Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRET DU 03 OCTOBRE 2012

(n° 250 , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 11/05235

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Février 2011 -Tribunal de Commerce de PARIS – 19^e Chambre -RG n° 2010041549

APPELANTS

STE SERVICE D agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

Ayant son siège social

XXX

XXX

Maître Z A es qualité de mandataire judiciaire de la Société SERVICE D

XXX

XXX

Représentés par M^e Pierre-Olivier VILLAIN de la SELARL VALLUET VILLAIN & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque E1917

INTIMEES

SARL C.G. ET ASSOCIES agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux

Ayant son siège social

XXX

XXX

Madame B Y

XXX

XXX

Représentées par la SCP FISSELIER – CHILOUX – BOULAY, avocats au barreau de PARIS, toque L0044

Assistées de M^e Charlotte BELLET plaidant pour SCP THREARD BOURGEON MERESSE & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque P 166

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Juin 2012 , en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur VERT, conseiller faisant fonction de président et Madame LUC, conseiller, chargée d’instruire l’affaire .

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. ROCHE, Président

M. VERT, Conseiller

M^me LUC, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Véronique GAUCI

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur ROCHE, président et par Madame Véronique GAUCI, greffier, auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

*****

Vu le jugement rendu le 16 février 2011 par le Tribunal de Commerce de PARIS qui a, sous le régime de l’exécution provisoire, prononcé la nullité du contrat de franchise du 23 décembre 2008 signé entre les sociétés C G et ASSOCIES et SERVICE D, constaté la nullité de la clause de non-concurrence post-contractuelle, condamné la société SERVICE D à verser à la société C.G ET ASSOCIES les sommes de 7 800 € au titre du remboursement du droit d’entrée et 9 662 € en remboursement des pertes, condamné la société SERVICE D à verser à M^me Y la somme de 32 000 € à titre de dommages intérêts pour perte de chance, «'compte tenu de l’incertitude inhérente à toute activité économique'» (2000 x 16), dit que les condamnations porteraient intérêts au taux légal à compter du 10 juin 2010 avec capitalisation des intérêts échus, débouté les parties du surplus de leurs demandes, et enfin condamné la société SERVICE D à payer à M^me Y et à la société C.G ET ASSOCIES une somme globale de 7000 € au titre de l’art. 700 Code de procédure civile ;

Vu l’appel formé le 17 mars 2011 par la société SERVICE D et ses conclusions enregistrées le 17 juin 2011 et tendant à faire infirmer le jugement entrepris,et demandant à la Cour de débouter M^me Y et la société C.G ET ASSOCIES de l’ensemble de leurs demandes, aucune faute ne lui étant imputable et de les condamner solidairement au paiement de la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 Code de procédure civile ;

Vu les conclusions de la société C.G ET ASSOCIES et de M^me Y enregistrées le 2 août 2011 tendant à faire confirmer le jugement entrepris, mais à modifier le quantum des indemnités dues en réparation et ordonner en conséquence la restitution par la société SERVICE D des sommes versées, en conséquence, de fixer la créance de la société C.G ET ASSOCICES au passif du redressement judiciaire de la société SERVICE D à hauteur des sommes de 7 800 € TTC, au titre du remboursement du droit d’entrée, de 1 500 € en remboursement des redevances versées, de 3 915 € en remboursement des comptes courants au 31 mai 2010, 9 662€ pour les pertes au 31 mai 2010 et fixer la créance de M^me Y au passif du redressement judiciaire de la société SERVICE D à la somme de 48 000 € à titre de dommages-intérêts pour le manque à gagner à titre de rémunération (3000 € x16 mois ' période de janv. 2009 à avril 2010); à titre subsidiaire, de prononcer la résiliation du contrat de franchise aux torts et griefs exclusifs de la société SERVICE D sur le fondement des articles 1149 et 1150 du Code civil, dire que ces condamnations porteront intérêts au taux légal, et seront capitalisés, et, enfin, fixer au passif de la société SERVICE D la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

SUR CE

Considérant qu’il résulte de l’instruction les faits suivants :

La société SERVICE D se consacre au développement d’un réseau de franchisés intervenant dans le domaine de la « conciergerie d’entreprise » ainsi qu’au développement de son site pilote de Vichy’X Ferrand. L’activité de conciergerie d’entreprise consiste à alléger la gestion du quotidien des salariés des entreprises ayant souscrit un abonnement (en général, payé par une commission par salarié de l’entreprise) en les mettant en relation avec des professionnels susceptibles de leur fournir certains produits ou services de la vie quotidienne tels que garde d’enfants, courses alimentaires, nettoyage de voitures, teinturerie, achat de fleurs …

M^me Y, antérieurement directrice de clientèle dans une agence de communication, s’est rapprochée de la société SERVICE D en vue d’ouvrir une franchise sur le territoire de Levallois-Perret.

Le 23 décembre 2008, un contrat de franchise d’une durée de trois ans, renouvelable par période de douze mois, sous réserve d’une dénonciation de trois mois avant terme, pour la ville de Levallois-Perret, a été signé entre la société SERVICE D et M^me Y, agissant pour le compte de sa société en formation, la société C.G ET ASSOCIES.

Ce contrat prévoit en préambule que «'la société SERVICE D a souhaité créer une dynamique de groupe autour du métier de la conciergerie d’entreprise en mettant en place, dès sa création un réseau de franchisés autour d’un concept axé sur une approche de partenariat y compris au niveau national, d’analyse systémique des besoins particuliers de l’entreprise abonnée et de ses salariés bénéficiaires, d’engagement de qualité et E des services et de valorisation des commerces de proximité et de l’artisanat local'».

Il octroie une exclusivité territoriale au franchisé sur la zone de LEVALLOIS-PERRET, conditionnée par le respect du franchisé des objectifs en terme de clients, fixés à l’article 11.2.4, à savoir 350 clients pour la première année, et, respectivement, 700 et 1000 pour les deuxième et troisième années. Il contient en outre une clause de non concurrence d’une durée d’un an.

Le franchiseur s’engage à remettre le manuel du réseau décrivant le savoir-faire et à fournir l’assistance commerciale lors de la création de l’activité et en cours de contrat (fourniture de liste des prestataires partenaires, étude de marché national, jours de formation, actions promotionnelles, conseils, grille de prix «'conseillés'» ainsi qu’une assistance de gestion (intranet et centre d’appels centralisé communs aux membres du réseau).

En contrepartie, le franchisé doit s’acquitter d’un droit d’entrée de 7 800 euros et d’une redevance mensuelle de 6,50 euros HT par salarié bénéficiaire ou par partenaire-prestataire référencé.

M^me Y a réuni un réseau de partenaires afin de pouvoir offrir ses services dans une vingtaine de domaines, mais n’a pu se constituer une clientèle, l’offre de SERVICE D étant plus chère que celle de la concurrence ; elle n’a perçu aucune rémunération sur toute la durée du contrat (soit 16 mois).

Dans un courrier du 7 avril 2010 adressé au franchiseur,, Madame Y a dressé le bilan de 15 mois de collaboration et s’est plainte du non respect de ses engagements par le franchiseur, notamment ses engagements de prospection téléphonique et d’actions de communication, ainsi que de sa défection au salon TOP RH.

Elle a dénoncé le contrat en ces termes : «'Je vous informe ne plus pouvoir continuer. Je considère que votre société est responsable de cet échec'». Ce courrier était suivi par un courrier de l’avocat de Madame Y, Maître BELLET, également avocat d’un autre franchisé, la société EQUILIBRIUM. Dans ce courrier commun, les deux franchisés faisaient part des «'lourds manquements de la société SERVICE D, tant dans la phase précontractuelle que contractuelle'».

C’est dans ces conditions que, par acte d’huissier du 10 juin 2010, la société C. G ET ASSOCIES et M^me Y ont assigné la société SERVICE D devant le Tribunal de Commerce de PARIS en annulation du contrat de franchise pour absence de cause et pour dol.

Dans le jugement dont appel, les Premiers Juges ont estimé qu’ à défaut de savoir-faire transmis par le franchiseur, le contrat n’avait pas de cause et en a prononcé la nullité. Ils ont également estimé que la société SERVICE D avait conduit Madame Y «'à s’engager dans une activité qui n’allait lui rapporter aucune revenu, contrairement aux promesses que comportaient sur ce point les comptes d’exploitation établis par le franchiseur'».

Maître Z A a été nommé mandataire judiciaire de la société SERVICE D, en redressement judiciaire, par jugement du Tribunal de commerce de PARIS du 17 mai 2011.

Considérant que la société SERVICE D, appelante, prétend que le réseau de franchise SERVICE D repose sur un savoir-faire substantiel, secret et identifié, que le franchiseur a régulièrement fourni à la franchisée les informations précontractuelles lui permettant de s’engager en toute connaissance de cause dans le réseau de franchise SERVICE D, qu’il n’a ni menti, ni délibérément dissimulé à la franchisée des éléments d’informations commerciales ou comptables et a régulièrement fourni son aide et son assistance à la franchisée au cours de son exploitation ;

Considérant que les intimée soutiennent que si M^me Y a respecté les obligations mises à sa charge, le contrat de franchise est nul pour défaut de cause, la société SERVICE D ne détenant aucun savoir-faire secret, substantiel et identifié (elle n’a remis aucune bible de savoir-faire) et pour dol, la société SERVICE D ayant manqué à ses obligations légales pré-contractuelles, ce qui a vicié le consentement du franchisé et que la société SERVICE D a manqué à son obligation d’assistance, n’ayant pas cherché à mettre en place des solutions concrètes et efficaces face aux nombreuses difficultés dénoncées par le franchisé ;

Sur la nullité du contrat pour défaut d’informations précontractuelles :

Considérant que la société SERVICE D ayant entendu inscrire ses relations avec ses partenaires commerciaux dans le cadre de la franchise, il lui appartenait de respecter les termes de l’article L. 330-3 du Code de commerce selon lesquels «'toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties, de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s’engager en connaissance de cause'» ;

Considérant qu’il convient, à cet égard, de rappeler que la méconnaissance, par un franchiseur, de son obligation pré-contractuelle d’information peut être constitutive d’un dol et d’une réticence dolosive de nature à vicier le consentement du franchisé ;

Considérant que, selon les dispositions de l’article L.330-3 du Code de commerce, le document d’information pré contractuelle (ci-après DIP), «'dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l’ancienneté et l’expérience de l’entreprise, l’état et les perspectives de développement du marché concerné, l’importance du réseau d’exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités'»'; qu’en vertu du 5° de l’article R.330-1 du Code commerce, le DIP doit contenir «'une présentation du réseau d’exploitants qui comporte : a) la liste des entreprises qui en font partie (…) ; b) l’adresse des entreprises établies en France (…) c) le nombre d’entreprises qui (…) ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédent celle de la délivrance du document, (…) ; (…)'» ;

Considérant, en l’espèce, que le document précontractuel versé aux débats n’est pas signé et qu’ainsi, le respect du délai de communication de ce document avant la signature du contrat de franchise ne peut être vérifié ; que si le franchisé ne conteste pas l’avoir reçu, le franchiseur ne peut prétendre l’avoir communiqué «'plusieurs semaines'» avant la conclusion du contrat, ce qui aurait laissé au franchisé le temps de compléter ses données ;

Considérant que les informations données sur le réseau dans ce document sont gravement lacunaires, tant sur le réseau que sur le marché concerné ;

Considérant, en premier lieu, que la liste des franchisés existant au moment de la conclusion du contrat ainsi que leur adresse ne figure pas dans le DIP ; qu’à l’époque de la conclusion du contrat de franchise, le réseau ne comptait que quelques franchisés (3 ou 4), selon les pièces versées aux débats par les intimées : l’agence des «'Nouveaux concierges'» à Montpellier créée le 9 octobre 2008 et l’agence D E au MANS, créée le 9 décembre 2008 ; que si le franchiseur expose dans ses conclusions que le nombre des franchisés s’élevait à six au moment de la conclusion du contrat, il n’en est fait nullement état dans le DIP et preuve n’en est aucunement rapportée devant la Cour ; que la seule description du réseau figure au point 4.1 du DIP et ne contient pas ces éléments, essentiels pour éclairer le consentement de Madame Y ; que si des études de prospection ont été réalisées par la société SERVICE D en octobre 2007, les sites pilotes de VICHY et X ont été créées en mai 2008, et l’affiliation du premier franchisé a eu lieu en octobre 2008, soit deux mois avant la conclusion du contrat litigieux ;

Considérant qu’il ressort de ces constatations qu’aucun retour d’expérience n’avait pu être effectué ni aucun réseau constitué au moment de la conclusion du contrat litigieux ; que les maigres données sur le chiffre d’affaires et la rentabilité prévisionnels ne pouvaient qu’être affectées par cette circonstance, volontairement cachée au partenaire, l’empêchant ainsi d’appréhender la pérennité et la stabilité du réseau ;

Considérant que la société appelante ne justifie pas davantage avoir fourni d’informations crédibles sur les perspectives de rentabilité et de développement de l’activité considérée, ni même sur une expérimentation et exploitation préalables de celle-ci sur une période suffisamment longue pour que le concept correspondant puisse avoir été utilement testé sur le plan commercial ; que la connaissance de l’ensemble de ces informations aurait été un élément indispensable pour éclairer la réflexion de Madame Y sur la nature du risque auquel elle s’exposait en intégrant le réseau ; que ces omissions qui s’analysent en un manquement à l’obligation de sincérité mise à la charge de la société SERVICE D par l’article L. 330-3 du Code de commerce, ont nécessairement empêché toute appréciation pertinente par elle du degré de stabilité et de rentabilité du réseau ainsi que de la réalité du savoir-faire du franchiseur et doivent être considérées comme constitutive d’une réticence dolosive ; que Madame Y a été ainsi trompée sur une composante essentielle de sa décision et est fondée à exciper du vice de son consentement pour solliciter l’annulation du contrat de franchise ;

Considérant, au surplus et en second lieu, qu’aucune information n’a été donnée sur l’état général du marché local, à part des considérations générales sur le concept de conciergerie d’entreprise ; que s’il appartient au franchisé, sur la base des éléments communiqués par le franchiseur, de réaliser lui-même une analyse d’implantation précise, encore faut-il que les éléments essentiels en soient fournis par celui-ci pour éclairer son cocontractant pour lui permettre de se déterminer en toute connaissance de cause ; que la présentation sincère du marché local constitue une obligation déterminante et essentielle du franchiseur, dont la méconnaissance a trompé Madame Y ;

Considérant encore que si le franchiseur 'n’est pas tenu de remettre un compte d’exploitation prévisionnel au candidat à la franchise, aux termes du 6° de l’article R.330-1 du Code de commerce, le document d’information précontractuelle doit contenir «'la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l’exploitation'» ; qu’il appartient ensuite à chaque franchisé d’établir son compte prévisionnel à partir de ces données ; qu’en l’espèce, aucune de ces informations n’a été communiquée par le franchiseur ; que le compte d’exploitation prévisionnel, remis au franchisé, ne pouvait qu’être erroné, ayant été réalisé sur la base des résultats, non éprouvés, du seul site pilote de VICHY ; que l''«'étude novembre 2008 LEVALLOIS PERRET'» n’apporte aucune précision utile sur le marché concret, et, notamment, sur la possibilité de conclure, la première année d’exercice, 2,5 % de contrats, sur les prospects de la zone, évalués à 43 000 ; que la société C.G. ET ASSOCIES n’a, de fait, conclu aucun contrat en 18 mois d’activité, malgré les nombreuses démarches de Madame Y, attestées par les pièces qu’elle a versées aux débats ; que ces pièces attestent d’un manque d’autonomie dans ses relations avec le franchiseur qui s’immisce dans les prospections et demeure maître d’informations sollicitées par les clients potentiels sur le fonctionnement du réseau, couvertes par le secret des affaires, selon l’accord de confidentialité conclu entre les parties (demandes d’information sur les entreprises qui ont conclu un contrat de conciergerie avec SERVICE D…) ; qu’aucune information, même sommaire n’était par ailleurs fournie au franchisé sur les entreprises concurrentes au moment de la conclusion du contrat ;

Considérant, enfin, qu’aucun grief ne peut être formulé à l’égard du franchisé, de nature à atténuer la responsabilité du franchiseur ; qu’il n’avait pas à suppléer la carence de son cocontractant en recherchant lui-même les informations cruciales sur le réseau, son rôle ne pouvant consister qu’à compléter les informations essentielles données par le franchiseur ; que si le franchiseur lui impute l’absence de rentabilité de son activité et souligne que le franchisé, commerçant indépendant, était libre de pratiquer des tarifs compétitifs par rapport à ceux des concurrents, comme «'Bien Etre à la Carte'» de l’ordre de 10 euros de redevance par salarié de l’entreprise cliente (alors que les tarifs «'conseillés'» par le franchiseur étaient de 30 euros par salariés..), il convient de noter que le niveau auquel les redevances du franchisé était fixé, soit 6,50 euros par abonnement et par mois, lui interdisait toute baisse de ses tarifs ; qu’il ressort des pièces versées aux débats que le réseau souffre d’un manque de rentabilité chronique, souligné par les compte-rendus du Conseil consultatif du réseau, versés aux débats, et que plusieurs franchisés sont aujourd’hui en liquidation judiciaire ;

Considérant que l’ensemble de ces omissions, sur lesquelles les Premiers Juges ne se sont pas prononcés, en tant que tels, ont trompé le consentement de la société C.G ET ASSOCIES et de M^me Y et qu’il y a lieu, en conséquence, d’ajouter au jugement entrepris et d’annuler sur ce fondement le contrat de franchise pour dol ;

Sur l’absence de cause du contrat de franchise pour absence de savoir-faire :

Considérant que le savoir-faire est défini comme un ensemble finalisé de connaissances pratiques, transmissibles, non immédiatement accessibles au public, non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur et testées par celui-ci et conférant à celui qui le maîtrise un avantage concurrentiel ; que le défaut de savoir-faire prive le contrat de cause ;

Considérant, en l’espèce, que la définition contractuelle du savoir-faire protégé est floue, celui-ci étant basé sur la «'création ex nihilo d’un outil de gestion des demandes de conciergerie d’entreprises, sur son suivi qualité'» ;

Considérant que la société SERVICE D a elle-même reconnu l’absence de savoir-faire transmis en proposant à M^me Y, en 2010, la signature d’un contrat de partenariat, mentionnant au point 7 que «'l’ensemble (constitué de la marque, de l’expérience, du modèle d’organisation, de la compétence technique et commerciale mise en place par SERVICE D) (') n’est ni assimilé ni qualifié de «'savoir-faire'» au sens du règlement d’exemption CEE n° 4087/88 du 30/11/88'» ;

Considérant, au surplus, que, comme l’ont relevé les Premiers Juges, ce savoir-faire n’est pas identifié, ni matérialisé dans un quelconque document, en l’absence de manuel ou de bible de la franchise concernée, et n’avait pas fait l’objet d’expérimentations au moment de la conclusion du contrat, n’ayant pas été suffisamment testé avec succès sur plusieurs sites ; qu’il y a donc lieu de confirmer le jugement présentement déféré en ce qu’il a estimé dépourvu de cause, faute de savoir-faire éprouvé, le contrat de franchise litigieux, aux termes d’une motivation que la Cour adopte et en ce qu’il a annulé le contrat litigieux ;

Sur la clause de non concurrence :

Considérant que l’annulation du contrat emporte annulation de toutes ses clauses, y compris de la clause de non concurrence ; qu’il convient donc de constater cette annulation, ainsi que le demandent les intimées ;

Sur les manquements du franchiseur dans l’exécution du contrat :

Considérant que les intimées, qui soulèvent cet argument à titre subsidiaire, ne rapportent pas la preuve de fautes du franchiseur dans l’exécution du contrat ; que ce moyen sera donc rejeté ;

Sur l’indemnisation :

Considérant que le contrat étant annulé, les parties devront être replacées dans leur situation initiale, avant la signature du contrat ;

Considérant qu’il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société SERVICE D à verser à la société C.G ET ASSOCIES les sommes de 7 800 € au titre du remboursement du droit d’entrée et 9 662 € en remboursement des pertes et en ce qu’il a rejeté la demande des intimées relative aux comptes-courants, par les motifs que la Cour adopte ; que ces créances seront fixées au passif de la société SERVICE D ;

Considérant que la Cour confirme le jugement entrepris également en ce qu’il a condamné la société SERVICE D à verser à M^me Y la somme de 32 000 € à titre de dommages intérêts pour perte de chance, «'compte tenu de l’incertitude inhérente à toute activité économique'» (2000 x 16) et que celle-ci sera déboutée du surplus de ses demandes ; que cette créance sera fixée au passif de la société SERVICE D ;

Considérant enfin que le jugement sera confirmé en ce qu’il a assorti lesdites condamnations des intérêts au taux légal à compter du 10 juin 2010 avec capitalisation des intérêts échus, lesdites sommes devant figurer au passif du franchiseur ;

PAR CES MOTIFS

— CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— DÉBOUTE la société SERVICE D de l’ensemble de ses prétentions,

— y ajoutant,

— PRONONCE la nullité du contrat de franchise du 23 décembre 2008 pour dol, résultant de non respect des obligations d’informations précontractuelles,

— FIXE la créance de la société C.G ET ASSOCIES au passif du redressement judiciaire de la société SERVICE D aux sommes de 7 800 € et 9 662 €,

— FIXE la créance de M^me Y au passif du redressement judiciaire de la société SERVICE D à la somme de 32 000 €,

— ORDONNE l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective;

— DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT