Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 7

ORDONNANCE DU 15 NOVEMBRE 2011

(n° ,6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/23192

Décision déférée : Ordonnance rendue le 15 Octobre 2010 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de CRETEIL

Nature de la décision : contradictoire

Nous, Anne Marie GABER, Conseiller à la Cour d’appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L 450-4 du code de commerce ;

assistée de Daniel COULON, greffier présent lors des débats ;

MINSTERE PUBLIC : L’affaire a été communiquée au ministère public.

Après avoir appelé à l’audience publique du 13 septembre 2011 :

APPELANTE

— LA SAS BIOTRONIK FRANCE

XXX

XXX

représentée par M^e Francois TEYTAUD, avoué à la Cour

assistée de M^e Bernard GENESTE et M^e Claire VANNINI, plaidant pour CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, avocats au barreau des HAUTS DE SEINE

et

INTIMÉ

— LE PRESIDENT DE L’AUTORITE DE LA CONCURRENCE

XXX

XXX

représenté par Monsieur Abdénour TOUZI LUOND, muni d’un pouvoir

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 13 septembre 2011, l’ avocat de l’appelante et le représentant de l’intimé ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 15 Novembre 2011 pour prononcé en audience publique, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 462 du Code de procédure pénale.

La minute de la présente ordonnance est signée par la déléguée du premier président et X Y, greffier auquel la minute de la présente ordonnance a été remise.

* * * * * * *

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Vu l’ordonnance du 15 octobre 2010 rendue par le juge des libertés et de la détention (JLD) du tribunal de grande instance de Créteil (minute 12/2010), ayant autorisé les opérations de visite et saisie (ci-après dites OVS) prévues par l’article L 450-4 du Code de commerce dans les locaux d’un organisme professionnel et de différentes entreprises, dont la société BIOTRONIK FRANCE,

Vu l’appel de cette ordonnance déclaré le 18 novembre 2010 par la société BIOTRONIK France SAS ( ci-après dite BIOTRONIK),

Vu les conclusions, à l’appui de la déclaration de recours, de la société appelante déposées le 13 septembre 2011 (précédemment déposées au greffe du Pôle 1 chambre 5 de cette Cour le 1^er août 2011), et soutenues à l’audience du 13 septembre 2011 par son conseil,

Vu les observations de la rapporteure générale de l’Autorité de la concurrence (ci-après dite l’Autorité) déposées le 1^er septembre 2011 et présentées à l’audience du 13 septembre 2011 par son représentant,

SUR CE,

Attendu que la rapporteure générale de l’Autorité a, dans le cadre d’une enquête par elle demandée le 5 octobre 2010 sur proposition du rapporteur, présenté, par requête du 8 octobre 2010, déposée le 14 octobre 2010, au JLD du tribunal de grande instance de Créteil une demande d’autorisation de pratiquer des OVS, notamment dans les locaux de l’appelante, aux fins de rechercher la preuve des agissements entrant dans le champ de la pratique prohibée par les articles L 420-1 2° du code de commerce et 101-1 du TFUE (traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) relevés dans le secteur de la fourniture de dispositifs médicaux cardiologiques, estimant disposer d’éléments d’information lui permettant de les suspecter ;

Qu’il a été fait droit à cette requête le 15 octobre 2010, par ordonnance dont appel, laquelle retient, en particulier, que :

— la rapporteure générale de l’Autorité est habilitée à présenter une telle demande,

— il ressort de l’ensemble des éléments transmis par celle-ci, ayant une origine apparemment licite, > de cinq fabricants différents dont la société BIOTRONIK > (liste des produits et prestations remboursables) > a été observée, > de ces fabricants prévus par la LPPR, restreignant significativement la concurrence par les prix dans le cadre des appels d’offres lancés par les hôpitaux>> et >,

— >, les OVS > sont utilisés sous contrôle judiciaire, et il > notamment de l’entreprise BIOTRONIK ;

Attendu que l’appelante demande d’annuler cette décision, faisant valoir que le JLD n’aurait pas vérifié le bien fondé de la requête, aurait délivré une autorisation générale et indéterminée, et aurait été saisie par une personne incompétente pour ce faire ; qu’elle soutient en effet que les éléments du dossier ne seraient pas de nature à faire naître des présomptions suffisantes pour autoriser les OVS, que la portée de l’ordonnance serait disproportionnée par rapport au but qu’elle poursuit, et que la rapporteure de l’Autorité n’aurait plus disposé du pouvoir de solliciter l’autorisation litigieuse ;

Attendu que l’Autorité estime au contraire que l’ordonnance serait justifiée dès lors que l’existence d’une présomption de pratique anticoncurrentielle est caractérisée, que le principe de proportionnalité serait respecté et que la rapporteure générale aurait seule compétence pour agir en la cause ;

Sur la demande d’autorisation

Attendu que la rapporteure générale de l’Autorité est légalement habilitée, sur proposition du rapporteur, à formuler une demande d’autorisation d’enquête dite lourde ;

Que l’appelante soutient qu’elle se serait privée de cette compétence en la transférant, par délégation de pouvoir dans sa demande d’enquête, au chef des services d’investigations ;

Mais attendu que le simple fait d’avoir, préalablement à la saisine du JLD, désigné le 5 octobre 2010 le chef du service des investigations > ne saurait constituer une délégation de signature de la requête, et n’implique pas l’abandon par la rapporteure générale de ses pouvoirs à cet égard, alors que la demande d’autorisation doit, selon les dispositions de l’article L 450-4 alinéa 1 du Code de commerce, émaner d’elle ;

Attendu qu’il en résulte que l’ordonnance entreprise a exactement retenu que la requête, signée le 8 octobre 2010 par la rapporteure générale de l’Autorité, était recevable, et ce moyen de nullité sera rejeté ;

Sur l’ordonnance d’autorisation judiciaire

Attendu qu’avant de délivrer l’autorisation de procéder aux OVS le juge doit vérifier de manière concrète le bien fondé de la demande et, dans l’ordonnance autorisant la visite et la saisie, il doit délimiter le marché concerné et caractériser les pratiques anticoncurrentielles présumées ;

Que l’appelante reproche à la décision entreprise d’avoir purement et simplement adopté l’analyse proposée par l’Autorité, alors que les éléments fournis n’auraient pas été de nature à faire naître des présomptions suffisantes de pratiques anticoncurrentielles, et d’avoir un objet général quant à la détermination du marché et indéterminé quant aux agissements visés, en ce qu’elle étendrait dans son dispositif le champ des présomptions retenues dans les motifs ; qu’elle prétend que l’ordonnance critiquée est ainsi contraire aux dispositions de l’article L 450-4 du Code de commerce et au principe de proportionnalité de l’article 8 de la CEDH (Convention européenne des droits de l’homme) ;

Sur le bien fondé de la demande d’autorisation

Attendu que l’appelante soutient qu’aucun élément du dossier n’établirait une quelconque concertation ou échange d’informations prohibé, tandis que le parallélisme du comportement des fabricants du secteur, dont elle ne dénie nullement l’existence, s’expliquerait par l’encadrement juridique et la structure du marché des dispositifs médicaux cardiologiques implantables ; qu’elle fait, en particulier, valoir que la réglementation spécifique des prix dans le secteur ne pourrait qu’inciter chaque fabricant à ne pas s’écarter du prix réglementé fixé par la LPPR en dehors de tout échange d’informations ou de pratique coordonnée et que le marché concernerait un faible nombre d’opérateurs en mesure de suivre les prix proposés par leurs concurrents ;

Que l’Autorité prétend, au contraire, que le parallélisme de comportement des entreprises constituerait une présomption sérieuse de pratiques anticoncurrentielles au stade de l’autorisation, que, nonobstant le projet d’autorisation soumis au JLD à l’appui de la requête, le juge a pu procéder aux vérifications qui s’imposaient et que la mesure serait dûment justifiée ;

Attendu que l’ordonnance entreprise, énumère les 25 documents (annexes) fournis par l’Autorité transmis par la DGCCRF (direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes) et constate pertinemment qu’ils émanent de la consultation de sites internet et de banques de données accessibles au public ou de l’exercice du droit de communication ; qu’elle relève justement que ces documents permettent de retenir, en particulier, que les défibrillateurs implantables, les stimulateurs cardiaques et les sondes associées à l’utilisation de ces dispositifs sont inscrits sur la LPPR et que les hôpitaux sont incités par la réglementation à faire jouer la concurrence entre les fabricants ;

Qu’ensuite de l’analyse notamment des documents 15,12, 8, 13,14, 10, 11 relatifs aux marchés publics organisés par différents hôpitaux (CHU de Rennes, d’Orléans, de la côte basque à Bayonne, AP-Hôpitaux de Paris, XXX à XXX) et du document 22 relatif à la LPPR, l’ordonnance critiquée a pu exactement estimer que l’examen de ces marchés corrobore deux procès verbaux de déclarations anonymes (documents 17 et 18) précisant, en particulier, que cinq fournisseurs, dont la société appelante, présentent des offres identiques, correspondant au prix plafond fixé par la LPPR, sans accorder de remise à partir de 2005 pour des dispositifs médicaux cardiologiques ; qu’elle a pu également constater qu’il en résulte, en fait pour l’essentiel, une augmentation de prix significative pour les hôpitaux (citant pertinemment le cas du CH d’Orléans où il a pu être constaté un écart de plus de 31%), et une neutralisation de la concurrence par les prix sur les produits en cause, étant observé qu’il n’est pas sérieusement dénié que le marché est presque entièrement couvert par les 5 entreprises visées dans l’ordonnance critiquée ni que la demande sur le marché français émane principalement des centres hospitaliers par voie d’appels d’offres ;

Qu’il n’apparaît nullement que les évolutions de la législation à partir de fin 2004 sur la fixation des niveaux de prix et de prise en charge par l’assurance maladie de ces produits suffiraient d’évidence, à elles seules, à expliquer le parallélisme des comportements ainsi constatés à partir de 2005, date d’entrée en vigueur du nouveau dispositif, alors qu’il n’est pas acquis qu’il serait impossible même ponctuellement, comme non économiquement viable, de proposer lors d’un appel d’offre dans le secteur soumis à la réglementation issue de la réforme du 13 août 2004 une remise supplémentaire, s’ajoutant à celle déjà définie par le fabricant dans la fixation conventionnelle du prix de la LPPR ; qu’au contraire il s’avère, concrètement, que l’absence de remise a été constatée depuis 2004, même si avant inscription sur la LPPR les prix pouvaient être proches, avec une concurrence par les prix relativement faible (ainsi qu’il résulte des évolutions d’offres reproduites en pages 7 et 8 de l’ordonnance critiquée) ; que, par ailleurs, il résulte des éléments annexés à la requête que pour d’autres gammes de produits soumis à la tarification LPPR des remises non négligeables ont perduré (40% selon la déclaration anonyme du 17 décembre 2007 (document n°17), ce qui est confirmé par l’examen des documents 10 et 22 ; qu’à cet égard l’ordonnance entreprise a pu justement relever que pour 2 lots de sondes d’électrophysiologie > ;

Que les déclarations recueillies sous couvert d’anonymat, respectivement par les agents de la DGCCRF et de l’Autorité, confortées par l’analyse motivée des marchés susvisés permettent de légitimement suspecter, nonobstant les impératifs de rationalité des choix des fabricants invoquée, une possible action, ou stratégie d’entente, illicite, incluant la société appelante, rendant le marché concerné transparent, ce que seule une instruction permettra d’établir ou d’écarter ;

Attendu que c’est par une exacte appréciation de la situation, au vu de l’ensemble des documents concordants fournis, décrits et analysés, que l’ordonnance entreprise a relevé, de façon motivée, des faits, résultant de ces éléments, permettant de suffisamment caractériser l’existence d’une présomption de pratique anticoncurrentielle des entités du secteur, impliquant en particulier l’appelante, justifiant ainsi en application de l’article L450-4 du Code de commerce les OVS ordonnées afin de rechercher la preuve des agissements suspectés ;

Que si le faisceau d’indices exigé doit être proportionné à l’atteinte aux libertés que constitue toute mesure de perquisition, il n’est pas sérieusement contestable que l’infraction à l’ordre public économique, suspectée en l’espèce, nécessite d’être appréhendée grâce à des moyens d’investigation plus poussés, seuls susceptibles de permettre d’accéder aux preuves pouvant se trouver dans les locaux des entreprises concernées ; qu’au regard de cet impératif de recherche de la preuve de pratiques anticoncurrentielles, nécessaire au bien-être économique du pays, des mesures de visite et saisie dans ces locaux n’apparaissent pas disproportionnées par rapport aux indices concrets de pratiques anticoncurrentielles, entre autres de la société appelante, résultant d’une appréciation dûment motivée des documents annexés à la requête ;

Sur l’objet de l’enquête

Attendu que l’appelante prétend cependant que l’autorisation donnée, visant toute pratique anticoncurrentielle prohibée sur des dispositifs médicaux cardiologiques, aurait un objet excessif par rapport au but poursuivi, lequel serait limité à des dispositifs médicaux cardiologiques implantables, dans le cadre d’appels d’offres publics déterminés, et à une pratique identifiée de soumission d’offres sans remise par rapport au prix fixé par la LPPR ; qu’elle soutient que la délimitation précise du champ des opérations autorisées serait d’autant plus importante que ses activités excéderaient les dispositifs médicaux cardiologiques implantables et porteraient notamment sur des données personnelles de patients protégés en vertu du secret médical notamment dans le cadre de la télécardiologie;

Mais attendu que le secteur économique concerné, à savoir >, est bien indiqué dans le dispositif de l’ordonnance d’autorisation ; que s’il ne mentionne pas le terme >, il résulte des documents fournis que sont concernés des produits dont la dénomination ne le fait pas nécessairement apparaître ; que l’ordonnance critiquée a, au demeurant, pu constater, au vu de l’étude de l’annexe 12, qu’étaient concernés par l’alignement des offres sur le tarif prévu par la LPPR la fourniture de 'simulateur cardiaque sentinelle ST VVI', de 'sonde cardiaque endocavitaire ST unipolaire et/ou bipolaire’ dont il n’est pas dénié qu’ils constituent des dispositifs médicaux cardiologiques ; qu’il n’est par ailleurs pas établi que la télécardiologie excéderait le champ des agissements suspectés alors que l’Autorité relève que certains modèles de télécardiologie font déjà l’objet d’une inscription à la LPPR, produisant à cet égard une annexe B dont il apparaît résulter que le remboursement des simulateurs cardiaques de Biotronik incluaient la prise en charge d’un système de télésurveillance en 2010 ;

Que l’autorisation accordée vise également aux termes du dispositif les agissements entrant dans le champ de pratiques prohibées par les textes >, ainsi que toute manifestation >, renvoyant ainsi clairement aux pratiques anticoncurrentielles telles que présumées dans les motifs de l’ordonnance et permettant d’identifier sans ambiguïté la recherche autorisée ; que l’appelante est ainsi informée à la fois de l’objet des mesures autorisées, de pratiques anticoncurrentielles présumées, et du secteur concerné ;

Attendu qu’il en résulte que le moyen tiré du non respect du principe de proportionnalité quant à l’étendue de la mesure au regard du but légitimement poursuivi en la cause s’avère dépourvu de pertinence ;

Attendu, en conséquence, que la demande d’annulation de l’ordonnance entreprise sera rejetée ;

PAR CES MOTIFS

Confirmons l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Rejetons toutes autres demandes contraires à la motivation ;

Condamnons la société BIOTRONIK FRANCE aux dépens et disons n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER

X Y

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

Anne Marie GABER