.

Considérant qu’en réalité le présent litige porte plus sur la sanction de ce principe que sur le principe lui même, la société Z soutenant que cette sanction se situe dans les articles 7 et 15 de la loi du 31 décembre 1975 à savoir que les clauses stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la loi sont réputées non écrites, et nullement l’ouverture au profit du sous traitant d’une faculté de résiliation unilatérale.

Considérant que le cas d’espèce n’est pas celui dans lequel le Maître de l’ouvrage ayant agréé les conditions de paiement du sous traitant pour la totalité du montant du sous traité, le contrat de sous traitance comporterait une clause selon laquelle le sous traitant serait réglé d’une partie des travaux uniquement par l’entreprise principale, clause qui serait nulle en application des articles 7 ' toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite’ et 15 de la loi du 31 décembre 1975, qu’ici les conditions de paiement du sous traitant n’ont pas été agréées à hauteur de la totalité du montant du sous traité de telle sorte qu’il n’existe aucune assiette financière disponible pour un paiement direct du maître de l’ouvrage correspondant à la part du sous traité allant au delà de la fraction agréée, qu’il faut donc constater que c’est l’ensemble de l’opération de sous traitance qui est viciée au niveau de ses conditions légales impératives de mise en place, que dans cette hypothèse la sanction de l’irrégularité de la sous traitance réside dans la faculté de résiliation unilatérale ouverte au sous traitant pendant toute la durée du contrat.

Considérant que les premiers juges ont ensuite examiné les conditions de la résiliation en rejetant l’argument de la société Z relatif à la nécessité de l’intervention du juge pour constater la résiliation du sous traité, qu’une résiliation unilatérale et de plein droit ne se confond nullement avec une résiliation judiciaire, que la gravité du comportement d’une partie, qui, dans le cadre d’un contrat, méconnaît les dispositions d’ordre public de la loi, peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale, que la société A a, par lettre recommandée du 17 mars 2005 indiqué à la société Z qu’en l’absence d’agrément de ses conditions de paiement pour l’intégralité du sous traité, elle entendait faire usage de la faculté de résiliation unilatérale du sous traité, que trois semaines après cette mise en demeure, soutenue par le maître de l’ouvrage, la société Z n’avait toujours pas soumis au maître d’ouvrage d’acte spécial modificatif fixant le montant des prestations sous traitées au même montant que celui convenu dans le contrat de sous traitance, qu’une ultime mise en demeure de la société Z du 2 avril 2005 n’a pas plus été suivie d’effet, que la société A a prononcé la résiliation unilatérale du sous traité le 7 avril 2005, que c’est donc à bon droit que les premiers juges exerçant un contrôle a posteriori sur les conditions de cette résiliation unilatérale ont conclu à son caractère non fautif.

Considérant que le Tribunal a ensuite procédé à l’examen des comptes entre parties, à juste titre déduit du principe de l’inapplication au profit de l’entreprise générale du sous traité, l’impossibilité pour la société Z de déduire les pénalités contractuelles, les pénalités de retard non plus que les frais engagés pour faire effectuer par d’autres entreprises les travaux non achevés par la société A à la date de la résiliation, que le montant retenu de 89.957,30 euros au profit de la société A n’est pas contesté par celle ci, que le jugement sera confirmé étant observé qu’aucune allégation de malfaçon n’est accompagnée de preuves probantes.

Considérant que la résiliation ayant pour origine exclusive la faute de la société Z,celle ci doit indemniser la société A du préjudice causé par cette résiliation, demande que le Tribunal a rejeté au motif que la société A n’établissait pas qu’elle avait effectivement perdu 'en chiffre d’affaires et en marge’ que le préjudice consiste effectivement en la perte de la marge bénéficiaire qu’elle aurait dû dégager de l’exécution du contrat, que l’expert comptable de la société A atteste qu’elle était d’environ 11,50 % du marché, que la demande sera admise dans son principe mais pas dans son taux qui paraît surévalué par rapport aux conditions habituellement rencontrées, qu’il sera fait droit à la demande de la société A à hauteur de 20.000 euros HT.

LE CHANTIER DE X

Considérant que les premiers juges ont exactement constaté que le 18 octobre 2004 la société A avait adressé à l’entrepreneur principal ses décomptes définitifs et que ceux ci n’avaient fait l’objet d’aucun refus motivé d’acceptation dans le délai de 15 jours à compter de la réception, qu’il appartenait à la société Z, ayant reçu un mémoire se présentant clairement comme établi en vue de dresser les comptes définitifs entre les parties, d’invoquer alors les arguments qu’elle fait valoir devant les juridictions et par exemple le caractère prématuré selon elle, et pour quels motifs, de l’établissement des comptes, que le jugement sera confirmé étant encore observé, que la société A a quant à elle régulièrement contesté les décomptes de la société Z de mars 2005, qu’il ressort de l’exposé relatif aux conditions financières des sous traités et des conditions d’agrément de la société A par le maitre d’ouvrage public que la société Z avait, en violation des dispositions d’ordre public de l’article 3 alinéa 1 de la loi du 31 décembre 1975, privé son sous traitant du droit au paiement direct de l’intégralité du montant de chacun des sous traités, qu’en conséquence s’agissant d’un contrat dont l’exécution et le paiement ont toujours été en litige et qui doit à ce titre être considéré comme toujours en cours, l’entrepreneur général ne peut invoquer le contrat de sous traitance à l’encontre du sous traitant et opérer des déductions (compte prorata, pénalités de retards) , sauf à démontrer l’existence de non façons ou malfaçons, ce qui n’est aucunement le cas, que le jugement doit être confirmé.

LE CHANTIER DE MAGNY LES HAMEAUX

Considérant que la société A soutenait devant le Tribunal que la société Z restait lui devoir la somme de 41.342,16 euros TTC sur cette opération, que le Tribunal a au final condamné la société A à payer à la société Z la somme de 7.084,80 euros en accordant notamment quelques reprises et frais d’huissier, des pénalités de retard (ramenées de 72.000 à 28.000 euros), que cette décision est critiquée par les deux parties.

Considérant qu’il ressort de l’exposé relatif aux conditions financières des sous traités et des conditions d’agrément de la société A par le mâitre d’ouvrage public que la société Z avait, pour ce chantier comme pour les précédents, en violation des dispositions d’ordre public de l’article 3 alinéa 1 de la loi du 31 décembre 1975, privé son sous traitant du droit au paiement direct de l’intégralité du montant de chacun des sous traités – en l’espèce 242.668,82 euros HT au lieu de 285.492,73 euros HT, soit 15%- , que c’est à raison que la société BELIARD demande à la Cour de prononcer pour ce motif la résiliation de la sous traitance, qu’en tout état de cause, en conséquence de l’irrégularité viciant la sous traitance, s’agissant d’un contrat dont l’exécution et le paiement ont toujours été en litige et qui doit être considéré comme toujours en cours, l’entrepreneur général ne peut invoquer le contrat de sous traitance à l’encontre du sous traitant et opérer des déductions (compte prorata, pénalités de retards) , sauf à démontrer l’existence de non façons ou malfaçons, que d’autre part le maître de l’ouvrage a attesté que l’ensemble des prestations de la société A avait été correctement exécuté et qu’il en était de même du planning d’intervention, que les prolongations de délai qui ont été accordés par le maître d’ouvrage à l’entreprise principale doivent être prises en compte pour l’examen de la situation du sous traitant, qu’il s’en suit que le solde du décompte du lot N°3 est de 39.847,34 TTC somme à la quelle il convient d’ajouter celle de 1494,82 euros TTC restant due par la Société Z au titre de l’exécution du lot n° 2, soit au total à la charge de la société Z la somme de 41.342,16 euros TTC.

Considérant que le défaut de couvertines sur le mur béton en terrasse invoqué par la société Z et admis par le Tribunal n’apparaît pas établi par les pièces produites, ni constat à l’époque, ni facture, que le jugement sera réformé sur ce point.

Considérant qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la société A la totalité de ses frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Condamné la société Z à payer à la société A FRERES la somme de 89.957,30 euros TTC au titre du Chantier de Y,

— Condamné la société Z à payer à la société A FRERES la somme de 78.628,18 euros TTC au titre du chantier de X,

lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2005 et capitalisation

— Condamné la société Z aux dépens de première instance.

B pour le surplus :

CONDAMNE la société Z à payer à la société A FRERES la somme de 20.000 euros en réparation du préjudice consécutif à la résiliation du contrat de sous traitance relatif au marché de Y avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

CONDAMNE la société Z à payer à la société A FRERES la somme de 41.342,16 euros TTC au titre du marché de MAGNY LES HAMEAUX avec intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2005 et capitalisation dans les termes de l’article 1154 du Code Civil.

CONDAMNE la société Z à payer à la société A la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du CPC.

REJETTE toutes autres demandes des parties.

CONDAMNE la société Z aux dépens d’appel avec distraction au profit des avoués de la cause.

Le Greffier Le Président